ATS 574/2018, 22 de Marzo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava), se ha dictado sentencia de 13 de octubre de 2017 , en el Rollo de Sala Sumario 14/2016 dimanante del sumario 1/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Gavá por la que se condena a Eloy como autor de un delito de abusos sexuales con penetración del art. 181.1 , y 4 del Código Penal , en la redacción de la LO 5/2010, de 22 de junio, vigente al tiempo de los hechos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple del art. 21.5° del Código Penal , de reparación o disminución de los efectos del delito, a las penas de cuatro años de prisión y prohibición de aproximación a Asunción . de su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro que ésta frecuente en una distancia de 1.000 metros, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 6 años superior a la pena de prisión impuesta, en los términos del art. 57.1 apartado último "in fine'. Asimismo, se le condena a la medida de seguridad no privativa de libertad de libertad vigilada por el tiempo de seis años a ejecutar después del cumplimiento de todas las penas impuestas privativas de libertad.

Asimismo, se le condenó por un delito de amenazas condicionales del art. 169.1° inciso segundo del Código penal , con la concurrencia de la atenuante del art. 21.5 Código Penal , de reparación del daño o disminución de sus efectos, a las penas de seis meses de prisión y prohibición de aproximación a Asunción . de su domicilio, lugar de estudios o trabajo, cualquier otro que ésta frecuente en una distancia de 1.000 metros, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años superior a la pena de prisión impuesta, en los términos del art. 57.1 apartado último "in fine".

Asimismo, el acusado indemnizará a Asunción ., en la cantidad de 3.000 euros por los daños morales sufridos por la misma. De dicha cantidad deberá deducirse el importe de 1.200 euros ya satisfechos por el acusado. La cantidad resultante deberá incrementarse con el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se le condena, asimismo, al pago de las costas procesales de esta instancia.

Contra la sentencia anteriormente citada, Eloy , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Herguedas Pastor, formula recurso de casación, alegando tres motivos. El primero de ellos, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 169.1 y 181.1 del Código Penal , en relación con el artículo 4 del mismo cuerpo legal . El segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 LECrim . y 5.4º LOPJ por infracción de precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. El tercero motivo se formula al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 LECrim . y 5.4º LOPJ , infracción de precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. Argumenta que la sentencia recurrida vulnera el derecho del acusado a la presunción de inocencia al considerar que la prueba practicada en el plenario no es suficiente para justificar el fallo condenatorio. Entiende que no existe prueba de cargo suficiente para considerar al condenado autor de los delitos de abusos sexuales con penetración y amenazas, así como que la declaración de la víctima no cumple con los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ser considerada como prueba de cargo.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   En relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

3. Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, los siguientes:

   El procesado, Eloy , el día 13 de enero de 2015, concertó una cita en Barcelona con la entonces menor, de 16 años de edad, Asunción . con quien desde hacía más de un año y medio el procesado había mantenido una fluida relación de amistad a través de la página de contactos de internet llamada "Waplog", y a través del Nick " DIRECCION000 ", utilizado por el procesado, y posteriormente vía "Whatsapp". Tras recoger el procesado a la referida menor en la Plaza de España de Barcelona, en el vehículo de éste, se dirigió con ella al domicilio del procesado, donde comieron y después se estiraron en la cama, comenzando a besarse en la boca de manera mutuamente consentida. En un momento dado, el procesado, guiado por la intención de satisfacer su ánimo libidinoso, colocó su cuerpo sobre el de la menor y comenzó a desvestirse él mismo, y a tratar de desnudar también a Asunción ., y ello pese a las reiteradas negativas de ésta, que le pedía que parara y la dejara en paz. El procesado, haciendo caso omiso a estos ruegos, persistió en su actitud, practicando tocamientos a la menor y tratando de penetrarla vaginalmente, a lo que ella seguía negándose de manera verbal y expresa, al tiempo que trataba de apartarle empujándole por los brazos hacia atrás.

   Ante la negativa de la menor a la penetración vaginal, el procesado de dijo que si no quería tener relaciones sexuales que "le chupase la polla", haciendo referencia a que le practicara una felación, oponiéndose asimismo a ello Asunción ., diciéndole que le daba mucho asco, pero el procesado procedió a cogerle el cuello empujándoselo hacia sus órganos genitales, si bien no consiguió su propósito al persistir la menor en la negativa. Y entonces, al insistir el procesado en tener relaciones sexuales la menor le dijo que no quería tenerlas sin condón, porque ya había quedado embarazada y había abortado y no quería pasar por ello. El procesado cogió algo de la mesita, creyendo Asunción . que se había puesto un preservativo, y finalmente tras colocarse de nuevo el procesado sobre ella, Asunción . cesó en su oposición motivada por la situación de presión en que se hallaba, para poder acabar e irse, y que la llevara a Barcelona, lo que aprovechó el procesado para penetrarla vaginalmente, sin que conste llegara a eyacular, todo ello contra la voluntad de la menor.

