ATS, 21 de Mayo de 2018
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| ECLI | ES:TS:2018:5161A |
| Número de Recurso | 1744/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 21/05/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1744/2018
Materia: DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 1744/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 21 de mayo de 2018.
El procurador don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, en nombre de la mercantil Mediaset España Comunicación, S.A., interpuso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional contra la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC), de 12 de noviembre de 2015, por la que se declara a la citada mercantil responsable de la comisión de dos infracciones administrativas de carácter grave y cinco de carácter leve, al haber superado en las emisiones nacionales de los canales Telecinco y Cuatro y en las fechas y horas naturales que se indican, los límites de tiempo de emisión dedicados a mensajes publicitarios, regulados en el artículo 14.1 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA), y se le impone una sanción por importe total de 309.631 euros. La citada mercantil impugna cuatro de las sanciones impuestas, argumentando la inexistencia de dos de las infracciones calificadas como graves y la desproporción de las sanciones impuestas por las supuestas infracciones leves.
El recurso, tramitado con el núm. 96/2016, fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera), de 13 de noviembre de 2017 .
La Sala de instancia, teniendo en cuenta la regulación de los artículos 2.27 y 14.1 LGCA en relación con el artículo 9 del Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre , por el que se modifica el Reglamento de desarrollo de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en lo relativo a la comunicación comercial televisiva, así como lo dispuesto por el acuerdo de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 17 de noviembre de 2014 -aunque éste no posea carácter vinculante-, concluye que «[...] la telepromoción, para ser conceptuada como tal y poder ser excluida del cómputo de los mensajes publicitarios, únicamente puede estar referida, en cada ocasión, exclusivamente a un bien o servicio (salvo que sean complementarios y pertenezcan al mismo anunciante)», añadiendo que «La interpretación contraria, es decir, permitir dos, tres, cuatro, cinco o más mensajes de telepromoción, en una misma comunicación comercial audiovisual siempre que la suma de los mismos supere los 2 minutos, pero cada uno de ellos, por tanto tenga una duración inferior a dichos 2 minutos, supondría -como dijimos en la tan citada sentencia- permitir auténticos mensajes o bloques de publicidad bajo la apariencia de la telepromoción».
Notificada la sentencia, la representación procesal de la mercantil Mediaset España Comunicación, S.A. ha preparado contra la misma recurso de casación, exponiendo en su escrito que la sentencia impugnada infringe, por un lado, los artículos 2.27 y 14.1. 3º LGCA y 9 del Reglamento de Publicidad , aprobado por Real Decreto 1624/2011. Alega, en síntesis, que la referencia a "un bien o servicio" contenida en la definición legal de telepromoción es una simple fórmula semántica utilizada usualmente en todo tipo de definiciones, donde el término "un" no puede ser considerado como un número cardinal, sino como expresivo de una clase o tipología. Añade que lo característico y diferenciador de esta forma de comunicación comercial, frente a otras, es la vinculación de aquélla con un programa, de modo que el mensaje no pueda ser emitido al margen del mismo, tal como sucedió en este caso.
Añade que tales argumentos fueron rechazados por la Sala de instancia de forma errónea al partir de la regla general de que la telepromoción sólo puede referirse a un único bien o servicio, para establecer a continuación una excepción -cuando los bienes o servicios sean complementarios y pertenecientes al mismo anunciante - que ha sido introducida sin fundamentación alguna por un acuerdo de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC; excepción que permite entender, sin embargo, que la interpretación defendida con carácter general en la sentencia que se impugna no deriva inequívocamente de la definición legal.
En lo concerniente a la justificación del interés objetivo casacional, se sostiene por la mercantil recurrente la concurrencia de los supuestos previstos en los apartados b ) y c) del artículo 88.2 LJCA . Se aduce, asimismo, la concurrencia de las presunciones de interés casacional objetivo contempladas en los apartados a ) y d) del artículo 88. 3 LJCA .
En relación con el primero de los supuestos citados -88.2. b)- se alega, en resumen, que la sentencia efectúa una limitación injustificada al derecho a realizar comunicaciones comerciales que puede resultar gravemente dañosa al interés general.
Por lo que atañe a la concurrencia del supuesto c) del artículo 88.2 LJCA , se sostiene por la mercantil recurrente que la imposibilidad de computar como telepromociones aquéllas sobre un bien o servicio, salvo que sean complementarios y pertenezcan al mismo anunciante, afecta a un gran número de situaciones, pues limita el tiempo dedicado a publicidad convencional de todos los operadores de televisión.
Invoca, finalmente, la concurrencia de las presunciones del artículo 88. 3 a ) y d) LJCA puesto que no existe jurisprudencia sobre la concreta cuestión planteada (alcance del concepto de telepromoción), y porque la resolución que se impugna ha sido dictada por la Audiencia Nacional al resolver un recurso interpuesto frente a un acto de la Sala de Supervisión Reguladora de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
- Mediante auto de 14 de febrero de 2018 la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera ) tiene por bien preparado el recurso de casación y acuerda emplazar a las partes para que comparezcan ante esta Sala del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días.
La parte recurrente, Mediaset España Comunicación, S.A., se ha personado en tiempo y forma representada por el procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal. Se ha personado asimismo el abogado del Estado en concepto de parte recurrida, oponiéndose a la admisión a trámite del recurso de casación, en resumen, por carecer la cuestión suscitada de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia no resultando necesario fijar doctrina alguna sobre las normas impugnadas.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.
Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple con los requisitos que el artículo 89.2 LJCA exige al escrito de preparación, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde este punto de vista. Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se han observado los requisitos de legitimación y plazo.
Asimismo, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada; y tercero, su relevancia en el sentido del "fallo". Finalmente, esa Sección considera que se ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia de interés casacional comprendidos en los apartados 2 º y 3º del artículo 88 LJCA que se invocan; en particular en lo que respecta a la presunción de interés objetivo casacional del art. 88. 3 d) LJCA .
Teniendo en cuenta lo anterior, nos compete abordar ahora la determinación de la cuestión litigiosa y si ésta tiene interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia que justifique un pronunciamiento de esta Sala. No es posible obviar, desde esta perspectiva, que la parte actora invoca la concurrencia del artículo 88.3.d) LJCA que presume la existencia de interés casacional objetivo en aquellos supuestos en los que la resolución judicial impugnada «resuelva recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión o agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional».
Concurre, pues, a priori , la presunción aducida, y, adelantamos ya, no se aprecia en el asunto planteado una carencia manifiesta de interés objetivo casacional que aboque a la inadmisión del recurso. Cabe añadir al respecto que, en el presente caso, se suscita una cuestión similar a la planteada por la misma parte recurrente en el recurso de casación 1226/2018, que fue admitido a trámite por auto de 23 de abril de 2018.
En efecto, la cuestión jurídica que se suscita concierne a la determinación de la noción de telepromoción a los efectos de la aplicación del límite temporal para la emisión de comunicaciones comerciales establecido en el artículo 14 LGCA, pues este precepto excluye del cómputo de los 12 minutos de mensajes publicitarios por hora de reloj « la telepromoción, cuando el mensaje individual de la telepromoción tenga una duración claramente superior a la de un mensaje publicitario y el conjunto de las telepromociones no supere los 36 minutos al día, ni los 3 minutos por hora de reloj ».
La cuestión estriba, por tanto, en aclarar si en ese periodo de, mínimo, dos minutos de duración -que se entiende (con arreglo a la Sentencia del TJUE, de 24 de noviembre de 2011 y la posterior modificación normativa) como el tiempo mínimo para que el espacio pueda ser calificado de telepromoción (junto con otros elementos como, por ejemplo, su realización en el propio plató del programa y la intervención de los presentadores o colaboradores del mismo) y no como mensaje publicitario- la telepromoción puede referirse únicamente a un bien o a un servicio -pues, de lo contrario, se estaría eludiendo la regulación sobre tiempos de publicidad- o si, por el contrario, cabe entender que es posible la promoción de varios bienes o servicios porque del tenor de la ley no se desprende esa limitación. Postura, ésta última, defendida por la actora que subraya, además, que la propia excepción introducida por la CNMC en un acuerdo de la Sala de Supervisión Regulatoria que la sentencia impugnada toma como referencia -acuerdo que permite la telepromoción de diversos bienes o servicios sólo cuando sean complementarios y del mismo anunciante- evidencia que ni la ley ni el reglamento establecen la regla general de unicidad de bien o servicio que la resolución judicial impugnada adopta como premisa, por lo que sería posible que la telepromoción pueda referirse a más de un bien o servicio, aunque no sean complementarios ni pertenezcan al mismo anunciante.
Planteada en estos términos la cuestión, se aprecia la existencia en el asunto de un interrogante jurídico de carácter general que trasciende del objeto de pleito y sobre el que no existe jurisprudencia. Concurren, en definitiva, los escenarios y supuestos de interés casacional invocados en el escrito de preparación, por lo que el presente recurso debe ser admitido al presentar interés casacional.
En la línea de lo expuesto en los dos razonamientos jurídicos anteriores, y en debido cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA , declaramos que la cuestión planteada por la parte recurrente que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en interpretar los artículos 2.27 y 14.1 LGCA y 9 del Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre , a fin de aclarar el concepto de telepromoción contemplado en las citadas normas; en particular, para determinar si, a los efectos de exclusión del cómputo del tiempo máximo de publicidad, la telepromoción sólo puede referirse a un único bien o servicio -o a diversos en el caso de tratarse de bienes o servicios complementarios y del mismo anunciante-, o si, por el contrario, tal limitación no se desprende de la regulación legal y es posible definir como tales espacios de telepromoción aquellos que, cumpliendo con el resto de los elementos normativos establecidos para su configuración, se refieren a varios bienes o servicios, sin necesidad de relación de complementariedad o de la procedencia de un mismo anunciante.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por todo lo anterior,
-
) Admitir el recurso de casación n.º 1744/2018 interpuesto por la representación procesal de la mercantil Mediaset España Comunicación, S.A. contra la sentencia, de 13 de noviembre de 2017, de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera ), dictada en el procedimiento ordinario n.º 96/2016.
-
) Declarar que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consiste en interpretar los artículos 2.27 y 14.1 LGCA y 9 del Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre , a fin de aclarar el concepto de telepromoción contemplado en las citadas normas; en particular, para determinar si, a los efectos de exclusión del cómputo del tiempo máximo de publicidad, la telepromoción sólo puede referirse a un único bien o servicio -o a diversos en el caso de tratarse de bienes o servicios complementarios y del mismo anunciante-, o si, por el contrario, tal limitación no se desprende de la regulación legal y es posible definir como tales espacios de telepromoción aquellos que, cumpliendo con el resto de los elementos normativos establecidos para su configuración, se refieren a varios bienes o servicios, sin necesidad de relación de complementariedad o de la procedencia de un mismo anunciante.
-
) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano
