ATS, 10 de Mayo de 2018

1. La procuradora Dª. Gloria Teresa Robledo Machuca, en representación de Telefónica Latinoamérica Holding S.L.U. (antes Telefónica Internacional S.A.U. [«TISA»]), preparó mediante escrito fechado el 20 de noviembre de 2017 recurso de casación contra sentencia dictada el 27 de septiembre de 2017 por la Sección sexta de la Sala de la Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 351/2015 , interpuesto por Telefónica Latinoamérica Holding contra resolución del Tribunal Económico- administrativo Central de 17 de marzo de 2015 (RG 3664/2012), por la que se confirmó la liquidación dictada por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria relativa al impuesto sobre el valor añadido por los periodos de junio a diciembre de 2007.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución judicial impugnada, identifica como infringidas las siguientes normas del Derecho estatal y del Derecho de la Unión Europea: (i) los artículos 102.Uno , 104.Dos y 104.Tres.4º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre de 1992) [«LIVA»]; y (ii) el artículo 174.2.b) de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 , relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido (DOUE, serie L, número 347, de 11 de diciembre de 2006) [«Directiva IVA»].

3. Expone que las infracciones denunciadas son relevantes y determinantes del sentido del fallo de la sentencia recurrida, en suma, porque la correcta calificación como «accesorios» de los eventuales ingresos producidos por la transmisión de participaciones sociales y por la contratación con terceros de derivados financieros, conforme a los preceptos citados, determinaría que no se tomasen en consideración tales operaciones para el cálculo de la prorrata en el impuesto sobre el valor añadido [«IVA»], mientras que su incorrecta calificación como «principales» determina que sí se computen en el denominador de la citada prorrata, como sostiene la Sala de instancia.

4. Considera que en el recurso de casación preparado se dan tanto la presunción de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia del artículo 88.3.a) LJCA como las circunstancias que lo revelan de los apartados c ) y f) del artículo 88.2. LJCA .

   4.1. Concurre la presunción del artículo 88.3.a) LJCA porque no existe jurisprudencia sobre la sujeción y exención en el IVA de los ingresos obtenidos por la contratación de derivados financieros con un tercero, así como sobre su tratamiento en la regla de prorrata de este impuesto.

   4.2. Concurre la circunstancia del artículo 88.2.f) LJCA porque la sentencia recurrida ha interpretado y aplicado los artículos 102.Uno , 104.Dos y 104.Tres.4º LIVA en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [«TJUE»], en lo que concierne al artículo 174.2.b) Directiva IVA . Invoca a este respecto las sentencias de 11 de julio de 1996, Régie dauphinoise ( C-306/94 , EU:C:1996:290 ), 14 de noviembre de 2000, Floridienne SA y Berginvest SA ( C-142/99 , EU:C:2000:623 ), y 29 de abril de 2004, EDM ( C-77/01 , EU:C:2004:243 ).

   4.3. Finalmente, entiende presente la circunstancia del artículo 88.2.c) LJCA por estimar que, en el ámbito de operaciones financieras e inmobiliarias, la contratación de derivados financieros y la transmisión de participaciones sociales son operaciones sumamente comunes, sea en relación con entidades holding o sea con entidades de otro tipo.

5. No aporta razones específicas y distintas de las que derivan de lo expuesto para fundamentar el interés casacional objetivo con el objeto de justificar la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo.

La Sección sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 20 de diciembre de 2017, emplazando a las partes para su comparecencia ante esta Sala tercera del Tribunal Supremo. Han comparecido dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA tanto Telefónica Latinoamérica Holding S.L.U., recurrente, como la Administración General del Estado, recurrida.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce, .

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y Telefónica Latinoamérica Holding S.L.U. se encuentra legitimada para prepararlo por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal y de la Unión Europea que se reputan infringidas, que fueron alegadas en el proceso y tomadas en consideración por la Audiencia Nacional en su sentencia. También se justifica de forma suficiente que su infracción ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia impugnada [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)].

3. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el recurso porque se dan la presunción del artículo 88.3.a) LJCA y las circunstancias previstas en las letras c ) y f) del artículo 88.2 LJCA . De las razones que ofrece para justificarlo se infiere la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por lo que se cumple también el requisito exigido por el artículo 89.2.f) LJCA .

1. Las cuestiones litigiosas que suscita el presente recurso de casación tienen que ver, esencialmente, con la interpretación del término «actividad accesoria» previsto en el artículo 174.2.b) Directiva IVA y, correlativamente del término «actividad principal» que se infiere de ese precepto, en relación con dos operaciones diferenciadas realizadas por la sociedad holding TISA: la transmisión de participaciones sociales de otras empresas, por un lado, y la contratación de derivados financieros (básicamente de cobertura de riesgos empresariales por oscilación del valor), por otro.

