STS 287/2018, 18 de Mayo de 2018

PonenteFRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
ECLIES:TS:2018:1729
Número de Recurso3993/2016
ProcedimientoCivil
Número de Resolución287/2018
Fecha de Resolución18 de Mayo de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 287/2018

Fecha de sentencia: 18/05/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 3993/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 09/05/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

Procedencia: Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3.ª

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: L.C.S.

Nota:

CASACIÓN núm.: 3993/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 287/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Jose Antonio Seijas Quintana

D. Antonio Salas Carceller

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D. Eduardo Baena Ruiz

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 18 de mayo de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015, dictada en recurso de apelación 62/2016, de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , dimanante de autos de juicio ordinario 488/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Arona; recurso interpuesto ante la citada Audiencia por D. Desiderio y Dña. Antonieta , representados en las instancias por el procurador D. Leopoldo Pastor Llarena, bajo la dirección letrada de D. Miguel Ángel Melián Santana y D. Óscar S. Santana González, compareciendo ante este tribunal en su nombre y representación el procurador D. Ludovico Moreno Martín-Rico en calidad de recurrente y en calidad de recurrido se persona la mercantil Silverpoint Vacations S.L., representada por el procurador D. Luciano Rosch Nadal, bajo la dirección letrada de D. Manuel Linares Trujillo.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- D. Desiderio y Dña. Antonieta , representados por el procurador D. Leopoldo Pastor Llarena y asistidos de los letrados D. Miguel Ángel Melián Santana y D. Óscar S. Santana González, interpusieron demanda de juicio ordinario de nulidad contractual contra la mercantil Silverpoint Vacations y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideraron de aplicación, terminaron suplicando al juzgado dictara sentencia:

Por la que se declare:

1.- La nulidad radical o subsidiaria resolución de los contratos a que se refiere la presente demanda, así como cualesquiera otros anexos de dichos contratos, en ambos casos con obligación para las demandadas de devolver a mis mandantes las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados del referido contrato, por importe de 57.950,00 libras esterlinas, más los gastos de mantenimiento y servicio en los años 2010 (Hollywood Mirage) por 524,00 euros, 2011 (Club Paradiso) por 490,00 libras, 2012 (Club Paradiso) por 501,00 libras, 2012 (Hollywood Mirage) por 444,00 euros, 2013 (Hollywood Mirage) por 479,00 euros, 2012 (Club Paradiso) por 980,00 libras esterlinas y 2013 (Club Paradiso) por 1052,10 libras esterlinas (cantidad que, salvo error u omisión, asciende a 73.045,28 euros en total) más los intereses devengados desde la interposición de la demanda; con expresa condena en costas a la contraparte.

»2.- La improcedencia del cobro anticipado a mi mandante, de las cantidades satisfechas en concepto de anticipo por razón de los meritados contratos de 57.950,00 libras esterlinas (68.048,37 euros), con la obligación de devolver a mis mandantes dichas cantidades por duplicado, en virtud del artículo 11 de la Ley 42/1998 , es decir, 115.900,00 libras esterlinas (136.096,73 euros), de las cuales solo se debe abonar la cantidad de 57.950,00 libras esterlinas (68.048,37 euros), -salvo error u omisión-, por encontrarse la otra mitad incluida dentro de la totalidad del precio reclamado en punto primero de este suplico.

»3.- Subsidiariamente, y para el caso de que no prosperasen los petitum anteriores, se declare la nulidad, por abusiva y no haber sido negociada de forma individualizada, de las cláusulas o condiciones recogidas en los envíos de información por parte de los complejos donde se ubicaban los apartamentos objeto del contrato de aprovechamiento por turnos del que solicitamos su nulidad y se restituya las cantidades entregadas en virtud de tales contratos, (57.950,00 libras esterlinas), más las cuotas abonadas por mantenimiento y servicio en los años 2010 (Hollywood Mirage) por 524,00 euros, 2011 (Club Paradiso) por 490,00 libras, 2012 (Club Paradiso) por 501,00 libras, 2012 (Hollywood Mirage) por 444,00 euros, 2013 (Hollywood Mirage) por 479,00 euros, 2012 (Club Paradiso) por 980,00 libras esterlinas y 2013 (Club Paradiso) por 1052,10 libras esterlinas, ascendiendo en total -salvo error u omisión- a la suma de 73.045,28 euros, más los intereses legales y con expresa imposición de costas a la parte demandada».

  1. - La entidad demandada Silverpoint Vacations S.L. contestó a la demanda, actuando en su representación el procurador D. Pedro Ledo Crespo y bajo la dirección letrada de D. José Minero Macías, y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia:

    Por la que se desestime la demanda, con la imposición expresa a la parte actora de las costas causadas en la instancia

    .

  2. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Arona se dictó sentencia, con fecha 5 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:

    Fallo. Desestimar íntegramente la demanda presentada por el procurador de los tribunales D. Leopoldo Pastor Llarena, en nombre y representación de D. Desiderio y Dña. Antonieta , y en su virtud absuelvo a Silverpoint Vacation de los pedimentos frente a ella deducidos, sin imposición de costas

    .

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante e impugnada la sentencia por la parte demandada, la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia, con fecha 30 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

1.º- Desestimar el recurso de apelación formulado por el procurador D. Leopoldo Pastor Llarena en nombre y representación de D. Desiderio y Dña. Antonieta .

2.º- Desestimar la impugnación a la sentencia formulada por el procurador D. Pedro Ledo Crespo en nombre y representación de Silverpoint Vacations S.L.

3.º- Confirmar la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Arona en autos de juicio ordinario 488/2013.

4.º- No formular expresa condena en costas en esta alzada».

TERCERO.- 1.- Por D. Desiderio y Dña. Antonieta se interpuso recurso de casación por interés casacional basado en los siguientes motivos:

Primer motivo.- Los preceptos que se consideran infringidos respecto a la inaplicabilidad de la Ley 42/1998 sobre derechos de aprovechamiento por turnos son:

- Disposición adicional segunda de la Ley.

- Artículo 1 (ámbito objetivo) de la Ley.

- Art. 6.4.º del Código Civil .

Segundo motivo.- Los preceptos infringidos respecto a la consideración de consumidores y usuarios:

- Art. 3 y 4 del RD Legislativo 1/2007 Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

- Art. 217 de la LEC .

Tercer motivo.- Respecto a las consecuencias jurídicas de la aplicabilidad de la Ley a los contratos objeto de litis se considera infringidos los siguientes preceptos:

- Art. 1.7 de la Ley 42/1998 sobre derecho de aprovechamiento por turnos.

- Arts. 60 , 62 , 63 , 69 , 71 , 79 del T. Refundido del RD Legislativo 1/2007 .

- Arts. 1261 , 1265 y 6.3 del Código Civil .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto, de fecha 8 de noviembre de 2017 , se acordó admitir el recurso de casación interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido el procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de Silverpoint Vacations S.L., presentó escrito de oposición al mismo, aportando documental y proponiendo en otrosi digo el planteamiento de cuestión prejudicial.

3.- Respecto a la documental en providencia de fecha 13 de abril de 2018 se acordó no haber lugar a la misma, sin perjuicio de que en la deliberación de los recursos la sala considerase necesario su incorporación, y no habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 9 de mayo de 2018, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Antecedentes .

Los demandantes, en virtud de los contratos suscritos el 2 de mayo de 2009, el 1 de mayo de 2010 y el 1 de mayo de 2011, adquirían un «certificado de licencia de vacaciones», «certificados de fiducia» por el que tenían derecho a la utilización de unos apartamentos que disfrutarían por periodos vacacionales en unos complejos, previo pago del precio.

Junto con los contratos se firmó también una declaración de conformidad y un contrato sobre la inclusión en la lista de reventa.

Los demandantes, Dña. Antonieta y D. Desiderio , presentaron demanda el 12 de junio de 2013, ejercitaban acción para que se declarara:

1. La nulidad radical o subsidiaria resolución de los contratos suscritos por las partes, así como sus anexos, con la obligación de la demandada de devolver las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados de dichos contratos así como la cantidad en concepto de cuotas de mantenimiento, y servicios, que asciende a la cantidad total de 73.045,28 euros.

2. La improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas y que se condene a devolver las cantidades por duplicado, por importe de 68.048,37 euros por encontrarse la otra mitad incluida dentro de la totalidad del precio reclamado.

3. Subsidiariamente que se declare la nulidad por abusiva y no haber sido negociada de forma individualizada, las cláusulas o condiciones recogidas en los envíos de información, y se restituya las cantidades entregadas en virtud del contrato por importe de 73.045,28 euros.

La demandada Silverpoint Vacations, S.L., se opuso a la demanda.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, absuelve a la demandada sin imposición de costas. Los demandantes interponen recurso de apelación, la mercantil demandada se opuso al recurso e impugnó la sentencia en lo referente a la legitimación pasiva.

La sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife desestimó el recurso de apelación formulado por los demandantes, desestimó la impugnación de la sentencia formulada por la mercantil demandada, confirmó la sentencia de primera instancia, sin formular expresa condena de las costas en esta alzada.

La sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife concluyó que:

- Los demandantes no son usuarios, sino que los derechos que adquirían lo eran para la reventa o alquiler, percibiendo por ello determinadas remuneraciones.

- En cuanto a las membresías, se remite a la sentencia de 7 de julio de 2015 , que mantiene: «respecto de las denominadas membresías del Club Paradiso son contratos que no se encuentran regulados por la Ley 42/1998, porque ni los contempla ni los menciona, por ello, se regularán por el Código Civil y por la legislación protectora de consumidores y usuarios».

- No hay prueba que acredite el defecto o vicio en el consentimiento prestado.

- El objeto estaba determinado.

- En relación a la denuncia sobre la duración del contrato, carece de fundamento pues la nulidad del contrato deriva de la falta de uno de los requisitos esenciales, consentimiento, objeto y causa.

- Existen serias dudas de hecho y del derecho aplicable, lo que justifica que no procede la imposición de costas en ninguna de las instancias.

Se interpuso recurso de casación por los demandantes Dña. Antonieta y D. Desiderio . El recurso tiene tres motivos:

El primero se fundamenta en la infracción de la disposición adicional segunda y art. 1 de la Ley 42/1998 y la infracción del art. 6.4.º CC .

Los recurrentes alegan que es de aplicación a estos contratos en los que se adquiere la afiliación a un Club Vacacional la Ley 42/1998, pero existe jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales referida a esta cuestión.

Denuncian que el criterio seguido por la sentencia recurrida ha sido contradictorio dentro de la misma Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, lo que ha llevado en supuestos análogos a entender que estos contratos no se encuentran regulados por la mencionada Ley, porque ni los contempla ni los menciona, cita numerosas sentencias en este sentido.

Los recurrentes alegan también que la sentencia recurrida se opone a lo resuelto por la sala en sentencia de 16 de julio de 2015, rec. 431/2015 , que establece que es imperativa la aplicación de la Ley 42/1998 a todos los productos que tengan por objeto el disfrute de un período de tiempo cada año.

Igualmente citan las sentencias de esta sala 774/2014, de 15 de enero de 2015, rec. 961/2013 , sentencia 776/2014, de 28 de abril de 2015, rec. 2764/2012 y la sentencia 460/2015, de 8 de septiembre, rec. 1432/2013 y en el mismo sentido la sentencia 775/2014, de 15 de enero de 2015, rec. 3190/2012 .

Citan las sentencias de la sala de 29 de marzo, 24 de mayo, 30 de mayo, 1 de julio y 7 de julio todas de 2016.

Los recurrentes entienden que aunque se haya utilizado el término club de vacaciones o club vacacional, y la Ley 42/1998 no usa estos vocablos no quiere decir que no se regulen por esta ley sino que, quedan sometidos a la misma conforme dispone el art. 1.7 de la referida Ley.

El segundo se fundamenta en la infracción del art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba el texto refundido de la Ley LGDCU. Se solicita en este motivo que la sala se pronuncie sobre la consideración de los adquirentes de estos contratos como consumidores.

Los recurrentes alegan que estos contratos fueron realizados dentro del ámbito familiar y doméstico o privado, y en la nueva noción comunitaria, incluida en el art. 3 TRLGDCU, el ánimo de lucro no debería ser un criterio de exclusión, además en este caso, solo consta según dicen los recurrentes que se han incluido en reventa las dos semanas en Bervely Hills Club adquiridas en el contrato de 7 de marzo de 2010.

Los recurrentes mantienen que, en el presente caso, de la documental obrante en autos se puede afirmar su condición de consumidores no solo porque la norma tuitiva proteja a los adquirentes, sino porque además no son profesionales del sector.

Los recurrentes denuncian que la doctrina seguida por la sentencia recurrida iría en contra de la doctrina fijada por esta sala, en la reciente sentencia 776/2014, de 28 de abril de 2015 , en cuanto al contexto normativo del régimen específico de la Ley de Aprovechamientos por Turno, que resulta presidida por una innegable finalidad tuitiva o protectora de la posición contractual del consumidor.

Los recurrentes denuncian también que la doctrina seguida por la sentencia recurrida iría en contra de la doctrina fijada por esta sala, cuando atribuye la cualidad de consumidor a los pequeños inversores que en el ámbito de una actividad privada tratan de obtener un rendimiento económico con ocasión de la adquisición de un producto. Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009 , 17 de junio de 2010 y 11 de junio de 2010 .

Se cita como sentencias que mantienen la misma posición que la sentencia recurrida, las sentencias de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 2 de marzo de 2015 , y sentencia de 25 de julio de 2014 , entre otras, en las que se niega la condición de consumidor pues la intención de los contratantes era más bien la de alquilar o reventa posterior. Frente a esta posición la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 11 de septiembre de 2014 , les consideraba consumidores a pesar de haber suscrito contratos de reventa.

Así como otras Audiencias declaran también la condición de consumidor, a pesar de que en muchos casos se suscribían reventas y la intención de los adquirentes se combinara con la inversión, en concreto, la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de la Rioja en sentencias de 20 febrero de 2013 y 11 de enero de 2013 entre otras.

El tercero se fundamenta en la infracción de los arts. 2 , 3 , 8 , 9 , 10 , 11 , y 12 de la Ley 42/1998 , en relación con lo dispuesto en el art. 1.7 de la misma Ley . Los recurrentes mantienen que la aplicación de la Ley 42/1998, determina la nulidad de estos contratos, por la infracción de los preceptos citados, porque no se refleja la duración de los contratos y por falta de fijación de cual es su objeto.

Los recurrentes, en concreto, denuncian que como no se refleja plazo de duración alguno en estos contratos conforme a la doctrina de la sala, recogida en: sentencia 460/2015, de 8 de septiembre, rec. 1432/2013 , sentencia 431/2015, de 16 de julio, rec. 2089/2013 , sentencia 774/2014, de 15 de enero de 2015, rec. 961/2013 , sentencia 775/2014, de 15 de enero, rec. 3190/2012 , sentencia 96/2016, de 19 de febrero, rec. 461/2014 , y las más recientes sentencia 192/2016, de 29 de marzo, rec. 793/2014 , sentencia 385/2016, de 7 de junio, rec. 790/2014 , sentencia 446/2016, de 1 de julio, rec. 850/2014 , y sentencia 462/2016, de 7 de julio, rec. 1520/2014 , se debe declarar la nulidad por tratarse de contratos de duración indefinida.

Citan la reciente doctrina de la sala, que declara la nulidad de los contratos celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley que tengan una duración indefinida.

Los recurrentes, en la página 15 del escrito de demanda, denuncian que el contrato no contiene ni hace referencia a la duración del régimen, vulnerando lo exigido por el art. 3.1 de la Ley 42/1998 , que justifica unos plazos entre 3 y 50 años.

SEGUNDO .- Contratos .

1.- Contrato de 2 de mayo de 2009. Compra de siete certificados de fiducia referidos a siete apartamentos, identificados en su objeto y semana, con primera ocupación en 2011 y uno en 2010. Precio 25.000 libras, de los que 1000 libras son anticipo.

2.- Contrato de 1 de mayo de 2010. Compra de cuatro certificados de vacaciones referidos a cuatro apartamentos, tres de ellos identificados por su objeto y semana y uno de ellos solo identificado como NUM000 , sin mención de apartamento ni semana. Precio en efectivo entregado 15.750 libras esterlinas, más la entrega de seis de las siete semanas adquiridas en el mencionado contrato de 2 de mayo de 2009.

3.- Contrato de 1 de mayo de 2011. Compra de dos certificados de fiducia, referidos a dos apartamentos, uno de ellos identificados por su objeto y semana y el otro solo por la mención NUM001 . Precio en efectivo 17.200 libras esterlinas, más la entrega de la semana que restaba del contrato de 2 de mayo de 2009 y dos semanas del contrato de 1 de mayo de 2010.

4.- Por lo tanto, los demandantes mantienen la semana NUM000 del contrato de 1 de mayo de 2010, la semana NUM001 del contrato de 1 de mayo de 2011 y la semana 3510- 17 del contrato de 1 de mayo de 2011.

TERCERO .- Motivos primero, segundo y tercero.

1.- Primer motivo.- Los preceptos que se consideran infringidos respecto a la inaplicabilidad de la Ley 42/1998 sobre derechos de aprovechamiento por turnos son:

- Disposición adicional segunda de la Ley.

- Artículo 1 (ámbito objetivo) de la Ley.

- Art. 6.4.º del Código Civil .

2.- Segundo motivo.- Los preceptos infringidos respecto a la consideración de consumidores y usuarios:

- Art. 3 y 4 del RD Legislativo 1/2007 Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

- Art. 217 de la LEC .

3.- Tercer motivo.- Respecto a las consecuencias jurídicas de la aplicabilidad de la Ley a los contratos objeto de litis se considera infringidos los siguientes preceptos:

- Art. 1.7 de la Ley 42/1998 sobre derecho de aprovechamiento por turnos.

- Arts. 60 , 62 , 63 , 69 , 71 , 79 del T. Refundido del RD Legislativo 1/2007 .

- Arts. 1261 , 1265 y 6.3 del Código Civil .

CUARTO .- Causas de inadmisibilidad.

Procede rechazarlas dado que:

1.º- Se invoca acertadamente el interés casacional dadas las contradicciones entre sentencias de Audiencias Provinciales y la reciente doctrina jurisprudencial de esta sala, que luego se citará.

2.º- No se intentan modificar los hechos probados de la sentencia recurrida, al ser prácticamente inexistentes.

QUINTO .- Decisión de la Sala. Régimen jurídico.

Se estiman los motivos.

En el régimen jurídico que regula el aprovechamiento por turno, y haciendo una breve reseña histórica de su regulación debemos citar:

1. La Ley 42/1998, de 15 de diciembre.

La Ley 42/1998, de 15 de diciembre, reguló en España, por primera vez, el derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, también conocido con la expresión más breve -aunque inexacta y prohibida- de multipropiedad.

Antes de la promulgación de la Ley 42/1998 se había aprobado por las instituciones de la entonces Comunidad Económica Europea, hoy Unión Europea, la Directiva 94/47/CE, que, con la finalidad de acabar con los fraudes y abusos que se daban en ese sector, obligaba a los legisladores nacionales a dictar determinadas normas protectoras de los adquirentes de este tipo de derechos sobre inmuebles. La Ley 42/1998 no se limitó a la transposición estricta de la Directiva, sino que procuró dotar a la institución de una regulación completa, más amplia de la exigida por aquélla.

El objeto de Ley, según indica su art. 1, es la regulación de la constitución , ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado, y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, y el derecho a la prestación de los servicios complementarios.

Entre las cuestiones que suscita el derecho de aprovechamiento por turno se encuentran las referidas a la configuración jurídica del derecho y a la protección del adquirente en la celebración del contrato.

En lo que respecta a la configuración jurídica del derecho, la cuestión clave de política legislativa consistía en determinar si debían regularse varias fórmulas institucionales o si se debía limitar su regulación a una sola. Según indica su preámbulo, la Ley 42/1998 «ha optado por una vía intermedia, consistente en la detallada regulación de un nuevo derecho real de aprovechamiento por turno, permitiendo, sin embargo, la configuración del derecho como una variante del arrendamiento de temporada, al que resultarán aplicables el conjunto de disposiciones de la ley en cuanto no contradigan su naturaleza jurídica».

El derecho de aprovechamiento por turno es, por naturaleza, temporal. Así se desprende del art. 3 de la Ley, al establecer que: «1. La duración del régimen será de tres a cincuenta años, a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción.

2. Extinguido el régimen por transcurso del plazo de duración, los titulares no tendrán derecho a compensación alguna».

La indicación de la fecha en que el régimen de aprovechamiento por turno se extinguirá es uno de los extremos que configuran el contenido mínimo del contrato de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno (art. 9.1. 2.º y 10.º de la Ley).

En lo que respecta a la protección del adquirente en la celebración del contrato, la ley regula de forma detallada las cuestiones referidas al documento informativo -art. 8-, el contenido del contrato -art. 9-, el desistimiento y la resolución ad nutum y la resolución-sanción -art. 10-, la prohibición del pago de anticipos -art. 11- y la resolución de préstamos vinculados -art. 12-.

  1. La Ley 4/2012, de 6 de julio.

La nueva Directiva 2008/122/CE, deroga la anterior, y tiene como fundamento la aparición de nuevos productos vacacionales; asimismo, completa lagunas, amplía la armonización de los ordenamientos internos de los estados, refuerza la información al consumidor, regula con mayor precisión los plazos de ejercicio del derecho de desistimiento, insiste y amplía la prohibición de pago de anticipos durante el plazo de ejercicio de tal derecho, y determina la ineficacia de determinados préstamos de financiación para el caso de desistimiento.

Su incorporación al ordenamiento jurídico español se ha producido con la actual regulación de la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias.

En esta nueva norma se ha optado por elaborar un texto unificado, que comprenda tanto la transposición de la Directiva 2008/122/CE, en el título I, como la incorporación de la Ley 42/1998, en los títulos II y III, con las adaptaciones que requiere dicha Directiva.

