STS 222/2018, 10 de Mayo de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcobendas instruyó Diligencias Previas nº 5482/2010 contra D. Julio por un delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid , Sección 17ª, que en la causa dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- ÚNICO.- A través de la recomendación de determinado amigo, Evaristo y Zaira , contrataron a primeros de 2006 a Julio -persona mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1970, titular del DNI NUM001 , individuo que habría de carecer de antecedentes penales- como asesor financiero.

Durante el periodo que habría de ir de 2006 a 2009 funcionaron-normalmente a través de determinadas operaciones e inversiones llevadas a cabo con diversas operadores, entre otros, con Banif- de manera correcta obteniendo, a través del normal desenvolvimiento de determinados productos financieros, la rentabilidad más o menos ordinaria que los mismos habrían de proporcionar.

En el marco de la asesoría a la que se acaba de hacer mención en la primavera de 2009, Julio explicó a Evaristo y a Zaira cómo su actividad profesional la realizaba a través de la sucursal de La Caixa de la localidad de Talamanca del Jarama recomendándosela porque, por tratarse de determinada sucursal ubicada en una población pequeña, habría de tener con ellos, Evaristo y Zaira , una atención personalizada-de manera específica, una atención V1P (sic)-. en dicha sucursal.

A finales de 2009, Julio , con la decidida intención de procurarse un beneficio económico correlativo al menoscabo que hubiera de sufrir el matrimonio, en la inteligencia de presentar dicho producto como vinculado con uno de los que componían la cartera de La Caixa como banca-que habría de intervenir, a la postre, como entidad que hubiera de asumir la operación como garante-convenció a Evaristo y a Zaira para que invirtieran determinadas cantidades en un producto denominado "Conferencias Bolsa 7"- en relación con el porcentaje de interés que habría de producir-que, con el tiempo, cambió su nombre, en cuanto al número, a 6,5 y 6.

Evaristo y Zaira , en la creencia de que la firma de dicho producto con el banco habría de tener lugar con posterioridad, lo suscribieron a través de la firma de determinadas transferencias de determinada cuenta de la entidad mencionada, La Caixa , de la que era titular Zaira , la cuenta NUM002 , a determinada otra cuenta de la misma entidad que se encontraba en la mencionada sucursal desconociendo en ese momento que la misma estaba a nombre de Julio haciéndolo en la inteligencia de que tales operaciones obedecían a cantidades invertidas en el producto antes mencionado.

A través del modo indicado y, en un primer momento, por medio de determinado correo electrónico, que habría de tener fecha de 5 octubre 2009 y, en otro momento posterior, a través de determinado documento sin fecha en el que se solicitaba la realización de determinada transacción (sic), se realizaron las dos primeras transferencias por valor de 11.500 € y 12.000 €, respectivamente, los días 5 de octubre y 4 diciembre de 2009.

Una vez iniciadas las cosas así, Julio confeccionó una serie de documentos dobles, porque el ejemplar que acababa remitiendo al banco contenía la mención de "transferencia" mientras que la copia que proporcionaba al matrimonio contenía la mención de "operación", a través de los cuales recibió en las cuentas que se van a indicar la cifra restante de 139.500 C.

En efecto, desde la cuenta de Zaira -en la que estaba autorizado Evaristo - con número NUM002 transfirió el matrimonio 163.000 € a la cuenta NUM003 de Julio del siguiente modo:

. 05/10/09, 11 500,00 euros siendo ordenante Zaira

. 04/12/09, 12.000,00 euros siendo ordenante Zaira

. 20/01/10, 15.000,00 euros siendo ordenante Evaristo

. 13/02/10, 18.000,00 euros siendo ordenante Evaristo

. 24/03/10, 17.000,00 euros siendo ordenante Zaira

28/04/10, 15.000,00 euros siendo ordenante Evaristo

. 12/05/10, 14.500,00 euros siendo ordenante Zaira

. 02/06/10, 15.000,00 euros siendo ordenante Zaira

. 29/06/10, 15.000,00 euros siendo ordenante Zaira

. 16/07/10, 15.000,00 euros siendo ordenante Zaira

. 03/09/10, 15.000,00 euros siendo ordenante Zaira ;

En cualquier caso, el producto "Conferencia Bolsa 7%, 6,5% y 6%" se trataba de un producto que no obedecía a una realidad real y tangible sucediendo que Julio habría de haberse quedado con el dinero recibido-163.000 €-sin haber devuelto ninguna cantidad.

Por otro lado, Julio , por consecuencia de la actividad de asesoría que desempeñaba, y en la época a la que se contraen el resto de los hechos giró una serie de honorarios-que se cargaron en la cuenta corriente del matrimonio, con número NUM004 , de la misma sucursal de La Caixa de Talamanca del Jarama- por la cantidad de 12.064 E por trece cargos trimestrales por un importe de 928 € cada uno. Tales ingresos fueron realizados por error y, llegado el caso, no fueron devueltos.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. Que debemos condenar y condenamos a Julio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa en su subtipo agravado de revestir especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

Que debemos absolver y absolvemos a Julio del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado y del resto de pretensiones deducidas vinculadas con tal delito, en concreto, de la cantidad de 12.064 E.

Que debemos condenar y condenamos a Julio a indemnizar a Evaristo y a Zaira en la cifra de 163.000 € más los intereses legales que hubiera de devengar dicha cantidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 LECiv .

Que debemos absolver y absolvemos a la entidad Caixabank de las pretensiones deducidas en su contra.

Que debemos condenar y condenamos a Julio al pago de las costas procesales causadas en el procedimiento, incluidas las generadas por la acusación particular, con exclusión de las generadas por la defensa del responsable civil, que habrán de ser declaradas de oficio.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por El Ministerio Fiscal, por la representación de los acusadores particulares D. Evaristo y Dª Zaira y del acusado Julio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del MINISTERIO FISCAL

Motivo primero .- Infracción de Ley' al amparo del art 849.1. de la L E Crim , por indebida inaplicación del art 252 y 254 del 7 Código Penal

Motivos aducidos en nombre de D. Evaristo y Dª Zaira

Motivo primero .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida inaplicación del art. 254 del Código Penal . El acusado venía acusado de delito de apropiación indebida recogido en el art. 254 del Código Penal , que el Tribunal no aplica al considerar que se trata de un tipo despenalizado . Motivo segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida inaplicación del art. 120.3 del Código Penal . Considera que la sentencia absuelve indebidamente de la declaración de responsable civil subsidiario a Caixabank. Considera que las irregularidades que la sentencia aprecia en la conducta del banco son suficientes para establecer su responsabilidad civil subsidiaria.

Motivos aducidos en nombre del recurrente D. Julio

Motivo primero .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.4 de la LECr ., al condenarse por un delito más grave que el que fue objeto de acusación. El recurrente señala que ha sido condenado como autor de un delito de estafa en su subtipo agravado de revestir el hecho especial gravedad por el valor de la defraudación Motivo segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación

del art. 250.1.4 , 248 y 4.1 del Código Penal . Insiste en que se ha condenado al acusado por un delito de estafa agravada en atención a lo dispuesto en el art. 250.1.4 del Código Penal , y que los hechos probados de la sentencia no permiten la incardinación del citado precepto en su literal. Motivo tercero. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación del art. 248 del Código Penal . Niega que haya habido prueba suficiente de la existencia del engaño necesaria para la existencia del delito de estafa. Niega también la existencia de un acto de disposición derivado del error, de la existencia de dolo y ánimo de lucro y de una relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio. Motivo cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 882 de la LECr ., al entender infringido el art. 24 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado. Motivo quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 882 de la LECr ., al entender infringido el art. 25 de la Constitución Española por vulneración del principio de legalidad y del principio acusatorio, así como por falta de motivación. Y considera vulnerado el principio de tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, e interesa la INADMISIÓN de todos los motivos del presente recurso y subsidiariamente la DESESTIMACIÓN de los mismos, a excepción del primero de los interpuestos por la acusación particular, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera,

SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día diecinueve de abril de dos mil dieciocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida inaplicación de los arts. 252 y 254 CP .

La sentencia de instancia condena al acusado por el delito de estafa del que acusaba el Ministerio Fiscal. Sin embargo en cuanto al delito de apropiación indebida del artículo 252 CP que se recogía en la conclusión primera del Ministerio Fiscal ""además en el mismo período de tiempo el acusado cargó a la cuenta del matrimonio número NUM004 de la misma sucursal de la Caixa de Talamanca del Jarama, sin causa justificada en concepto de honorarios, la cantidad total de 12.064 euros a razón de 13 cargos - recibos trimestrales por importe de 928 € cada uno, dinero que el acusado se apropió indebidamente no devolviendo, pese a conocer la obligación de restituirlo a sus legítimos propietarios, por carecer de derecho a su cobro"; y que él hecho probado de la sentencia establece: "Por otro lado, Julio , por consecuencia de la actividad de asesoría que desempeñaba, y en la época a la que se contraen el resto de los hechos, giró una serie de honorarios-que se cargaron en la cuenta corriente del matrimonio, con número NUM004 , de la misma sucursal de La Caixa de Talamanca del Jarama- por la cantidad de 12.064 E por trece cargos trimestrales por un importe de 928 € cada uno. Tales ingresos fueron realizados por error y, llegado el caso, no fueron devueltos", la sentencia recurrida estima que tal conducta que aparecía tipificada en el antiguo artículo 254 CP , redacción derivada de la reforma LO 15/2003, habría venido a quedar despenalizada como consecuencia de la entrada en vigor de la LO 1/2015, supuesto de atipicidad sobrevenida.

El Ministerio Fiscal discrepa de tal pronunciamiento. Así sostiene que tras la reforma operada por LO 1/2015, se creó un tipo específico de administración desleal (nuevo artículo 252 ), se desplazó al artículo 253 las conductas de apropiación indebida tradicional y se refundió en el artículo 254 una serie de conductas que aparecían tipificadas en el propio artículo 254 y en el anterior 253 CP , y a la vista de la declaración del hecho probado sobre la acusación realizada en concepto falso de honorarios, y excluida además la calificación alternativa del Ministerio Fiscal de estafa, al entender el tribunal que existió un error por parte del acusado al emitir los recibos mensuales y no trimestrales como era lo acordado; ha de castigarse por la vía de la apropiación indebida del artículo 254 CP , porque el acusado, apercibido y comprobado el error en que había incurrido, no devolvió las cantidades recibidas de manera ilícita.

El motivo deberá ser estimado.

Como ya dijimos en la anterior sentencia dictada en la presente causa, sentencia 962/2016 de 23 diciembre, esta Sala en SSTS 163/2016 de 2 marzo , y 700/2016 de nueve de septiembre , comprendía respecto del delito de apropiación indebida, el actual estado de la jurisprudencia, a raíz de la reforma operada por LO. 1/2015 de 30.3 -que tendría efectos retroactivos en lo que favorezca al acusado-, al tiempo que rechaza aquellas opciones interpretativas que, no sólo se apartan del criterio jurisprudencial proclamado reiteradamente por esta Sala, sino que alentarían espacios de impunidad como consecuencia de un mal entendido criterio de subsunción. La transcripción literal de algunos de sus pasajes resulta más que conveniente. Allí puede leerse lo siguiente: "...desde otra perspectiva podría examinarse si la admisión a trámite del recurso puede fundamentarse en la modificación realizada en la regulación del delito de apropiación indebida por la LO 1/2015, y en su eventual aplicación retroactiva en beneficio del reo.

La exposición de motivos de la LO 1/2015, señala que "la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.

Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación.

Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiación de cosas recibidas por error ".

Por tanto la propia Exposición de Motivos establece que las conductas no han quedado despenalizadas sino que se trata de una mejora técnica para diferenciar la apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza y la apropiación sin ese deber, que es precisamente la cuestión planteada en el presente caso.

Siendo así el tipo penal del artículo 254 CP , anterior a la reforma LO 1/2015, recogía una modalidad de apropiación de dinero u otra cosa mueble entregada por error del transmitente que negare haberlo recibido o advertido el error no proceda a su devolución. Con anterioridad a la promulgación del tipo penal, la conducta descrita fue considerada de atípica, no sin antes algún pronunciamiento jurisprudencial declarara su punición en la apropiación, en la estafa o en el hurto, pues el dinero había sido recibido sin título que legitimara la posesión o en virtud de una artimaña típica de la estafa. Tampoco se tomaba lo ajeno, pues estaba a disposición de quien lo tomaba. El tipo del art. 254 resuelve la anterior laguna con la tipificación expresa de la conducta.

La figura penal guarda estrecha relación con el cuasicontrato de los arts. 1895 y siguientes del Código civil , siendo preciso delimitar el contenido del injusto correspondiente al tipo penal que permita la delimitación del cuasicontrato y de la figura penal. Este radica en la voluntad de apropiación, en la voluntad de haberlo como propio, el dinero o bien mueble erróneamente recibido, en definitiva de incorporarlo al patrimonio de forma definitiva.

Como delito patrimonial la consumación del delito se produce en el momento de la incorporación al patrimonio, pero como el tipo penal admite la posibilidad de que el ingreso pueda ser inadvertido por el titular de la cuenta, en el supuesto de ingresos erróneos en cuenta corriente, la consumación se produce cuando se niega a devolverlo o cuando, advertido del error existente no procede a su devolución. En el supuesto de autos, el acusado advertido del error-facturación mensual de lo que debía ser trimestral-no devolvió lo indebidamente percibido, por lo que la subsunción en el tipo penal del antiguo artículo 254 CP resultaría correcta y en relación a la nueva relación del artículo 254 por LO 1/2015 , en la citada STS 962/2016 , ya decíamos, recogiendo la doctrina de las SSTS 30/2015 de 22 enero , y 403/2015 de 19 junio , que dicho precepto sanciona toda clase de apropiaciones de cosa mueble ajena que no puedan ser subsumidas en el artículo 253 CP .

El tipo se redacta así:

1. Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses

.

Los elementos de tal delito, son: 1) un acto de apropiación, que lo será de incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito, en modo alguno un acto de distracción; tampoco lo será el simple uso de una cosa mueble ajena, que le puede venir otorgado por cualquier título jurídico legítimo; 2) que el objeto sobre el que recaiga lo sea una cosa mueble ajena, que será interpretada conforme al Código Civil (arts. 335 y siguientes ), de manera que lo será el dinero, efectos o valores o cualquier otra cosa mueble, conforme a una interpretación sistemática de este precepto con el anterior; 3) que el título por el cual el sujeto tenga la posesión de tal cosa mueble ajena no sea alguno de los que justifican la aplicación del art. 253 del Código Penal . Desde esta perspectiva, la LO 1/2015 engloba en la tipología del nuevo art. 254 , conductas anteriores tales como la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido (art. 253), o la recepción indebida por error del transmitente de dinero o alguna otra cosa mueble, o niegue haberla recibido, o comprobado el error, no proceda a su devolución (art. 254).

En suma, el tipo comentado se configura así como un tipo residual o subsidiario ( art. 8.2 del Código Penal ) respecto a la estricta apropiación indebida, ahora alojada en el art. 253 del Código Penal , de manera que cuando el título jurídico que justifica la posesión no puede entenderse englobado en su tipología, por lo demás, bastante abierta, conforme a la tradición jurisprudencial de "numerus apertus" en la descripción de los títulos que posibilitaban la apropiación indebida, se aplicará este nuevo delito -el art. 254- cuando el autor se apropiare de una cosa mueble que no le pertenezca.

Desde esta perspectiva, la conducta que sancionaba el art. 254 del Código Penal será igualmente abarcada por el nuevo precepto de idéntica numeración.

Llegados a este punto y dado que en relación a la estafa agravada de revestir especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, la Sala de instancia no aplica la continuidad delictiva, debemos recordar la doctrina de esta Sala casacional respecto a la compatibilidad en general del delito continuado y la figura agravada del artículo 250.1.6 ( actual número 5). En este sentido las SSTS 8/2008 del 24 enero , 239/2000 de10 marzo , 483/2012 de 7 junio , 433/2014 de 8 mayo , 737/2016 de 5 octubre , 211/2017 del 29 marzo , 877/2017 de 13 diciembre , 152/2018 de 2 abril , declaran que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.5 CP , ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1. 5º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó:

"El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla prevenida, art. 74.1 del CP ., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración".

Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.5, cuando los delitos, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP .

En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11 , que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que, si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1. 5º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1. 5ª, con la consiguiente elevación de la pena y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado, pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

Con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el art. 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1. Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir en aquellos casos en que, por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado. En estos casos la aplicación incondicional del art. 74.1 determinaría la vulneración del "non bis in ídem".

En el caso presente como ninguna de las transferencias que figuran en el relato fáctico supera el límite cuantitativo de los 50.000 € para la agravación del tipo básico, pero su suma total: 163.000 € si que lo supera, debe aplicarse la continuidad delictiva en el subtipo agravado pero sin aplicación de la regla 1ª del artículo 74, pudiendo reconocerse la penalidad en toda su extensión.

Afirmada, por tanto, la existencia de una estafa agravada en continuidad delictiva debemos plantearnos la posibilidad de integrar en esta, la apropiación indebida del artículo 254 derivada de la estimación del recurso del Ministerio Fiscal. Posibilidad que no es negada por la jurisprudencia, partiendo de que el artículo 74.1 CP , se refiere a acciones u omisiones que... infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, las SSTS 367/2006 de 22 marzo , 817/2017 de 13 diciembre , y 152/2018 de 2 abril , precisaron que "todos los actos punibles relatados en el " factum " han de ser incluidos en la misma continuidad delictiva al formar parte de un mismo plan, habiéndose ejecutado aprovechando idéntica oportunidad y mecánica y afectando a preceptos si no iguales sí de semejante naturaleza, sin incurrir por ello en contradicción con el criterio establecido de esta Sala que niega el carácter de homogeneidad entre los delitos de estafa y de apropiación indebida en términos de respeto al principio acusatorio ya que, con base asimismo en nuestra jurisprudencia, una cosa es la exigencia desde la perspectiva de la debida protección del derecho de defensa y otra bien distinta la similitud de preceptos, que incorporan conductas defraudatorias ambas dirigidas contra el mismo bien jurídico, el patrimonio ajeno, castigadas con idéntica pena y que se incluyen sin violencia alguna en un mismo plan criminal, tan sólo como diferentes alternativas comisivas, tendentes a configurar un supuesto de continuidad delictiva favorable al reo en términos punitivos ( STS 1594/2001 y 1254/2004 )".

Consecuentemente los hechos serían constitutivos de un delito de estafa y otro de apropiación indebida, del artículo 250.1.5º, en continuidad delictiva.

RECURSO INTERPUESTO POR Julio

El motivo primero por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.4 LECrim , cuando se pena un delito más grave que el que haya sido objeto de acusación.

Se argumenta que la sentencia objeto del recurso condena a D. Julio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa en su subtipo agravado de revestir especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, por lo que entiende el recurrente se está aplicando el subtipo agravado de estafa recogido en el art. 250.1.4 CP , que afirma que el delito de estafa será castigado con pena de prisión de uno a seis años y multa de 6 a 12 meses, cuando "revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica que deje a la víctima o a su familia", lo que apoya en la inicial redacción dada por el CP, 1995, el art. 250.1.6 , cuando " revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia",

Por ello entiende que el fallo de la sentencia y el tipo penal, en su primera redacción dada el subtipo agravado, hoy regulado en el art. 250.1.4, es exactamente la misma. De ahí que en este caso el tribunal ha aplicado un precepto penal distinto del solicitado por las partes, que en sus conclusiones definitivas hicieron referencia al art. 250.1.6 CP .

El motivo se desestima.

Necesariamente hemos de partir de la doctrina de esta Sala -SSTS. 345/2015 de 17 junio y 739/2017 de 16 noviembre , en orden a que el art. 250.1.6 vigente en el momento de los hechos, contemplaba la aplicación del subtipo de especial gravedad, que se contemplaba en el antiguo art. 529.7 CP. 1973 , desapareciendo la posibilidad de la apreciación como muy cualificada, y articulando la antigua agravante que era de naturaleza estrictamente objetiva, introduciendo ahora, de alguna manera, elementos subjetivos, sobre la referencia a tres parámetros: a) valor de la defraudación, b) entidad del perjuicio y c) situación económica de la víctima.

En realidad - como decíamos en la S. 635/2006 de 14.6- se trata, por tanto de dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referencia el importe apropiado - -especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalente--, y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta "la situación económica en que deje a la víctima o a su familia", conceptos similares a los que se encuentran en los números 3 y 4 del art. 235, "valor de los efectos sustraídos" o " los perjuicios de especial consideración, y de otra la grave situación en que se ponga a la víctima o a su familia", si bien en este caso la previsión de resultados en distintos apartados, unidos además con la disyuntiva "o", lo que obliga a entender que basta la producción de uno de estos resultados para que surja el tipo agravado de hurto, no siendo, en principio, tan diáfana la lectura del art. 250.1.6, en que los resultados están unidos por la copulativa "y".

Pero, aunque sea manifiesta la diferencia entre la forma gramatical con que ha sido legalmente expresado el tipo agravado del hurto y el de la estafa o apropiación indebida, las SSTS. 173/2000 , 2381/2001 , 696/2002 y 180/2004 , consideran lógico entender que el segundo debe ser interpretado a la luz del primero.

En primer lugar, porque no es fácil imaginar las razones que haya podido tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito.

En segundo lugar, porque el diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos, como la estafa o la apropiación indebida, que en sus tipos básicos están castigados con mayor severidad que el tipo correspondiente de hurto.

En tercer lugar, porque el núm. 6º del art. 250 del Código Penal de 1995 parece ser una refundición puramente estilística de los núms. 5º y 7º del art. 529 CP 1973 , con independencia de que, como ya hemos dicho, el "valor de la defraudación" y la "entidad del perjuicio" no son sino anverso y reverso de la misma realidad.

Y por último, porque la interpretación según la cual es suficiente para la apreciación del tipo agravado la producción de uno solo de los resultados indicados en el art. 250.1.6º del Código Penal , parece la más congruente con el segundo inciso del art. 249 en que, para la fijación de la pena en el delito de estafa se han de tener en cuenta una pluralidad de circunstancias -entre las que se encuentran "el importe de lo defraudado" y "el quebranto económico causado al perjudicado"- que se expresan como independientes unas de otras".

En definitiva, decíamos en la STS 345/ 2015 de 17 junio , que pueden distinguir dos supuestos:

1. si la cantidad defraudada es por sí solo importante -en el caso presente 223.000 €- no se puede dudar que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima o su familia tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco, una cantidad importante por sí misma confiere a la estafa hubo apropiación indebida "especial gravedad". Con frecuencia se alega por las defensas, en esta clase de hechos, que el uso de la conjunción copulativa "y" en el art. 250.1. 6ª en contraposición a la disyuntiva "o" del 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se ha dejado en mala situación a la víctima. Entendemos, sin embargo, que con la conjunción "y" o con la "o" la agravación es única: la "especial gravedad". En definitiva, una cantidad por sí sola importante permite la aplicación de esta cualificación.

2. Cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces debe entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica, en que el delito dejó a la víctima o a su familia.

Criterio éste consolidado, tras la reforma de la LO. 5/2010,que -como hemos dicho en reciente STS 129/2018 de 20 de marzo -, para acabar con la polémica doctrinal sobre si dada la redacción del antiguo artículo 250.1.6 CP " cuando la estafa... reviste especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se desea la víctima o a su familia" -se requería la conjunción de todos los supuestos recogidos en el texto legal o bastaba la producción de uno de los resultados para la aplicación del subtipo agravado, postura esta última adaptada por la jurisprudencia, SSTS 635/2006 de 14 junio , 345/2015 de 17 junio , 739/2017 de 16 noviembre , trasladó el subtipo agravado del valor de la defraudación al nº 5 del artículo 250.1º fijando el valor de la defraudación en 50.000 € y al mismo tiempo se separó de las otras hipótesis típicas de especial gravedad de anterior nº 6- "entidad del perjuicio y situación económica en que deja a la víctima o a su familia". Las cuales pasaron al nuevo nº 4, todos dentro del mismo apartado 1 del nuevo art. 250.

Siendo así en el caso presente el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1.6. La sentencia de instancia, fundamento de derecho primero, considera que los hechos probados constitutivos de un delito de estafa en su subtipo agravado especifico "atendiendo al valor de la defraudación y por exceder la cuantía de la defraudación de 50.000 E, previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250.1.5 del actual Código Penal -apartado 6º del mencionado precepto en el momento de la comisión de los hechos- lo que se reitera en el mismo fallo de la sentencia, en el que la condena es por un delito de estafa en su subtipo agravado de revestir especial gravedad, pero "atendiendo al valor de la defraudación", esto es art. 250.1.5º y no "a entidad del perjuicio y la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia", art. 250.1.4".

Consecuentemente no se aprecia vulneración alguna del principio acusatorio y el motivo deviene improsperable.

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 por infracción del art. 142 LECrim , y 250.1.4 , 248 y 4.1 CP .

Insiste el recurrente en que ha sido condenado por un delito de estafa agravada en atención a lo dispuesto en el art. 250. 1..4 CP , precepto que nunca fue solicitado por las partes acusadoras, por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria.

El acusado ha sido condenado por el actual art. 250.1. 5º atendiendo al valor de la defraudación superior a 50.000 E que se corresponde, con el anterior art. 250.1.6, en su primer resultado "Reviste especial gravedad atendiendo" al valor de la defraudación.

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación del art. 248 del Código Penal .

Cuestiona la concurrencia de los elementos típicos de la estafa simple, la existencia del engaño, que sea bastante para desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción; disposición patrimonial de éste, debido a ese error en beneficio del autor o de un tercero; ejecución dolosa y con ánimo de lucro; perjuicio derivado para la víctima vinculado causalmente a la acción engañosa.

Considera que existiría en su caso lo que la doctrina civil denomina "dolus bonus", que exageraría la verdad sobre los términos del producto financiero a contratar, pero si existió el negocio jurídico consistente en una inversión financiera sobre unos cursos de enseñanza bursátil, que si llegaron a impartirse, concluyendo que no nos encontramos ante una modalidad de "negocio jurídico criminalizado", tal y como se recoge en la sentencia, sino en una mera concurrencia de incumplimientos, únicamente fruto de la inversión no garantizada por el recurrente y en los que no existe ánimo de enriquecimiento ilícito alguno.

Con carácter previo debemos señalar que si bien la sentencia de instancia califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa en su subtipo agravado específico atendiendo al valor de la defraudación y por exceder la cuantía de la defraudación de 50.000 € previsto y penado de los artículos 248 , 249 y 250.1.5 actual del Código Penal -del número 6º del mencionado precepto en el momento de cometerse los hechos-, también explica en el apartado relativo "sobre el delito de estafa" del fundamento de derecho primero, "en cualquier caso, los mencionados hechos siempre habrían de integrar el delito de apropiación indebida en el mismo subtipo agravado -de exceder la defraudación de 50.000€- que, como calificación alternativa, introdujo el Ministerio Fiscal en la modificación de la calificación efectuada en el trámite de calificación definitiva", razonando que "ello porque, supuesto que se hubiera de acoger la versión del acusado, la misma habría de suponer la asunción de una genérica hipótesis de inversión hecha por los perjudicados que habría de propiciar la entrega a otro, al propio acusado, de dinero por determinado título que habría de producir la obligación de devolverlo -cfr. Auto TS 11 de junio de 2015 - sin que tal devolución se hubiera venido a producir".

Razonamiento, en principio, correcto, pues como hemos dicho en SSTS 817/2017 de 13 diciembre y la muy reciente 152/2018 del 2 abril , estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo.

Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición ( STS. 918/2005 de 11.7 ).

Por ello estafa y apropiación indebida son heterogéneos en cuanto los hechos son distintos y el principio acusatorio exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa, es decir por actuar una disposición económica mediante engaño sea condenado por hechos distintos, la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo principal es que los hechos son distintos ( STS 763/2008 del 20 noviembre ). De ahí la conveniencia de formular conclusiones alternativas postulan que la condena por uno y otro delito.

En definitiva, los delitos de estafa y apropiación indebida no son homogéneos en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión. Así en la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio. En el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel el engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza.

No obstante -como menos precisado de STS 962/2016 del 23 diciembre - hay supuestos limítrofes entre estafa y apropiación. Así cuando el sujeto activo es gestor de inversión o mandatario tales límites son difíciles de señalar porque en ambos casos pudiera decirse que engaña a su principal en la medida que es desleal con el mismo al no dar el dinero entregado por éste, o recibido en la operación, el fin pactado es factible que sin ser un acto constitutivo de estafa cabe la posibilidad de que el acusado realice una maniobra de transformación del título inicialmente legítimo mediante engaño, con tal que ese desplazamiento patrimonial no sea directamente consecuencia de una maniobra del perjudicado producida por error, sino una actividad de desvío de fondos por quien tiene autonomía negocial para llevar a cabo tal mecánica delictiva.

Expuesto lo que antecede y en relación al delito de estafa, que es la calificación que asume la sentencia recurrida, el engaño típico necesario es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno, SSTS 954/2000 de 3 noviembre , 162/2012 del 15 marzo , 344/2013 del 30 abril , 228/2014 de 26 marzo , 413/2015 del 30 junio , 68/2018 de 17 febrero , que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera " mise en scene " capaz de provocar error a las personas más " avispadas " , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero, además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ). Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

La sentencia 476/2009 de 7.5 , da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro . Es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia 476/2009 , nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco sí, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aun pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

En este punto es cierto que como señalan las SSTS. 95/2012 de 23.2 , 581/2009 de 2.6 , 368/2007 de 9.5 , 1276/2006 de 20.12 , 898/2005 de 7.7 , y 1227/2004 de 18.10 , en los delitos contra el patrimonio -estafa señaladamente- la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad, aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En efecto en STS 162/2012 del 15 marzo hemos dicho que "dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto.

Por ello, como decíamos en la STS 16 octubre 2007 , procede en sede teórica recordar la extinción entre dolo civil y el dolor penal, La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además, la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera, la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil , las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo , que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa --art. 1261 Ccivil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia" , pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

Por último, no resulta ocioso recordar como en la STS. 324/2008 se precisa que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando el contrato da comienzo a su ejecución, es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer a la otra parte la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo prestaciones de servicios, a sabiendas de que no va a cumplir, por parte de los perjudicados, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento patrimonial típico del delito de estafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito.

En el caso presente la sentencia declara probado como "a finales de 2009, Julio , con la decidida intención de procurarse un beneficio económico correlativo al menoscabo que hubiera de sufrir el matrimonio, en la inteligencia de presentar dicho producto como vinculado con uno de los que componían la cartera de La Caixa como banca-que habría de intervenir, a la postre, como entidad que hubiera de asumir la operación como garante-convenció a Evaristo y a Zaira para que invirtieran determinadas cantidades en un producto denominado "Conferencias Bolsa 7"- en relación con el porcentaje de interés que habría de producir- que, con el tiempo, cambió su nombre, en cuanto al número, a 6,5 y 6.

Evaristo y Zaira , en la creencia de que la firma de dicho producto con el banco habría de tener lugar con posterioridad, lo suscribieron a través de la firma de determinadas transferencias de determinada cuenta de la entidad mencionada, la Caixa , de la que era titular Zaira , la cuenta NUM002 , a determinada otra cuenta de la misma entidad que se encontraba en la mencionada sucursal desconociendo en ese momento que la misma estaba a nombre de Julio haciéndolo en la inteligencia de que tales operaciones obedecían a cantidades invertidas en el producto antes mencionado.

A través del modo indicado y, en un primer momento, por medio de determinado correo electrónico, que habría de tener fecha de 5 octubre 2009 y, en otro momento posterior, a través de determinado documento sin fecha en el que se solicitaba la realización de determinada transacción (sic), se realizaron las dos primeras transferencias por valor de 11.500 € y 12.000 €, respectivamente, los días 5 de octubre y 4 diciembre de 2009.

Una vez iniciadas las cosas así, Julio confeccionó una serie de documentos dobles, porque el ejemplar que acababa remitiendo al banco contenía la mención de "transferencia" mientras que la copia que proporcionaba al matrimonio contenía la mención de "operación", a través de los cuales recibió en las cuentas que se van a indicar la cifra resta nte de 139.500 C.

Detallando a continuación el resto de las cantidades que el acusado transfirió desde la cuenta de Zaira -en la que estaba autorizado Evaristo , a su propia cuenta entre el 15 octubre 2009 al 3 septiembre 2010, por un total de 163.000 €.

Para concluir que "en cualquier caso el producto" Conferencia Bolsa 7%, 6,5% y 6% se trataba de un producto que no obedecía a una realidad real y tangible sucediendo que Julio habría de haberse quedado con el dinero recibido-163.000 €-sin haber devuelto ninguna cantidad".

Actividad está desarrollada por él acusado que puede subsumirse en el delito de estafa. El engaño aparece desde el momento en que aquél, asesor financiero, hizo creer al matrimonio que invertirían en un producto de la Caixa -que esta entidad garantizaba-; cuando en realidad el destino del dinero fue a una cuenta del acusado vía de transferencia, no correspondiéndose las órdenes bancarias que firmaron con lo que en realidad estaban firmando y Julio entregaba en él Banco. De ahí que la sentencia recurrida considera que se trata de un negocio jurídico criminalizado, al no obedecer las cantidades recibidas a ninguna actividad cierta, con plena conciencia por parte del recurrente que no iba a devolverlas - como así sucedió, sin que pueda darse otra interpretación a la manipulación de los documentos utilizados, poniendo en los ejemplares que se remitía al Banco la medición "transferencia" mientras que en las copias, que proporcionaba al matrimonio unían la medición de "operación".

Engaño que motivó el error en los sujetos pasivos con el consiguiente desplazamiento patrimonial y perjuicio para estos, sin que pueda cuestionarse el ánimo de lucro en el recurrente. En efecto la jurisprudencia de esta Sala por todas STS 828/2014 de uno de diciembre , recuerda que no es preciso que se den las circunstancias propias de un dolo directo, sino que es suficiente para que se aprecie el tipo penal que concurran los supuestos fácticos del dolo eventual. Ello quiere decir que, aunque fuese cierto que el acusado no perseguía el objetivo concreto de no invertir nada del dinero y que su fin único no fuera defraudar a los inversores, ello no excluiría el dolo propio de la estafa. Y ello porque una vez que el riesgo generado en el patrimonio de las víctimas era el propio del ilícito penal y el acusado lo conocía y ocultaba a los denunciantes, asumía o aceptaba el probable resultado, concurriendo así ya desde ese momento los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de estafa, aunque fuera en la modalidad de dolo eventual.

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado. Del relato fáctico se deduce que el recurrente no tenía intención alguna de devolver el dinero al matrimonio ni de invertirlo en el producto ofertado, sino únicamente se aprovechó de la confianza que generaba por las relaciones profesionales anteriores con el matrimonio para captar los desembolsos de dinero.

El motivo por lo expuesto se desestima.

El motivo cuarto por infracción de Ley y doctrina legal, al amparo del art. 849.1 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Considera que la condena del recurrente no se fundamenta en prueba de cargo suficiente sobre todo los elementos del delito, al no ser razonable el iter discursivo de la sentencia, afirmándose a lo largo de la resolución las dudas que se presenta la Sala al esclarecimiento de los hechos y su realidad jurídica, circunstancia que, en vez de ser favorable al acusado su aplicación del precepto constitucional que se invoca y cambié en su vertiente de in dubio pro reo, ha venido en detrimento de este.

Incide en que los querellantes sólo inician acciones judiciales en el momento en que empiezan a tener pérdidas, pero no ha quedado probado que el matrimonio no supiera que estaba realizando transferencias y no depósitos, tampoco que no tuvieran el pleno dominio de sus cuentas bancarias, al tener acceso al servicio de línea abierta, mientras que el acusado no tenía acceso a dichas cuentas, sin que, en definitiva, se aprecie en el supuesto el indispensable requisito en los supuestos de negocio jurídico criminalizado del "dolo in contrabendo",

Para un mejor entendimiento el recurso interpuesto en cuanto al alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debemos recordar la doctrina jurisprudencial reiterada-por todas SSTS 434/2014 de 3 junio , 105/2017 de 21 febrero , 817/2007 de 13 de diciembre , que establece que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia ), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales , que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia respecto a la tesis defensiva del acusado por existir alternativas plausibles razonables, en SSTS 784/2009 de 14 julio , 681/2010 de 15 julio , 211/2017 del 29 febrero , tenemos dicho que para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Ahora bien, ello no implica que el Tribunal esté obligado a considerar probadas todas las alegaciones formuladas por el acusado, ni que tenga que realizar un análisis exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, lo que sí está obligado que es a ponderar y valorar la prueba de descargo junto con la de cargo, lo que representa un presupuesto sine qua non indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso ( STS 258/2010 de 12 marzo , 540/2010 y 8 junio ).

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 187/2006 de 19 junio , 148/2009 y 15 junio ).

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso presente la Sala de instancia fundamento de derecho primero, apartado " sobre la prueba" detalla la prueba practicada en el juicio oral: declaración del acusado Julio , testificales de los querellantes Evaristo y Zaira , de la directora de la Sucursal de la Caixa de Talamanca, Daniela , y de un empleado de la misma, Ambrosio , y la prueba documental que se dio por reproducida.

Y a continuación en el apartado " sobre el rendimiento de la prueba" , valora aquellas pruebas para llegar a la convicción de que los hechos constituyen el delito de estafa agravada. Para ello parte del hecho cierto de la existencia de las transferencias por valor de 163.000 € que no niega el acusado, de la falta de explicación convincente acerca de su origen, y de la alegación de descargo del acusado de haber devuelto determinadas cantidades cuyo importe cambia en cada declaración y de la acreditación de la existencia de los cursos a los que se refería la inversión de aquella cantidad. Y descarta por ello, el argumento de la defensa de que se trató de un negocio conocido y asumido pero que resultó fallido en su desenvolvimiento, de modo que el perjuicio que pudiera haberse generado, habría que reclamarse en la jurisdicción civil.

Compara, además, los documentos aportados por los perjudicados, en los que consta, en relación con el producto que el acusado ofertaba, el término "operación", con los que efectivamente curso al Banco, en los que empleaban término "transferencia" (folios 160 al 169), consiguiendo con la obtención de dicho dinero que acabó finalmente en su propia cuenta.

Considera falta de fundamento al propio producto al carecer de objeto y ser contrario al modo habitual de actuar del matrimonio, el invertir en un producto del propio asesor que no estaba respaldado por ningún tipo de garantía en orden a su devolución y cuya verosimilitud podría cuestionarse, por cuanto "no pasaba más allá de ser una mera actividad de hipotética instrucción o adiestramiento acerca de una materia sobre la que nunca se podría obtener conocimientos de certeza hasta el punto de que el rendimiento que podría obtener un eventual alumno no pasaría de ser una institución meramente especulativa", máxime cuando no consta cualificación que pudiera tener el acusado ni que fuera persona conocida como referente de autoridad en materia de inversión o como docente en cuestiones de bolsa.

Siendo así, no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los hoy recurrentes quienes en su argumentación critican la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario, ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

El motivo quinto por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 LECrim, en relación con el 5.4 LOPJ , en lo tocante al artículo 24.1 CE , en relación con los artículos 9 y 120 CE , así como el artículo 24.2 CE en función de la tutela judicial efectiva y garantizar un proceso sin dilaciones indebidas.

-En primer lugar, denuncia vulneración del principio de legalidad plena al haber sido condenado en aplicación de un tipo penal que no se encontraba en vigor cuando los hechos acaecieron.

Motivo coincidente con los dos primeros del recurso por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria.

-En segundo lugar, considera que existe falta de motivación en la sentencia que no puede entenderse como fundada en derecho. De ahí que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido los artículos 24 y 120 CE , que imponen la obligación a los jueces y tribunales de emitir resoluciones motivadas y no incongruentes.

Pretensión que deviene inaceptable.

Ciertamente el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencia expliciten de forma bastante lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Ahora bien, cuando se trata de la llamada motivación fáctica , la STS. 32/2000 de 19.1 , que recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Siendo así resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7 - que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2 CE ).

El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe "una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9 , FJ.2, 120/99 de 28.6 , 249/2000 de 30.10 FJ.3 , 155/2002 de 22.7 FJ. 7 , 209/2002 de 11.11 FJ. 3 , 163/2004 de 4.10 FJ.9).

Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 , para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE , y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

El incumplimiento del deber de motivación fáctica ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000 , 139/2000 , 149/2000 , 2002/2000 ).

No obstante, el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1 , 169/2004 de 6.10 , 143/2005 ). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" ( STC. 145/2005 ).

Consecuentemente si en el motivo precedente, al analizar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, concluíamos que el tribunal de instancia habría efectuado una explicitación de los elementos probatorios del relato fáctico con base al cual individualiza el caso y posibilita la aplicación de la norma jurídica, esta fundamentación resulta suficiente para satisfacer el grado mínimo de motivación exigido en general para la tutela judicial, al ser el grado de motivación exigido ex derecho a la presunción de inocencia superior al de aquel.

Por último, en cuanto a la vulneración del artículo 24.2 CE , en su vertiente de garantizar un proceso sin dilaciones indebidas, que el recurrente concreta en el transcurso de más de cinco meses desde que finalizó el juicio oral hasta que se dictó la primera sentencia en la presente causa.

Como hemos dicho en SSTS 15/2017 del 20 enero , 817/2017 del 13 diciembre , 86/2018 de 19 febrero, la reforma introducida por L .O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora le siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC. 153/2005 , 177/2004 , 237/2001 , SSTS. 470/2010 de 20.5 , 271/2010 de 30.3 , 202/2009 de 3.3 , 40/2009 de 28.1 , 892/2008 de 26.12 , 705/2006 de 28.6 , 535/2006 de 3.5 , 1293/2005 de 9.11 , 858/2004 de 1.7 , 1733/2003 de 27.12 ).

Es cierto que este derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas alcanza inclusive a la sentencia de instancia, dado de sin ella no hay decisión y que ésta sea en un plazo razonable es a lo que tiene derecho el acusado. Ahora bien, en el caso actual se ha de partir de que él procedimiento transcurrió en un tiempo razonable sin que conste denuncia de la defensa por el retraso en dictar sentencia. El exceso de cinco meses lo justifica la Audiencia-antecedente de hecho quinto "en parte por la propia dificultad del presente asunto-, habrá de comprobar quien esto continúe leyendo-y en parte por la sustanciación de determinadas otras causas de resolución preferente.

Y tal demora estaría, en todo caso, extramuros de la vulneración de aquel derecho, con incidencia constitucional.

Este retraso, para facilitar el examen de la causa y de las circunstancias concurrentes, unido a la existencia de causas estructurales de la organización de la justicia que pueden incidir en la demora, aunque pudiera ser censurable no significa que exista una indebida dilación en la tramitación de la causa, al menos con el carácter de "extraordinaria" exigible para la apreciación de efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal.

Por último, en cuento al retraso derivado de la tramitación del recurso de casación que interpuso el Ministerio Fiscal y que, al ser estimado por esta Sala, determinó la nulidad de la primera sentencia, no constituye una dilación indebida al responder a la necesidad de depuración del proceso de aquellos vicios que determinan nulidad. El hecho de que el recurso no fuese interpuesto por el acusado resulta irrelevante pues la naturaleza del vicio -incongruencia omisiva- determinaba la nulidad de la sentencia y su resultado le afectaba de modo directo.

RECURSO INTERPUESTO POR Evaristo y Zaira (Acusación Particular).