2. El artículo 104.Tres LIVA establece: «Para la determinación del porcentaje de deducción no se computarán en ninguno de los términos de la relación: (...) 4.º El importe de las operaciones inmobiliarias o financieras que no constituyan actividad empresarial o profesional habitual del sujeto pasivo». Tal precepto incorpora en el Derecho interno el artículo 174.2 Directiva IVA , conforme al cual, «para el cálculo de la prorrata de deducción, se excluirán los siguientes importes: (...) c) la cuantía del volumen de negocios relativa a las operaciones enunciadas en las letras b) a g) del apartado 1 del artículo 135 distintas operaciones financieras, entre las que se incluyen la negociación de participaciones sociales y operaciones con divisas y la concesión de créditos, siempre que se trate de operaciones accesorias».

3. Como se ve el artículo 174.2 Directiva IVA se refiere al término «operaciones accesorias», mientras que el artículo 104.Tres LIVA -que, conviene insistir, incorpora aquel precepto en nuestro ordenamiento jurídico nacional- alude al término «actividad habitual», semejante pero no necesariamente idéntico. Como las normas que los contemplan no definen qué debe entenderse por tales conceptos, se ha de acudir a la jurisprudencia para determinar su significado y, por ende, la correcta aplicación de la regla de la prorrata en el IVA.

1. La jurisprudencia del TJUE respecto de cuál debe ser la interpretación del término «operaciones accesorias» que utiliza el vigente artículo 174.2 Directiva IVA está constituida, principalmente, por las sentencias que en orden cronológico se reseñan y comentan seguidamente.

2. En la sentencia de 14 de noviembre de 2000, Floridienne SA y Berginvest SA ( C-142/99 , ECLI: EU:C:2000:623 ), el TJUE dijo:

   Para que la actividad de una sociedad holding consistente en poner un capital a disposición de sus filiales pueda considerarse una actividad económica en sí misma, consistente en la explotación de dicho capital con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo en forma de intereses, es preciso que dicha actividad no se ejerza sólo a título ocasional y que no se limite a la gestión de una cartera de inversiones al modo de un inversor privado (véanse, en este sentido, las sentencias de 20 de junio de 1996, Wellcome Trust, C-155/94 , Rec. p. I-3013, apartado 36, y de 26 de septiembre de 1996, Enkler, C-230/94 , Rec. p. I-4517, apartado 20), sino que se efectúe en el contexto de unos objetivos empresariales o con una finalidad comercial, caracterizada en especial por el afán de rentabilizar los capitales invertidos.

   Por otra parte, la concesión de préstamos a filiales a las que la sociedad holding presta servicios de administración, de contabilidad, de informática y de gestión en general no puede considerase sujeta al IVA basándose en que constituye la prolongación directa, permanente y necesaria de dicha prestación de servicios, en el sentido de la sentencia Régie dauphinoise, antes citada. En efecto, tales préstamos no están necesaria ni directamente relacionados con los servicios prestados

   (apartados 28 y 29).

3. En la sentencia de 24 de abril de 2004, EDM ( C-77/01 , ECLI: EU:C:2004:243 ), indicó que «la concesión anual de préstamos por un holding a las sociedades en las que posee participaciones y las inversiones en depósitos bancarios o en valores, como bonos del Tesoro o certificados de depósito han de considerarse operaciones accesorias en el sentido del artículo 19, apartado 2, segunda frase, de la Sexta Directiva, en la medida en que estas operaciones sólo suponen una utilización muy limitada de bienes o de servicios por los que debe pagarse el IVA» (apartado 78), porque «[l]a no inclusión de determinadas operaciones accesorias en el denominador de la fracción que se utiliza para el cálculo de la prorrata de deducción, conforme al artículo 19, apartado 2, segunda frase, de la Sexta Directiva, tiene por objeto neutralizar los efectos negativos que para el sujeto pasivo tiene dicha consecuencia inherente al referido cálculo, para evitar que estas operaciones lo falseen y garantizar así el respeto del objetivo de neutralidad que el sistema común de IVA garantiza» (apartado 75).

4. En la sentencia de 29 de octubre de 2009, Skatteverket ( C-29/08 , ECLI: EU:C:2009:665 ), manifestó que «si bien es cierto que, como alegan acertadamente el Skatteverket y los Gobiernos sueco, alemán y del Reino Unido, la cesión de acciones que está exenta del IVA no da derecho a deducción, no es menos cierto que esta interpretación se impone únicamente si se da una relación directa e inmediata entre los servicios obtenidos por los que se soporta el IVA y la cesión de acciones exenta por la que se repercute el IVA. Si, en cambio, no existiera tal relación y el coste de las operaciones por las que se soporta el IVA se incorporara en los precios de productos de SKF, debería admitirse la deducibilidad del IVA que hubiera gravado los servicios por los que se soporta dicho impuesto» (apartado 71).

5. En un sentido similar, el TJUE respondió a las cuestiones prejudiciales planteadas, en la sentencia de 6 de septiembre de 2012, Portugal Telecom ( C-496/11 , ECLI: EU:C:2012:557 ), que «el artículo 17, apartados 2 y 5, de la Sexta Directiva debe interpretarse en el sentido de que una sociedad de cartera (holding) como la del litigio principal que, con carácter accesorio a su actividad principal, consistente en la gestión de participaciones sociales en sociedades cuyo capital social posee en su totalidad o en parte, adquiere bienes y servicios que posteriormente factura a dichas sociedades, podrá deducir el IVA soportado siempre que los servicios adquiridos en fases anteriores estén relacionados directa e inmediatamente con operaciones económicas posteriores que den derecho a deducción. Cuando la sociedad holding utilice los mencionados bienes y servicios para realizar indistintamente operaciones económicas con derecho a deducción y operaciones económicas que no conlleven tal derecho, únicamente podrá deducirse la parte del IVA que sea proporcional a la cuantía de las operaciones mencionadas en primer lugar y la Administración tributaria nacional estará facultada para prever la aplicación de uno de los métodos de determinación del derecho a deducción enumerados en el citado artículo 17, apartado 5. Cuando los bienes y servicios se utilicen indistintamente para actividades económicas y para actividades no económicas, el artículo 17, apartado 5, de la Sexta Directiva no resultará aplicable y los métodos de deducción y de reparto serán definidos por los Estados miembros, los cuales, en el ejercicio de dicha facultad, deberán tener en cuenta la finalidad y la estructura de la Sexta Directiva y, con ese objeto, habrán de establecer un método de cálculo que refleje objetivamente la parte de los gastos soportados que sea realmente imputable a cada una de esas dos actividades» (apartado 49).

6. En la más reciente de las que se van a mencionar, la sentencia de 16 de julio de 2015, Larentia y Minerva (asuntos acumulados C-108/14 y C-109/14 , ECLI: EU:C:2015:496 ), el TJUE recordó «que no tiene la condición de sujeto pasivo del IVA, a efectos del artículo 4 de la Sexta Directiva, y no tiene derecho a deducir, según el artículo 17 de la misma Directiva, una sociedad de cartera cuyo único objeto es la adquisición de participaciones en otras empresas, sin que dicha sociedad intervenga directa ni indirectamente en la gestión de estas empresas, sin perjuicio de los derechos de que sea titular dicha sociedad de cartera en su calidad de accionista o socio (véanse, en particular, las sentencias Cibo Participations, C-16/00 , EU:C:2001:495 , apartado 18, y Portugal Telecom, C-496/11 , EU:C:2012:557 , aparado 31)» (apartado 18); y posteriormente dijo: «La intervención de una sociedad de cartera en la gestión de las sociedades en las que participa constituye una actividad económica en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Sexta Directiva en la medida en que implique la realización de operaciones sujetas al IVA con arreglo al artículo 2 de dicha Directiva, como la prestación de servicios administrativos, financieros, comerciales y técnicos por la sociedad holding a sus filiales (véanse, en particular, las sentencias Cibo Participations, C-16/00 , EU:C:2001:495 , apartado 22, y Portugal Telecom, C-496/11 , EU:C:2012:557 , apartado 34)» (apartado 21).

7. De la jurisprudencia del TJUE sincréticamente expuesta parece derivarse que una sociedad holding que presta servicios a sus entidades participadas, repercutiendo IVA por ello, podría deducirse el IVA soportado por bienes y servicios directamente relacionados con los servicios que presta a sus filiales, sin que se deban tomar en cuenta para el cálculo de la prorrata las transmisiones de participaciones sociales que eventualmente se realicen en la medida en que las cuotas de IVA soportadas no se relacionen con referidas transmisiones, por ser accesorias a los servicios que presta la holding . Algo semejante se podría predicar para los eventuales ingresos por operaciones con derivados para cubrir el riesgo de cambio y tipo de interés, en la medida en que tales operaciones sean consideradas accesorias respecto de los servicios prestados por la sociedad holding a sus filiales y no se encuentren relacionadas con las cuotas de IVA soportadas en relación con los mismos.

8. La lógica que parece aplicar el TJUE en su jurisprudencia es que la inclusión de las referidas operaciones en la regla de la prorrata podría falsear el mecanismo de neutralidad en la deducibilidad de cuotas prevista en la Directiva IVA, en la medida en que las transmisiones de participaciones sociales y contratación de derivados financieros sólo supongan una utilización muy limitada de bienes o de servicios por los que se debe pagar el IVA. Consecuentemente, las cuotas soportadas se relacionen con las repercutidas por los servicios prestados a las sociedades participadas deberían resultar deducibles. En suma, todo parece indicar que el término «accesoriedad» que se contiene en la regulación europea a los efectos de la prorrata del IVA y se traduce en la regulación interna por un término semejante, como es el de «no habitualidad», pero no necesariamente idéntico, se debe interpretar siguiendo un criterio finalista, que tome esencialmente en consideración el principio de neutralidad que informa el IVA en relación con la deducibilidad de las cuotas soportadas.

1. La Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre el concepto de «accesoriedad» en algunas de sus sentencias.

2. En la sentencia de 24 de septiembre de 2013 (recurso 2472/2011, ECLI: ES:TS :2013:4995), dijo que «[l]a accesoriedad, en la dicción de la normativa europea, o la no habitualidad, conforme a los términos de la legislación nacional, de la actividad empresarial o profesional, constituye un concepto jurídico indeterminado que es necesario integrar caso por caso en función de las circunstancias concurrentes que permiten, en definitiva, su individualización respecto del supuesto enjuiciado, tomando necesariamente como pauta los principios que inspiran el sistema común del IVA y en particular los parámetros antes enunciados tendentes a asegurar el principio de neutralidad que conlleva la exclusión de determinadas operaciones» (FJ quinto).

3. En la sentencia de 1 de diciembre de 2016 (recurso 3810/2015, ES:TS :2016:5271), entendió que «[l]a nota determinante [...] es el uso de patrimonio propio en el seno de una planificación empresarial rentable que proporciona rendimientos habituales y ese criterio es el mismo que se infiere del punto 77 de la sentencia EDM que ... puso el acento para afirmar la accesoriedad de la actividad de concesión de préstamos por la holding, en la incierta rentabilidad de la actividad principal de la misma y el muy limitado volumen de negocio generado por las operaciones sujetas a IVA» (FJ tercero).

4. En la sentencia de 12 de mayo de 2016 (recurso 2576/2014, ES:TS :2016:2074) sostuvo, para el caso específico que resolvía y esto conviene destacarlo, que «las operaciones de cartera llevadas a cabo por la recurrente deben considerarse actividad habitual de la misma. En efecto, la realización de dichas operaciones no es sino consecuencia del objeto social de la entidad que, como pusimos de relieve en los Antecedentes, comprende "la suscripción, adquisición derivativa, tenencia, disfrute, administración y enajenación de valores mobiliarios y participaciones sociales con exclusión de las sujetas a normativa específica." Y es que la actividad referida, aun cuando forme parte de sector diferenciado respecto del de prestación de servicios tiene carácter habitual en razón del objeto social de la empresa siendo así que la misma realiza una actividad de dirección y coordinación dentro del holding del que es cabecera y es en ese contexto en el que las operaciones de compra y venta de participaciones están estrechamente unidas a aquella y constituyen una prolongación directa y permanente de la misma, sin que pueda equipararse, por tanto, a la actuación de un inversor privado» (FJ quinto).

1. Después de este largo proemio, que nos permite saber cuál era el estado de la jurisprudencia aplicable, debemos centrarnos en la sentencia recurrida, que con respecto a la actividad realizada por TISA indica por lo que aquí importa:

(1º) «[T]anto el volumen como el número de operaciones en que se materializa la actividad de cartera ponen de manifiesto que se trata de una actividad ejercida con carácter habitual respecto de la que la entidad reclamante no se comporta como una "holding pura", pues en el presente caso la reclamante realiza actividades económicas cuyos destinatarios son las entidades del grupo que le otorgan la condición de sujeto pasivo del IVA. De hecho, la entidad presta a las entidades del grupo servicios de apoyo a su gestión por los que repercute el Impuesto» (FJ primero).

(2º) «En la demanda se habla de que la actividad de TISA consiste en apoyar la administración y gestión de la inversión del negocio de telecomunicaciones mediante servicios de apoyo financiero, contable, legal, técnico y comercial mediante labores permanentes de asesoramiento, consultoría e intermediación así como apoyo financiero mediante la concesión de préstamos. Por lo tanto, debe concluirse que la actividad desarrollada por la ahora recurrente se trata de una actividad habitual y permanente de la sociedad actora por lo que está sujeta al IVA». (FJ segundo, in fine ).

2. En lo que atañe a las operaciones de transmisión de valores, señala primero que «no hay duda de que la adquisición, tenencia y venta de participaciones sociales constituye una actividad económica para la entidad reclamante en el sentido de la Directiva, en la medida en que implica la explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo» (FJ primero); añade después que, «dado que la actividad de adquisición, tenencia y venta de participaciones sociales constituye una prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad económica imponible del sujeto pasivo, no cabe conceptuarla como "accesoria" (en términos de la Directiva) o "no habitual" (en términos de la Ley del IVA), por lo que el importe de las operaciones de venta de participaciones ha de formar parte del denominador de la prorrata, ya que tienen el carácter de operaciones exentas» (FJ primero); y finalmente reitera que, como «la actividad de la empresa es la ya descrita, resulta evidente que la compra y venta de acciones y participaciones sociales forma parte de su actividad ordinaria y, por lo tanto, es habitual» (FJ cuarto).

3. En lo que concierne a las operaciones con derivados financieros, la Sala de instancia sostiene en la sentencia recurrida que «las operaciones de activos financieros tratan de cubrir riesgos empresariales habituales en el funcionamiento de la empresa por lo que el importe de dichas operaciones debe formar parte del denominador de la prorrata pues no se trata de operaciones accesorias u ocasionales siendo así que las operaciones con derivados financieros no son neutras sino que admiten arrojar ganancia o resultados positivos por lo que no es correcto atender solo a la dicción literal del precepto cuando habla de "las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas por el sujeto pasivo" para entender que es simple destinataria de derivados financieros» (FJ cuarto in fine ).

4. El Tribunal a quo entiende, adicionalmente, que no resulta oportuno el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE en relación con la inclusión de los rendimientos derivados de la contratación de derivados porque, a su juicio, «ha quedado claro que la actividad en cuestión no es accesoria ni no habitual en relación a la recurrente, y, sobre esta materia, se ha pronunciado esta Sala y Sección en supuestos de sociedades que realizan esta clase de operaciones con derivados financieros» (FJ tercero).

1. A la luz de la jurisprudencia del TJUE referida en el razonamiento jurídico tercero de este auto, no resulta evidente para esta Sección primera que, a los efectos de la prorrata en el IVA, se deba predicar el carácter «principal» y no el «accesorio» de los ingresos procedentes de la transmisión de participaciones sociales y de operaciones de cobertura con derivados financieros realizados por una sociedad holding cuando ésta realiza también operaciones de asesoramiento a sus sociedades filiales, como acontece en el caso de autos.

2 . Pudiera ser que la Sala a quo haya interpretado y aplicado el Derecho de la Unión Europea en aparente contradicción con la jurisprudencia del TJUE o, al menos, en supuestos en que podría resultar exigible la intervención de éste a título prejudicial, por lo que en el recurso de casación preparado está presente la circunstancia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia del artículo 88.2.f) LJCA , lo que hace innecesario examinar la otra circunstancia y la presunción invocadas por la mercantil recurrente para dar lugar a su admisión a trámite, puesto que de cuanto antecede se infiere la conveniencia de que el Tribunal Supremo resuelva la siguiente cuestión jurídica:

Determinar, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, si se deben considerar como «operación principal» o «actividad habitual», o, por el contrario, como «operación accesoria» o «actividad no habitual» (en terminología de la Directiva IVA y en terminología de la LIVA, respectivamente), a efectos del cálculo de la prorrata en el IVA, los ingresos procedentes de la transmisión que realiza una holding de participaciones de sus filiales y de la suscripción por una holding de derivados financieros a fin de cubrir riesgos de tipo de cambio o de tipo de interés, cuando también realiza para las participadas servicios de apoyo financiero, contable, legal, técnico y comercial, por medio de labores permanentes de asesoramiento, consultoría e intermediación y de concesión de préstamos.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación preparado por «Telefónica Latinoamérica Holding S.L.U.», cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, la cuestión señalada en el punto 2 del anterior razonamiento jurídico.

2. Las normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación son el artículo 104.Tres.4º LIVA y el artículo 174.2.b) Directiva IVA .

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,