ATS, 14 de Mayo de 2018

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 11 de octubre de 2017 , en el recurso procedimiento ordinario número 274/2016, por la que se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Consejo de Gobierno del Banco de España, de 30 de junio de 2015, por la que se impuso diversas sanciones de multa a las personas que, en el momento de la comisión de los hechos constitutivos de una infracción de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, ejercían cargos de administración o dirección en la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana (Sogaval); sanciones de diversa cuantía en función de su responsabilidad. El recurso fue posteriormente ampliado a la resolución expresa del Ministerio de Economía y Competitividad, de 20 de julio de 2016, que desestima el recurso de alzada contra la citada resolución.

La sentencia de la Sala desestimó el recurso contencioso-administrativo descartando, en primer lugar, que se haya producido la caducidad del procedimiento sancionador que alegan los recurrentes. Pone de manifiesto la Sala de instancia que el plazo máximo para resolver y notificar la resolución es el establecido en la disposición adicional tercera de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre , conforme a la que « el plazo para resolver y notificar la resolución en el procedimiento aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros, regulada por el Real Decreto 2119/1993, de 3 de diciembre [...] será de un año [...] » por más que esa disposición adicional tercera ha sido derogada por la Disposición derogatoria única del Real Decreto legislativo 4/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores. Esta disposición, según la Sala, cumple el rango normativo exigido por el artículo 42.2, segundo párrafo, de la Ley 30/1992 , sin que haya transcurrido el año entre la incoación del procedimiento y la notificación de su resolución.

Descarta en segundo lugar la vulneración del principio de tipicidad, subrayando que el régimen aplicable por incumplimiento de los recursos propios por debajo del 80% del mínimo reglamentario durante un periodo superior a seis meses es el establecido en la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Créditos, en virtud de la remisión contenida en la Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre el Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca. En lo que interesa al pleito, señala la Sala que la mencionada Ley 1/1994, de 11 de marzo, se refiere en su artículo 8 a los recursos propios exigibles a este tipo de entidades, desarrollándose tal precepto con el Real decreto 2345/1996, y calificándose como infracción muy grave, en el artículo 41 LDIEC incurrir en insuficiente cobertura de los requerimientos de recursos propios mínimos, cuando éstos se sitúen por debajo del 80% del mínimo establecido reglamentariamente (...) por un periodo de al menos seis meses. Sobre este particular, añade la Sala que la Disposición adicional decimoséptima de la Ley 10/2014, de 26 de junio , de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, estableció que lo previsto en el artículo 35 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , de apoyo al emprendedor - relativo a la cifra mínima del capital social desembolsado y de recursos propios computables de las sociedades de garantía recíproca- entraría en vigor el 28 de febrero de 2015. De lo anterior se desprende que «no resulta aplicable al caso de autos por obvias razones temporales: el incumplimiento de los requisitos de solvencia en el que incurrió la Entidad se prolongó desde, al menos, diciembre de 2010 hasta agosto de 2013, y tal periodo temporal queda fuera del ámbito contemplado en la previsión de la Disposición Adicional Decimoséptima de la Ley 10/2014 » es decir, mucho después de las fechas de referencia de comisión de la infracción, que fue, desde, al menos, el 31 de diciembre de 2010 hasta el 5 de agosto de 2013.

Asimismo, rechaza la Sala la vulneración del principio de legalidad por la aplicación de la Circular del Banco de España 4/2004, de 22 de diciembre, sobre normas de información financiera pública y reservada y modelos de estados financieros, pues resulta evidente, al entender de la Sala, que no integra el tipo -que se describe en el artículo 4. c) LDIEC en relación con el Real Decreto 2345/1996 , describiéndose claramente el hecho infractor (mantenerse por debajo de los requerimientos de recursos propios) desde una perspectiva temporal (más de seis meses) y cuantitativa (por debajo del 80% de los requeridos).

Por último, descarta la sentencia la infracción del principio de culpabilidad, argumentando que, con arreglo a lo previsto en la normativa aplicable, los consejeros de Sogaval «tenían la obligación de vigilar el desarrollo de la actividad de dicha sociedad con la diligencia de un ordenado empresario y representante leal». En la demanda no se discuten los hechos que fundamentan la sanción -esto es, la existencia a 31 de diciembre de 2010 de un déficit de recursos propios en Sogaval, que persistió hasta el 5 de agosto de 2013, cuando se retornó a los niveles de solvencia legalmente exigidos-, siendo los recurrentes los administradores de Sogaval al tiempo de cometerse la infracción de infracapitalización denunciada. Por otro lado, la Sala señala que la resolución impugnada ha individualizado las sanciones en función de las concretas funciones asumidas por cada uno de los expedientados, situándose las multas impuestas en el tramo inferior del alcance económico de la sanción, por lo que no se produce quiebra del principio de proporcionalidad.

Por la procuradora Dª. Blanca Rueda Quintero, en representación de Matías y otros, se presentó escrito de preparación de recurso de casación contra la mencionada sentencia denunciando la infracción de los artículos 82.5 de la CE ; 107.1 de la ley 10/2014 ; 42. 2 y 3 y 44 de la Ley 30/92 ; 67 de la Ley 1/1994 y 1 del Real Decreto 2119/1993 , así como la doctrina jurisprudencial aplicable, en lo que respecta a la caducidad del procedimiento sancionador.

Argumentan los recurrentes en este sentido que, la Ley 10/2014, al remitirse a la Ley 30/92, habría derogado la Disposición adicional tercera de la Ley 41/1999 que, sin embargo, aplica la sentencia impugnada. Y aun de no considerarse derogada por la Ley 10/2014, lo habría sido por las disposiciones normativas que refunde el Real Decreto Legislativo 4/2015. Sostiene la parte actora, en este sentido, que la refundición de textos normativos no permite la innovación del ordenamiento por lo que, si se recoge expresamente la derogación de aquella disposición adicional tercera, significa que ya se encontraba derogada con anterioridad a tal refundición. Añaden los recurrentes, en este apartado, que aun aceptando dialécticamente que la Disposición adicional tercera de la Ley 41/1999 estuviere en vigor, no resulta de aplicación al procedimiento sancionador de referencia puesto que tal disposición se aplica a los sujetos que actúan en los mercados financieros, regulado por el Real Decreto 2119/93, de 3 de diciembre, en relación a las disposiciones legales que cita, entre las que no se encuentra la Ley 1/1994, que es la aplicable a las Sociedades de Garantía Recíproca. En apoyo de tales consideraciones se citan sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo que declaran la caducidad del procedimiento en asuntos similares.

En segundo lugar, denuncia la infracción del principio de tipicidad ex artículo 129 LRJPAC al permitir la sentencia que el tipo infractor se integre con un precepto reglamentario -el artículo 6 del Real Decreto 2345/1996 - que, al tiempo de incoarse el expediente sancionador había sido derogado por el artículo 35 de la Ley 14/2013 , que da al artículo 8 de la Ley 1/1994 (nivel de recursos propios) una nueva redacción que entró en vigor el 29 de septiembre de 2013 como resulta de la Disposición Final 13 de la citada Ley 14/2013 que sólo prevé una vacatio legis para las nuevas exigencias de capital mínimo desembolsado, pero no de los recursos propios computables. Y, concluye la parte actora, desde esta perspectiva, no resulta oponible, como hace la sentencia impugnada, la Disposición adicional 17 de la Ley 10/2014 que introduce una vacatio legis para la exigencia de recursos propios; previsión que carece de eficacia pues tal previsión ya había entrado en vigor.

Se denuncia, por último, la infracción del principio de legalidad ex artículo 127 LRJPAC y artículo 25 CE porque los criterios técnicos empleados para saber si se ha cumplido con el nivel de recursos mínimos propios exigidos y, por tanto, para la comisión del tipo infractor, se recogen en la Circular 4/2004, norma de rango infra reglamentario que no resulta de aplicación a las Sociedades de Garantía Recíproca -figurando para estos casos los criterios contables en orden ministerial-.

Tras justificar la entidad recurrente el juicio de relevancia de las infracciones imputadas sobre la decisión adoptada, argumentó que el recurso de casación presenta interés casacional objetivo conforme a diversos supuestos previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA ; invocando, en primer lugar y con carácter general, la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88.3.d) LJCA , al haberse resuelto un recurso interpuesto contra una sanción impuesta por el Banco de España.

A lo anterior se añade la alegación de la concurrencia, por lo que concierne a la primera de las infracciones imputadas a la sentencia, del supuesto previsto en el artículo 88.2.a) LJCA -por considerar que la resolución contiene una doctrina contradictoria con la contenida en sentencias de otros órganos jurisdiccionales al resolver asuntos sustancialmente iguales- y del supuesto del artículo 88.2.c) LJCA -por considerar que la sentencia contiene una interpretación que sería trasladable a un número considerable de situaciones actuales o futuras-.

En relación con la segunda de las infracciones denunciadas invoca la presunción del artículo 88.3.a) LJCA , al no existir jurisprudencia en relación con la invocada derogación de la Disposición adicional tercera de la Ley 41/1999 -siendo precisa una aclaración al respecto en relación con el plazo de caducidad aplicable- ni sobre la inclusión de las sociedades de garantía recíproca en el ámbito objetivo del artículo 1 del Real Decreto 2119/1993 . También se invoca la presunción del artículo 88.3.a) LJCA , al no constar jurisprudencia referente a la posibilidad de fijar una vacatio legis para una norma que ya se encuentra en vigor, ni referente a la aplicación de la Circular 4/2004 a la valoración de los recursos propios de las sociedades de garantía recíproca.

En relación con la infracción relativa al principio de legalidad se invoca el supuesto del artículo 88.2.a) LJCA , al entender los recurrentes que la aplicación de la Circular 4/2004 contradice una consolidada doctrina del Tribunal Supremo sobre la colaboración reglamentaria en el ejercicio de la potestad sancionadora, (y en concreto, de las circulares), y de la presunción del artículo 88.3.a) LJCA , por considerar que no existe jurisprudencia sobre la suficiencia de rango de la circular mencionada para cumplir con el principio de legalidad sancionadora.

Mediante auto de 25 de enero de 2018, la Sala de la Audiencia Nacional tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta Sala de los autos originales y del expediente administrativo, personándose la parte recurrente mediante escrito de 15 de enero de 2018.

La procuradora de los tribunales Dª. Blanca Rueda Quintero, en nombre y representación de D. Pedro Francisco , D. Baldomero , D. Dimas , D. Matías , D. Fulgencio , D. José , D. Olegario , D. Simón , D. Luis Andrés y D. Agapito , se personó en el presente procedimiento, en calidad de parte recurrente, mediante escrito de 1 de febrero de 2018.

Mediante escrito de fechado el día 12 de marzo de 2018 se personó ante esta Sala del Tribunal Supremo la procuradora Dª Ana Llorens Pardo, en nombre y representación del Banco de España, en calidad de parte recurrida y formulando oposición a la admisión del recurso de casación. Alega, en resumen, que no se ha argumentado la relevancia de las infracciones denunciadas; que la presunción del artículo 88. 3 d) LJCA no es absoluta y en este caso lo planteado carece manifiestamente de interés objetivo casacional y que no se aprecia la concurrencia de la presunción del artículo 88. 3 a) LJCA ni del resto de supuestos de interés casacional objetivo alegados. Asimismo, el abogado del Estado, en la representación que ostenta, se personó como parte recurrida mediante escrito de fecha 15 de marzo de 2018, sin formular oposición a la admisión del recurso.

Mediante decreto de la Letrada de la administración de justicia, de 19 de marzo de 2018, se declaró desierto el recurso de casación respecto de D. Efrain , al haber transcurrido el término de emplazamiento sin que la parte haya presentado escrito de personación dentro del plazo legal, con arreglo a los artículos 89.3 y 90. 2 LJCA .

Seguidamente, se pasaron los autos al Excmo. Sr. Magistrado ponente para dictar la resolución procedente.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

Procede, en primer lugar, poner de manifiesto que el escrito de preparación presentado por la parte cumple con los requisitos formales que prevé el artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional , identificando con precisión, las normas que la parte considera infringidas, indicadas más arriba, así como fundamentando, con singular referencia al caso, los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

El recurso de casación, formulado por los directivos y administradores de la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana, se plantea en similares términos al recurso formulado por la indicada entidad, en relación con los mismos hechos, que fue admitido a trámite por auto de 7 de mayo de 2018 (recurso de casación 225/2018).

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su disposición final tercera una reforma del recurso casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como señala en el preámbulo de la Ley «[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]». Es, por tanto, carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.

En el escrito de preparación se invoca el apartado d) del artículo 88.3 para razonar la concurrencia del interés casacional. Al respecto conviene aclarar que la presunción recogida en este precepto no es absoluta pues el propio artículo 88.3 in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo « aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia ». Con relación a este inciso, esta Sección ya ha realizado algunas precisiones:

1. Por tal "asunto" ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a este al que se refiere, al fin y al cabo, el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y

2. La inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso). Así, el recurso podrá ser inadmitido mediante auto, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine , precisamente por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (así, auto de 7 de marzo de 2017, rec.150/2016).

Teniendo en cuenta lo anterior, y planteada la controversia en los términos descritos en el razonamiento jurídico segundo de esta resolución, entendemos que las cuestiones jurídicas suscitadas en este recurso revisten interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, pues, además de concurrir la presunción contenida en el artículo 88.3.d) de la Ley Jurisdiccional , no cabe duda de que se suscita un interrogante jurídico de alcance general relativo a la interpretación de la normativa aplicable en el ámbito sancionador de las entidades de crédito sobre el que no existe jurisprudencia, tanto en lo relativo a aspectos del procedimiento (plazo de caducidad aplicable) como en lo relativo a cuestiones de orden sustantivo sobre la integración del tipo infractor, siendo preciso interpretar la normativa que se ha puesto de manifiesto en este auto.

En la infracción relativa al plazo de caducidad aplicable el procedimiento sancionador que nos ocupa, la parte recurrente sostiene que la disposición adicional tercera de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre , sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores, que establece el plazo de caducidad de un año para resolver y notificar la resolución no resultaría aplicable en el caso enjuiciado, porque dicha disposición adicional se refiere al procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros, regulado por el Real Decreto 2119/1993, de 3 de diciembre, y estima la parte recurrente que dicho procedimiento no es aplicable en este caso, pues el artículo 1 del RD 2119/1993 indica que regula las especialidades del procedimiento para el ejercicio de las potestades sancionadoras atribuidas por las disposiciones que menciona expresamente, entre las que no se encuentra la Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre el Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca, que es la norma reguladora de las sociedades de garantía recíproca., y sobre esta cuestión, la sentencia impugnada señala que el artículo 67 de la ley 1/1994 , reguladora de las Sociedades de Garantía Recíproca, somete a dichas entidades a las normas disciplinarias contenidas en la Ley 26/1988, siendo el RD 2119/1993 el que, conforme a su artículo 1 antes citado, regula las especialidades del procedimiento para el ejercicio de las potestades sancionadoras atribuidas por, entre otras disposiciones, la Ley 26/1988.

Así expuesta, la Sala considera que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión de si el plazo de caducidad de 1 año, establecido por la disposición adicional tercera de la Ley 41/1999 , resulta o no aplicable a los procedimientos sancionadores seguidos contra las Sociedades de Garantía Recíproca, pues además de concurrir la presunción contenida en el artículo 83.d) de la Ley Jurisdicciónal , no cabe duda que trasciende del caso concreto objeto del proceso.

En segundo lugar, en lo que respecta a la infracción relativa al principio de tipicidad, y la cifra de recursos propios exigida por el artículo 35 de la Ley 14/2013 a las sociedades de garantía recíproca -quince millones de euros- frente al mínimo que establecía el artículo 6 del Real Decreto 2345/1996 , sostiene la parte recurrente que la disposición final cuarta de la Ley 25/2013 y la disposición adicional decimoséptima de la Ley 10/2014 carecerían de eficacia por cuanto retrasan la vigencia del artículo 35 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , que establece los nuevos niveles mínimos de capital social y de recursos propios, la cual ya habría entrado, sin embargo, en vigor; en concreto, el día 29 de septiembre de 2013, a partir de cuya fecha y antes de incoarse el expediente sancionador, según razona la parte, estaría en todo caso derogado el artículo 6 del Real Decreto 2345/1996 , que regula el régimen de recursos propios de las sociedades de garantía recíproca, cuyo incumplimiento integra el tipo infractor. Por su parte, la sentencia de instancia se atiene al tenor de la disposición adicional decimoséptima de la Ley 10/2014 , conforme a la que "lo previsto en el artículo 35 de la Ley 1472003, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, relativo a la cifra mínima del capital desembolsado y de recursos propios computables de las sociedades de garantía recíproca, entrará en vigor el 28 de febrero de 2015" y viene a concluir que rigen los mínimos previstos en el artículo 2345/1996.

Como en el caso anterior, entendemos que la cuestión de la cifra de recursos propios que resultaba exigible reviste interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, por las indicadas razones de la concurrencia de la presunción del artículo 88.3.d) de la Ley Jurisdiccional , y el carácter de generalidad que trasciende del caso concreto objeto del proceso.

Apreciada en las mencionadas cuestiones la concurrencia de ese interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate trabado en el recurso, según dispone el art. 90.4 LJCA , declaramos que las cuestiones que presentan interés casacional objetivo consisten, en primer lugar, en determinar cuál es el plazo de caducidad aplicable a los procedimientos sancionadores seguidos contra la sociedades de garantía recíproca, y, en concreto, si resulta o no aplicable el plazo máximo de un año que para resolver y notificar la resolución prevé para dichos procedimientos la disposición adicional tercera de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre , sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores; y, en segundo lugar, en determinar la fecha de entrada en vigor del artículo 35 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , de apoyo a los emprendedores y su internacionalización y su posible aplicación al procedimiento sancionador enjuiciado, en relación con disposición final cuarta de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre , de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público y la disposición adicional decimoséptima de la Ley 10/2014 , de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la procuradora Dª Blanca Rueda Quintero, en representación en representación de Matías y otros, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 11 de octubre 2017, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 274/2016 .

Y, a tal efecto, precisamos que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las mencionadas en el razonamiento anterior, y señalamos que las normas jurídicas que, en principio, deberán ser objeto de interpretación son, por una parte, la disposición adicional tercera de la Ley 41/1999 , el artículo 107 de la Ley 10/2014, de 26 de junio , de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, la disposición derogatoria única, apartado c) del Real Decreto legislativo 4/2015, de 23 de octubre, y el artículo 1 del Real Decreto 2119/1993, de 3 de diciembre , sobre el procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros; y, por otra parte, el artículo 35 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , de apoyo a los emprendedores y su internacionalización; la disposición final cuarta de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre , de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público; y la disposición adicional decimoséptima de la Ley 10/2014, de 26 de junio , de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este Auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.