La Ley 4/2012 contempla la regulación de cuatro figuras contractuales: el contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, el contrato de adquisición de productos vacacionales de larga duración, el contrato de reventa y el contrato de intercambio.

El derecho de desistimiento del consumidor se establece sin necesidad de motivación y se puede ejercer tanto si el empresario hubiera facilitado toda la información precontractual como si no lo hubiera hecho o la hubiera facilitado de forma insuficiente. Se trata de un único derecho que se diferencia sólo en el cómputo. Las cláusulas contractuales correspondientes al derecho de desistimiento y a la prohibición del pago de anticipos, serán firmadas aparte por el consumidor.

El contrato incluirá, asimismo, un formulario normalizado de desistimiento en documento aparte.

El plazo de los 14 días que en todos los tipos contractuales tiene el consumidor para desistir del contrato se computarán de la forma que establece el art. 12 de la Ley 4/2012 . Dicho plazo arrancará desde la fecha de celebración del contrato, si bien, como garantía para el adquirente, el plazo no empezará a contar si el empresario no le hubiera entregado el «formulario de desistimiento» o la «información precontractual» (de ahí la enorme importancia de la presencia de la firma y de la fecha en el propio interés del empresario), en cuyo caso comenzará a contar a partir del momento de la fecha de su efectiva entrega. Ahora bien, desde el momento de la celebración del contrato la ley establece para hacer efectivo el desistimiento el plazo máximo de un año -por ausencia de formulario- o de tres meses -por ausencia de información precontractual-.

Dado que el contrato analizado se formaliza después, es indudable que será la Ley 42/1998 la aplicable al caso.

SEXTO

Ámbito de aplicación de la Ley 42/1998.

El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7).

La propia exposición de motivos de la Ley, en su apartado II, establece:

El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica

.

Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los «similares», es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la Ley).

La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal.

SÉPTIMO

Contratos analizados.

Examinados los contratos, se puede apreciar que en nada respetan los dictados de la Ley 42/1998, pues no se recoge el contenido mínimo del contrato que la Ley establece en su art. 9 . Se exigen, en algunos, anticipos que los contratos denominan «depósito» y no se determina la duración de los contratos. Es decir, más que incumplimiento parcial de la ley estamos ante una falta de cumplimiento sistemático de la misma. Máxime en los del club Paradiso que ni se menciona el apartamento, ni la semana.

Lo razonado hasta el momento nos lleva a declarar la nulidad radical de los contratos mencionados en este apartado, dado que de acuerdo con el art. 1.7 de la Ley 42/1998 se ha pretendido la formalización de contratos «al margen de la presente Ley».

Tan clara es la elusión por parte de la demandada de la Ley 42/1998 que en los contratos no se transcriben los arts. 10 , 11 y 12 de la Ley 42/1998 , ni mencionan, como era obligado, el «carácter de normas legales aplicables al contrato» (art. 9.1.6.º), por lo que el adquirente no podía conocer cuál era el régimen legal de su contrato.

OCTAVO

.- Régimen jurídico de los contratos.

En estos contratos se refiere:

  1. Carta de asociación al club de vacaciones.

  2. Un programa de intercambio.

  3. Cuota de gestión anual.

  4. Pago anticipado, en algunos.

En la sentencia recurrida se declara que estos contratos no se refieren a un contrato de aprovechamiento por turno sino a un producto vacacional (membresía), completamente distinto, que la Ley 42/1998 no recoge ni menciona y que sí regula la Ley 4/2012 que por su ámbito temporal no es aplicable a estos contratos.

Esta sala debe declarar que si bien es cierto que la Ley 42/1998 no regulaba expresamente los contratos de producto vacacional, ello no significa que quedasen al margen de la regulación del fenómeno, pues como dijimos regulaba los aprovechamientos por turno o «similares».

Es decir, la Ley 42/1998 conocedora de las posibilidades de fraude (art.1.7 ) se preocupó de ampliar su cobertura a:

El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos

.

Precisamente por ese intento de fraude que intentaba eludir la aplicación de la mencionada directiva de 1994 y de la Ley 42/1998, se regulan en los arts. 12 y siguientes de la Ley 4/2012 los contratos de producto vacacional de larga duración, sometiéndolos a estrictos requisitos y a diversos formularios.

La nueva Directiva 2008/122/CE recoge en sus considerandos iniciales:

Además, la experiencia adquirida en la aplicación de la Directiva 94/47/CE ha demostrado que algunos aspectos que ya estaban cubiertos necesitan una actualización o una precisión para impedir que se creen productos con la finalidad de eludir las disposiciones de la presente Directiva

.

Pero el acuerdo armonizador que efectúa la Directiva 2008/122, ampliando la regulación a los productos vacacionales para evitar el fraude, ya se había anticipado en nuestra Ley 42/1998, pues dado que las directivas comunitarias son normas de mínimos nuestro legislador creó una regulación sistemática y amplia del aprovechamiento por turno.

En este sentido declara la exposición de motivos de la Ley 42/1998 que:

Al final, la propia Unión Europea llegó al convencimiento de que el problema no estaba tanto en una teórica insuficiencia legislativa como en el hecho de tratarse de un sector donde el consumidor está especialmente desprotegido, de modo que lo procedente era la elaboración de una Directiva que estableciera una normativa de carácter excepcional y que limitara, en este ámbito, la autonomía de la voluntad hasta donde fuera aconsejable...

La cuestión clave de política legislativa consistía en determinar si debían regularse varias fórmulas institucionales o si se debía limitar su regulación a una sola, dejando fuera de la ley a las demás. Se ha optado por una vía intermedia, consistente en la detallada regulación de un nuevo derecho real de aprovechamiento por turno, permitiendo sin embargo la configuración del derecho como una variante del arrendamiento de temporada, al que resultarán aplicables el conjunto de disposiciones de la Ley en cuanto no contradigan su naturaleza jurídica.

La Ley, por otra parte, no se limita a la transposición estricta de la Directiva, sino que procura dotar a la institución de una regulación completa. Así determina la posibilidad de constituir un derecho de naturaleza real, por el que se adquiere la facultad de disfrutar de un inmueble durante un período determinado del año; regula cómo se constituye sobre un inmueble el régimen jurídico del aprovechamiento por turno y dispone cómo han de ejercitarse en España los derechos de desistimiento y resolución que establece la Directiva europea.

No es la primera vez que un texto comunitario es origen de una regulación interna más amplia de la exigida por aquél y, más aún, tratándose de Directivas que establecen unas garantías mínimas de protección».

A la vista de lo declarado debemos mantener que en los contratos analizados, se pretende el uso periódico de unas semanas de vacaciones, en los turnos previamente adquiridos, en alojamientos susceptibles de uso independiente, con mobiliario y prestación de servicios accesorios, con pago de una notable cantidad por la compra del derecho y con gastos de mantenimiento anuales, con posibilidad de desistimiento, reventa, intercambio, en suma, estos contratos quedan integrados en el ámbito objetivo de regulación del art. 1 de la Ley 42/1998 .

Examinados los contratos se puede apreciar que en nada respeta los dictados de la Ley 42/1998, pues no se recoge el contenido mínimo del contrato que la Ley establece en su art. 9 . Se exigen anticipos, en algún caso, que el contrato denomina «depósito» y no se concreta el objeto del contrato en dos de ellos, pues no se indica un apartamento sino una tipología de inmueble a la que denomina «City».

Es decir, más que incumplimiento parcial de la ley estamos ante una falta de cumplimiento sistemático de la misma.

Lo razonado hasta el momento nos lleva a declarar la nulidad radical de los contratos mencionados en este apartado, dado que de acuerdo con el art. 1.7 de la Ley 42/1998 se ha pretendido la formalización de contratos «al margen de la presente Ley».

Tan clara es la elusión por parte de la demandada de la Ley 42/1998 que en los contratos no se transcriben los arts. 10 , 11 y 12 de la Ley 42/1998 , ni mencionan, como era obligado, el «carácter de normas legales aplicables al contrato» (art. 9.1.6.º), por lo que el adquirente no podía conocer cuál era el régimen legal de su contrato, ni tampoco la duración del contrato y en dos de los casos ni el objeto.

NOVENO

Condición de consumidor a los efectos de la legislación de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles.

Esta sala ha declarado en sentencia 16/2017, de 16 de enero :

2.- El artículo 1.5 de la derogada Ley 42/1998 (precepto equivalente al nuevo art. 23.5 de la vigente Ley) se limitaba a delimitar el concepto de transmitente pero no definía al adquirente. Por el contrario, el art. 2 de la Directiva 94/47/CE , sí contenía una definición de adquirente, que acercaba tal concepto al de consumidor (lo que ha quedado claro en la Directiva 2008/122/CE, que en su propia rúbrica hace mención a los consumidores), al decir que, a los efectos de la directiva, se entenderá por:

"Adquirente: toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato".

»A su vez, el art. 2.1 f de la Directiva 2008/122/CE , sobre contratos de aprovechamiento por turno, contiene la siguiente definición:

»"Consumidor: toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión".

»3.- Según el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TRLGCU), en la redacción vigente cuando se firmaron los contratos litigiosos, "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

»Este concepto procede de las definiciones contenidas en las directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es "toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional", con ligeras variantes de redacción entre ellas.

»En cuanto a las directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la "persona física" (ninguna directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito "ajeno a su actividad comercial o profesional" (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a) o "a su actividad económica, negocio o profesión" (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art. 2.e) o a "su actividad económica, negocio, oficio o profesión" (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a). Mención esta última que, como ya hemos visto, es la misma que utiliza en su art. 2.f la Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, que sustituyó a la Directiva 94/47/CE.

»En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para "contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional". Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) n.º 1215/2012, de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. A su vez, el Reglamento 593/2008, de 17 de junio, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los "contratos de consumo", entendidos como los celebrados "por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional (el consumidor) con otra persona (el profesional) que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional"».

DÉCIMO

El ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física.

Esta sala ha declarado en sentencia 16/2017, de 16 de enero :

1.- En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).

»2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

»No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1.º CCom ».

Desde este punto de vista, no consta que los Sres. Antonieta Desiderio realizaran habitualmente este tipo de operaciones por lo que la mera posibilidad de que pudieran lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidores. El hecho de que se contrataran otras semanas, solo supone la decisión de invertir en dicho producto, pero no que se dedicasen profesionalmente a su compra y venta.

UNDÉCIMO

De acuerdo con el art. 1.7 de la Ley 42/1998 , ya mencionado, procede declarar la nulidad radical de los contratos por no ajustarse a lo dispuesto en la misma, la que se trató de eludir sistemáticamente.

DUODÉCIMO

Cantidades a devolver.

Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, los demandantes han podido disfrutar durante algunos años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años.

En consecuencia, de la cantidad satisfecha habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados partiendo de la atribución de una duración contractual de 50 años, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, acogiéndose así los pedimentos principales del «suplico» de la demanda en cuanto a los contratos de que se trata sin necesidad de entrar en la consideración de las pretensiones formuladas con carácter subsidiario.

Calculamos los años de uso, partiendo de la fecha de primera ocupación que figura en cada contrato, hasta la fecha de la interposición de la demanda, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

No procede condena a la devolución de los gastos de mantenimiento dado que los demandantes tuvieron a su disposición los referidos inmuebles para usarlos, como de hecho hicieron directa o indirectamente.

No ha lugar a la devolución del anticipo duplicado del contrato de 2 de mayo de 2009, dado que el mismo fue objeto de extinción a través de las permutas de las unidades adquiridas mediante el mismo (como se relaciona en el FDD segundo), por lo que tampoco procede pronunciarse sobre la nulidad del contrato.

Por lo expuesto se estima parcialmente la casación y asumiendo la instancia se estima parcialmente la demanda.

DECIMOTERCERO

No ha lugar a plantear cuestión prejudicial, dada la claridad del desarrollo jurisprudencial del concepto de consumidor por el TJUE, en cuanto que en el presente caso los demandantes actúan al margen de una actividad profesional (STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).

Esta sala tampoco considera preciso que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre la cuestión que se propone por el recurrente, habida cuenta de que el art. 11 de la Directiva 94/47/CE , como resulta de su propio tenor literal, permitía a los Estados mantener disposiciones más favorables en materia de protección del adquirente, lo que el legislador español pretendió hacer mediante la regulación del tipo de productos vacacionales que contempló en la Ley 42/1998.

DECIMOCUARTO

Estimada parcialmente la demanda no se imponen a la demandada las costas de primera instancia ( arts. 394 y 398 LEC ).

No procede imposición de costas de la apelación ni de la casación, con devolución del depósito constituido para este recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por D. Desiderio y Dña. Antonieta , contra sentencia de 30 de septiembre de 2015, del recurso de apelación 62/2016, de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife .

  2. - Casar la sentencia recurrida, dictando una nueva por la que se estima parcialmente la demanda en el siguiente sentido:

    1. La nulidad radical de los contratos de 1 de mayo de 2010 y 1 de mayo de 2011.

    2. Condenamos a la demandada al pago a los demandantes de la cantidad que en ejecución de sentencia se determine conforme al fundamento de derecho decimosegundo, e interés legal desde la interposición de la demanda y sin expresa imposición de las costas de la primera instancia.

  3. - No procede imposición de costas de la apelación ni en casación, con devolución del depósito constituido para este recurso.

    Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

    Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

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