   El día 3 de febrero de 2015, tras haber bloqueado la menor al procesado en el Whatsapp después de los hechos del 13 de enero, el procesado se puso de nuevo en contacto con ella a través de la aplicación "Waplog" y le exigió concertar una nueva cita a los efectos de mantener nuevamente relaciones sexuales, y con el ánimo de amedrentarle para que accediese a sus requerimientos ante la negativa de la misma, le manifestó que en caso contrario difundiría entre sus conocidos un vídeo conteniendo los hechos del día 13 de enero y que el procesado habría grabado sin que la menor tuviera conocimiento de ello, sin que se haya acreditado la existencia de dicha grabación y sin que el procesado consiguiera finalmente su propósito, pues la menor decidió relatar los hechos a su madre, interponiendo la correspondiente denuncia ante la policía el mismo día 3 de febrero de 2015.

   No asiste la razón al recurrente. La sentencia impugnada revela que el Tribunal dictó la misma sustentada en bastante prueba de cargo obtenida válidamente con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral. Asimismo, la sentencia demuestra que la Sala de instancia dictó el fallo condenatorio después de realizar una valoración conjunta de la prueba practicada, con sujeción a las reglas de la razón la lógica y las máximas de experiencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, en virtud de la cual, la misma Sala razonó y concluyó en los términos expuestos en el relato de hechos probados.

   El Tribunal declaró probados los hechos tras la práctica de la siguiente prueba:

   - Declaración de la víctima. Testimonio que el Tribunal analiza de forma pormenorizada y exhaustiva, tanto en lo relativo al delito de abusos sexuales como de amenazas. Entiende el Tribunal que presenta rasgos de persistencia y coherencia incriminatoria, así como que ha sido coincidente en lo esencial. Entiende el Tribunal que su relato aparece corroborado con las transcripciones de los mensajes intercambiados entre ambos en la página de contactos "Waplog" en fecha 3 de febrero de 2015. El acusado reconoció haber utilizado el Nick " DIRECCION000 ", si bien negó que lo utilizara en sus conversaciones con Asunción .

   - Declaración exculpatoria del acusado. El Tribunal rechaza la versión de los hechos ofrecida por el acusado acudiendo esencialmente a la inverosimilitud derivada de la valoración conjunta de su declaración con la declaración de la víctima y las transcripciones arriba indicadas.

   Por todo ello, ya hemos visto que no sólo ha existido prueba de cargo bastante, capaz por sí misma de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, sino también que la inferencia del Tribunal, lógica y coherente, aparece además suficientemente expresada en la sentencia, permitiendo comprender aquellos puntos especialmente valorados para alcanzar la convicción sobre el desarrollo de los hechos y sobre la conducta desplegada por el acusado. El Tribunal valoró la declaración de la víctima como suficiente a fin de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y concluyó que éste penetró a la menor venciendo su voluntad.

   En definitiva, en lo relativo al delito de abusos sexuales, el Tribunal otorga credibilidad a la declaración prestada por la víctima y concluye que el acto sexual no fue consentido, y si bien, no aprecia violencia o intimidación alguna, entiende que pudo haber un consentimiento viciado por parte de la víctima, quien finalmente accedió a mantener la relación sexual ante la insistencia del acusado y con la intención de escapar de aquella situación y retornar a su domicilio. El conocimiento de la minoría de edad de la víctima por parte del acusado resulta indiscutible, a juicio del Tribunal, quien otorga credibilidad a la declaración de la víctima, al manifestar que cuando se conocieron ella tenía 15 años y estudiaba primer grado medio, así como que en el encuentro que tuvo lugar el 13 de enero de 2015 llevaba una mochila "de colegiala", como así manifestó.

   En lo relativo al delito de amenazas, el Tribunal parte de las transcripciones de los mensajes enviados por el acusado a la víctima a través de la aplicación "Waplog" el 3 de febrero de 2015, en los que le anuncia que tiene un video de ella que le puede arruinar la vida de las relaciones sexuales del día 13 de enero de 2015, así como que lo difundiría entre sus conocidos si se negaba a seguir manteniendo relaciones sexuales.

   Por todo ello, ya hemos visto que no sólo ha existido prueba de cargo bastante, capaz por sí misma de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, sino también que la inferencia del Tribunal, lógica y coherente, aparece además suficientemente expresada en la sentencia, permitiendo comprender aquellos puntos especialmente valorados para alcanzar la convicción sobre el desarrollo de los hechos y sobre la conducta desplegada por el acusado.

   El órgano de instancia considera más verosímil el relato de hechos ofrecido por la víctima que el mantenido por el acusado, y se apoya tanto en el análisis pormenorizado de su declaración, como en el resto del material probatorio, siendo así que no se advierte arbitrariedad alguna en los razonamientos del Tribunal. No puede obviarse que nos encontramos ante un delito que se desenvuelve en la más estricta intimidad, y ante dos versiones contradictorias, siendo así que lo que plantea el recurrente es su discrepancia con las conclusiones a las que llega el Tribunal tras la práctica de la prueba, y propone una modificación de las mismas, a la luz de lo que, según su criterio, puede desprenderse de las mismas.

   El Tribunal está plenamente legitimado para, bajo la inmediación que le proporciona el juicio oral, valorar la prueba practicada en dicho acto y extraer de ella su personal convicción acerca de la fiabilidad de los diferentes testimonios de los individuos que hayan tenido intervención en el mismo (acusados, testigos, peritos...). En nuestro caso, la Audiencia de Barcelona se decanta por la versión de la víctima, no sólo sobre la base de su testimonio -como da a entender el recurrente-, sino teniendo también en cuenta datos derivados de otros medios de prueba que vienen a refrendar su contenido. No es, pues, arbitrariedad lo que lleva al Juzgador a decantarse por otorgar mayor credibilidad a la víctima.

   Por todo lo expuesto, no se considera vulnerada la presunción de inocencia del acusado y, en consecuencia, se inadmite este motivo al amparo del artículo 885.1 LECrim .

Como primer motivo de recurso, denuncia, al amparo del artículo 849.1 LECrim , indebida aplicación de los artículos 169.1 y 181.1 del Código Penal , en relación con el artículo 4 del mismo cuerpo legal .

1. Entiende que no se ha podido probar la existencia del elemento intencional del delito de abusos sexuales, así como su representación lúbrica o deshonesta, ni fuerza o intimidación. En el mismo sentido, y en relación con las amenazas, entiende que no ha quedado acreditado la titularidad del perfil de la víctima en la aplicación "Waplog", ni la del propio recurrente.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. No asiste la razón al recurrente por cuanto se aparta, en su fundamentación, del relato de hechos probados. Pese al cauce casacional invocado alude a la ausencia de prueba de cargo que determine la acreditación de los hechos delictivos. No obstante, lo anterior, cabe confirmar que el Tribunal ha subsumido correctamente los hechos objeto de acusación en el delito de abusos sexuales con penetración y de amenazas condicionales.

En este sentido considera acreditado que el acusado, el día 13 de enero de 2015, estando en su propio domicilio, penetró vaginalmente a Asunción ., quien contaba en esa fecha con 16 años, tras haber cesado ésta en la oposición ejercitada para evitarlo, debido a la situación de presión a la que estaba siendo sometida, y ello en contra de su voluntad.

El Tribunal infiere la titularidad del perfil del acusado en la aplicación "Waplog", y por ende, ser titular de los mensajes enviados a la víctima, atendiendo al reconocimiento que efectuó el acusado, a preguntas del Ministerio Fiscal, afirmando haber utilizado el nick " DIRECCION000 ", si bien, con posterioridad, negó haberlo utilizado con Asunción .

El motivo articulado, incurre en la causa de inadmisión de los artículos 884.3 º y 885.1 LECRIM .

Como tercer motivo de recurso, alega el recurrente, al amparo del artículo 849.2 LECrim , error en la apreciación de la prueba.

1. Argumenta que no existen pruebas suficientes para considerar que el recurrente es el autor de los delitos que se le imputan. Incide en la ausencia de prueba de cargo suficiente, y en la incorrecta valoración que efectúa el Tribunal de la declaración prestada por la víctima.

2. La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. El motivo ha de inadmitirse, por cuanto pese al cauce casacional invocado, en realidad, pretende una nueva valoración de la prueba practicada acorde con sus pretensiones. No invoca ningún documento del que derive error alguno, y por ello, tampoco puede darse la razón al recurrente en este caso. Cabe añadir que el Tribunal de instancia valoró la totalidad de la prueba practicada en el plenario, y concluyó, de forma racional, que era suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o irracional y, por ende, sin que pueda ser atacada en esta instancia.

   Por ello, y en aras a evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a lo expuesto en el primer fundamento jurídico de esta resolución.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: