ATS, 14 de Mayo de 2018

PonenteJOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR
ECLIES:TS:2018:5155A
Número de Recurso1130/2018
ProcedimientoRecurso de Casación Contencioso-Administrativo (
Fecha de Resolución14 de Mayo de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Fecha del auto: 14/05/2018

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 1130/2018

Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA

Submateria:

Fallo/Acuerdo: Auto Admisión

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor

Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103

Secretaría de Sala Destino: 003

Transcrito por:

Nota:

Resumen

R. CASACION núm.: 1130/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor

Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Emilio Frias Ponce

D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jose Maria del Riego Valledor

Dª. Ines Huerta Garicano

En Madrid, a 14 de mayo de 2018.

HECHOS

PRIMERO

La procuradora D.ª Carmen Ortiz Cornago, en nombre de Telefónica de España, S.A.U., ha preparado recurso de casación contra la sentencia de 15 de diciembre de 2017, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario núm. 340/2016.

SEGUNDO

La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Telefónica de España, S.A.U. contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 5 de mayo de 2016, en lo que respecta al mandato consistente en modificar el texto de la Oferta de Acceso Mayorista a la Línea Telefónica (en adelante, Oferta AMLT) (1) de conformidad con su apartado 11.9, al objeto de incluir los servicios empresariales, y (2) de conformidad con su apartado 11.15, al objeto de modificar el apartado "A.3 Penalización por falsa avería y acceso indebido".

Razona la sentencia, en lo que aquí interesa, que la justificación recogida por la CNMC no por breve es insuficiente, no pudiendo considerarse infringido el principio de proporcionalidad «[...] porque la Administración se haya limitado a constatar la actual (actual en la fecha relevante) cuota de mercado cuando se detalla la relevancia del servicio AMLT en el mercado, el nivel de competencia en el mismo, la relevancia del operador dominante, y la necesidad de promover la competencia efectiva y el equilibrio de los participantes en el mercado en cuestión», y que el mercado mayorista de referencia se identificó, definió y analizó en 2008, y tenía vigencia el 5 de mayo de 2016, en que se aprobó la resolución recurrida, por lo que no procedía hacer el test de los tres criterios al que se refiere el apartado 5 de la Recomendación de la Comisión de 9 de octubre de 2014. Añade que «[...] no hay ninguna disposición en la legislación europea ni en la nacional que extinga la vigencia de los análisis de mercado por razón de su duración en el tiempo. Por otra parte, se ha acreditado en el expediente que la propia Administración, entonces la CMT, analizó exhaustivamente el mercado corporativo en el año 2011 [...] y ya entonces se puso de manifiesto la necesidad de adoptar medidas en el mercado en cuestión para facilitar la competencia efectiva».

Frente a la alegación de la recurrente de que el análisis del mercado no ha sido prospectivo y que se le ha causado indefensión por falta de motivación al amparo del artículo 7.3 de la Directiva 2002/21/CE , que considera de aplicación a las obligaciones preexistentes, la sentencia razona que la resolución recurrida no es sino una continuación, en el marco regulatorio, de un conjunto de actuaciones del órgano administrativo encargado de la regulación; así, puesta de manifiesto la situación existente en el mercado en cuestión, y en concreto, la imposibilidad de replicar ofertas comerciales en el mercado empresarial, se adoptan medidas que tienen su fundamento en los análisis del mercado mayorista de 2008 y del mercado minorista de 2009.

Y en cuanto a la alegación de que se está imponiendo a Telefónica la obligación de asumir una responsabilidad objetiva per se sobre cualquier avería iniciada por un tercer operador cuya causa no puede determinarse, la sentencia considera que de la propia lectura de la resolución de la CNMC resulta una conclusión contraria, y que la medida que Telefónica recurre fue propuesta por ella misma en el año 2003.

TERCERO

La representación procesal de Telefónica de España, S.A.U. presentó escrito de preparación contra dicha sentencia, en el cual, tras acreditar el cumplimiento de los requisitos en orden al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución que se impugna, identifica como normativa infringida, el artículo 7.3 del Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento sobre los mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes numeración (en adelante, Reglamento de mercados), en relación con el principio de legalidad que concreta el artículo 103 CE y el artículo 16 de la Directiva 2002/21/CE , de 7 de marzo, traspuesto al orden interno mediante el artículo 13 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones (LGTel).

Alega, en síntesis, que la competencia que tiene reconocida la CNMC para introducir cambios en las Ofertas reguladas, en virtud del artículo 7.3 del Reglamento de mercados, está condicionada por el respeto al deber de realización de un análisis de mercado, en el plazo máximo de 3 o, excepcionalmente, de 6 años, desde la adopción de la medida anterior relativa a ese mercado.

Añade la recurrente que el recurso de casación presenta interés casacional invocando el apartado d) del artículo 88.3 LJCA , al haber sido dictado el acto administrativo por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

También considera que concurre la presunción de la letra a) del citado apartado 3 del artículo, alegando que no existe jurisprudencia que determine si la facultad de modificación de las Ofertas reguladas por la CNMC (artículo 7.3 del Reglamento de mercados) debe condicionarse, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 13 LGTel, de tal forma que cualquier modificación de dichas ofertas deberá realizarse sobre la base de un análisis de mercado realizado de conformidad y en los plazos temporales previstos en este último artículo. Considera igualmente merecedor de un pronunciamiento por parte de este Tribunal Supremo el carácter indefinido, o no, de los análisis de mercado cuya realización ordena el artículo 13 LGTel.

Por último, alega que la sentencia sienta una doctrina gravemente dañosa para los intereses generales, afectando tanto al operador que haya sido identificado como operador con poder significativo en el mercado, como al resto de agentes en el mercado, en sus relaciones mayoristas y minoristas; y que el asunto afecta a un gran número de situaciones, debido al elevado número de conflictos que tienen por efecto la modificación de las Ofertas reguladas.

CUARTO

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 12 de febrero de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala la entidad Telefónica de España S.A.U., en concepto de parte recurrente, y el abogado del Estado, en concepto de parte recurrida, quien se opone a la admisión a trámite del recurso de casación, invocando al efecto la STJUE de 20 de diciembre de 2017, asunto C-277/16 .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, .

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, cabe señalar que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a) y b) del artículo 90.4 LJCA .

Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se ha razonado en el mismo tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo.

De otro lado, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero , su incardinación en el Derecho estatal; segundo , su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada; y tercero , su relevancia en el sentido del "fallo".

Finalmente, esa Sección considera que se ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia de los distintos supuestos o escenarios de interés casacional comprendidos en los apartados 2 º y 3º del artículo 88 LJCA que se invocan.

SEGUNDO

Comprobada, pues, la ausencia de impedimentos formales para la admisión del recurso de casación, procede determinar ahora cuál es la cuestión litigiosa y si ésta tiene interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia que justifique un pronunciamiento de esta Sala.

La cuestión planteada en casación versa, en definitiva, sobre la interpretación del artículo 7.3 del Reglamento de mercados, a la luz del contenido del artículo 13 LGTel.

El artículo 7.3 del Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración, dispone:

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá introducir cambios en las ofertas de referencia para hacer efectivas las obligaciones a las que se refiere este capítulo y establecerá, para cada tipo de oferta de referencia, el procedimiento para su aplicación y, en su caso, los plazos para la negociación y formalización de los correspondientes acuerdos de acceso; también entenderá de los conflictos que en relación con estos accesos se planteen entre los operadores, tanto durante la negociación de los acuerdos como durante su ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 23.3.a)

.

Por su parte, el apartado 1 y el párrafo primero del apartado 2 del artículo 13 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones , establecen:

1. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, teniendo en cuenta la Recomendación de la Comisión Europea sobre mercados relevantes, las Directrices de la Comisión Europea para el análisis de mercados y determinación de operadores con poder significativo en el mercado y los dictámenes y posiciones comunes pertinentes adoptados por el Organismo de Reguladores Europeos de las Comunicaciones Electrónicas (ORECE), definirá, previo informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo y del Ministerio de Economía y Competitividad y mediante resolución publicada en el «Boletín Oficial del Estado», los mercados de referencia relativos a redes y servicios de comunicaciones electrónicas, entre los que se incluirán los correspondientes mercados de referencia al por mayor y al por menor, y el ámbito geográfico de los mismos, cuyas características pueden justificar la imposición de obligaciones específicas.

En todo caso, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en aplicación de la normativa en materia de competencia, en especial, de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , y de la Ley 3/2013, de creación de la Comisión, deberá supervisar el funcionamiento de los distintos mercados de comunicaciones electrónicas, así como la actividad de los operadores ya tengan o no poder significativo en el mercado, para preservar, garantizar y promover condiciones de competencia efectiva en los mismos.

2. Asimismo, teniendo en cuenta las referencias citadas en el párrafo anterior, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia llevará a cabo un análisis de los citados mercados:

a) En un plazo máximo de tres años contado desde la adopción de una medida anterior relativa a ese mercado. No obstante, y de modo excepcional, este plazo podrá ampliarse a un máximo de tres años suplementarios cuando las autoridades nacionales de reglamentación hayan notificado una propuesta de ampliación razonada a la Comisión Europea y esta no haya hecho ninguna objeción en el plazo de un mes respecto de la ampliación notificada.

b) En el plazo máximo de dos años desde la adopción de una recomendación sobre mercados relevantes revisada, para los mercados no notificados previamente a la Comisión Europea

.

TERCERO

La sentencia impugnada, tal y como ha quedado reseñado en los antecedentes de esta resolución, considera que el mercado mayorista de referencia se identificó, definió y analizó en 2008, que ese análisis de mercado tenía vigencia el 5 de mayo de 2016, en que se aprobó la resolución recurrida, y que no hay ninguna disposición en la legislación europea ni en la nacional que extinga la vigencia de los análisis de mercado por razón de su duración en el tiempo.

Frente a ello, la representación procesal de Telefónica alega que la modificación de la Oferta de Acceso Mayorista a la Línea Telefónica sólo puede realizarse sobre la base de un análisis de mercado realizado de conformidad y en los plazos temporales previstos en el artículo 13 LGTel.

Planteada en estos términos la controversia, y teniendo en cuenta la plena operatividad de la presunción de interés objetivo casacional contemplada en el art. 88.3.d) LJCA , se considera que la cuestión jurídica que se plantea no carece manifiestamente de interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia, pues el problema jurídico que se suscita versa sobre si una oferta de referencia relativa a redes y servicios de comunicaciones electrónicas puede modificarse sin haberse efectuado un análisis de los mercados de referencia dentro de los plazos fijados por el artículo 13 LGTel.

Siendo el recurso de casación el instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho, como se hace constar en el preámbulo de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, se aprecia que la cuestión planteada la concurrencia de ese interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión, y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 90.4 LJCA , declaramos que el interés casacional objetivo consiste en determinar si, transcurridos los plazos establecidos por el artículo 13 LGTel desde que se llevó a cabo un análisis de los mercados de referencia, la CNMC pude, al amparo del artículo 7.3 del Real Decreto 2296/2004 , modificar una Oferta de referencia relativa a redes y servicios de comunicaciones electrónicas sin efectuar un nuevo análisis de los mercados de referencia, y la incidencia que sobre dicha cuestión pueda tener la STJUE de 20 de diciembre de 2017, asunto C-277/16 .

Todo ello, sin perjuicio de que «[...] la sentencia haya de extenderse a otras (normas) si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso» .

CUARTO

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del poder judicial, en la sección correspondiente al Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

QUINTO

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por lo expuesto,

La Sección de Admisión acuerda:

  1. ) Admitir el recurso de casación preparado por la representación procesal de Telefónica de España, S.A.U. contra la sentencia de 15 de diciembre de 2017, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario núm. 340/2016.

  2. ) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar la interpretación que haya de darse a lo dispuesto en el artículo 7.3 del Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre , a la luz del artículo 13 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo , en lo concerniente a la necesidad de tener que efectuar un nuevo análisis de los mercados de referencia previamente a la modificación de una Oferta de referencia relativa a redes y servicios de comunicaciones electrónicas, cuando se han rebasado los plazos establecidos por el artículo 13 LGTel desde que se llevó a cabo el anterior análisis, y la incidencia que sobre dicha cuestión pueda tener la STJUE de 20 de diciembre de 2017, asunto C-277/16 .

  3. ) Se ordena publicar este Auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

  4. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

  5. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

Así lo acuerdan y firman.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano

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