El motivo primero por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , por inaplicación indebida del art. 254 CP .

La sentencia absuelve al acusado don Julio del delito de apropiación indebida argumentando que la conducta de tipificaría este ilícito-por no haber devuelto a los querellantes 12.064 €, que el acusado habría recibido, al parecer por esos, habría quedado despenalizada desde la LO 1/2015 de 30 marzo, reforma que dejó sin efecto la anterior versión del artículo 254 CP , que expresamente condenaba la conducta de quien "habiendo recibido indebidamente" dinero por error, no lo devolviera. Los recurrentes consideran que la sentencia incurre en un grave error, ya que la LO 1/2015 , no ha despenalizado semejante comportamiento, sino que se ha limitado a ofrecer una nueva redacción del tipo en el que, sin perjuicio, de añadir otra conducta, sigue incluyendo en su elemento objetivo el hecho consistente en no devolver lo indebidamente recibido.

El motivo, coincidente con el mismo ordinal del recurso, interpuesto por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado dando por reproducido lo ya aun argumentado para evitar innecesarias repeticiones.

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por inaplicación indebida del artículo 120.3 CP .

La sentencia recurrida absuelve a la entidad CaixaBank, de la pretensión de condena en calidad de responsable civil subsidiaria planteada por la acusación particular al amparo del art. 120.3 CP . pero a reconocer que la entidad bancaria incurrió en diversas "irregularidades", si bien concluye que las mismas no serían bastantes para fundar la condena de la entidad bancaria.

El motivo discrepa de tal conclusión al entender que concurren los presupuestos de aplicación de citado precepto:

1. la comisión de un delito, requisito que se constata en la sentencia condenatoria.

2. Que tal delito haya sido perpetrado en un determinado lugar: un establecimiento dirigido por la persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad-elemento que igualmente ocurre, ya que el delito se consumó en la sucursal de CaixaBank de Talamanca del Jarama

c)Que la empresa o alguno de sus empleados hayan incurrido en infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad.

d)Que la infracción esté vinculada o relacionada con el delito de tal forma que el ilícito punible haya venido propiciado o facilitado por la infracción de reglamentos.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario exponer la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del art. 120.3 CP . Así hemos dicho en SSTS. 229/2007 de 27.3 , 768/2009 de 16.7 , 370/2010 de 29.4 , 357/2013 de 29.4 , 60/2014 de 11.2 , 413/2015 de 30 de junio , mucho más amplio que los artículos 21 y 22 del Código Penal de 1973 , distingue entre el apartado cuarto que es la clásica concepción de dicha responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus -principales- (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la «culpa in vigilando», «culpa in eligendo», o la «culpa in operando», que había sido interpretada por esta Sala Casacional con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de su actividad («cuius commoda eius incommoda»), y la responsabilidad civil subsidiaria que surge ahora del citado apartado tercero del art. 120 del Código Penal , que dispone: « las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción ». Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad", debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquél deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS. 1140/2005 de 3.10 , 1546/2005 de 29.12 , 204/2006 de 24.2 , 229/2997 de 22.3).

Estas personas, naturales o jurídicas, han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas de su pertenencia o titularidad. La omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el suceso, tienen que ser de probada significación en la suscitación del "hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción". Relación causal que no de alcanzar necesariamente un grado de exclusividad, bastando llegar a una conclusión de propiciación y razonabilidad en la originación del daño.

La responsabilidad civil subsidiaria a que atiende el art. 120.3 CP . parte necesariamente del reconocimiento judicial de haberse perpetrado un delito o falta generador de un daño, ya sea a título de dolo o de culpa. La sentencia penal incorporará un dictado de condena indemnizatoria a cargo del acusado, primer y directo responsable civil ( art. 116 CP .). Comprobados cuantos requisitos condicionan la responsabilidad antedicha, subseguirá el pronunciamiento declarativo de la misma, condenando a la persona natural o jurídica considerada como titular del establecimiento en cuya sede tuvo lugar el hecho criminal. Condena cuya efectividad se halla subordinada a la insolvencia del autor material. Los responsables civiles subsidiarios son tales "en defecto de los que lo sean criminalmente". La expresión "personas naturales o jurídicas" es eminentemente amplia y abarcadora: cualquier entidad pública o privada habrá de tener cabida en ella.

El art. 120 CP . proclama una responsabilidad civil del tipo de la subsidiaria en contra de las personas naturales o jurídicas a que hace referencia, titulares de una actividad empañada en su dinámica por las infracciones a que se alude, sobre el presupuesto de que el hecho punible cometido "no se hubiera producido sin dicha infracción". Más debemos reparar que el binomio infracción-daño no se puede construir con semejante nitidez. La doctrina entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. Sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero -autor material del hecho-. Con acierto se apunta que esta relación de ocasionalidad necesaria entre infracción y hecho punible no equivale, al menos en todo caso, a relación de causalidad entre infracción y daño, no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3, el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al círculo de personas de cuya actuación ha de responder aquél. En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivación de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad ( SSTS. 963/2010 de 21.10 , 768/2009 ).

La tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se cometan los delitos o faltas, marcando dos ejes en su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales (en tanto su control es mayor por producirse precisamente tales ilícitos en espacios físicos de su titularidad dominical) y la infracción de normas o disposiciones de autoridad que están relacionados causalmente con su misma condición ( SSTS. 140/2004 de 9.2 , 51/2008 de 6.2 ), y por lo demás continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria, que se fundamentan en la "culpa in eligendo" y en la "culpa in vigilando", como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas, de modo que como precisa la STS. 1192/2006 de 28.11 , las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal, por lo que es evidente que en la interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas está permitida la aplicación del principio de analogía (v. art. 4.1 C.C .), que, lógicamente, está vedado cuando de normas penales se trata (v. art. 4.2 C.C .).

De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales.

Siendo así, de una parte, la infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones ( STS. 9.2.2004 ); y de otra, la expresión legal, referida a la infracción de reglamento, no puede entenderse en sentido tan estricto que excluya aquella vulneración o desentendimiento de una norma de rango legal.

En definitiva en la evolución progresista que ensancha este tipo de responsabilidad se ha aplicado la teoría del riesgo y aunque no puede hablarse en sentido estricto en que esta esfera impere su criterio de absoluta responsabilidad objetivo, lo que impera es el carácter denominado de un "ponderado objetivismo" y si bien se ha dicho que la infracción de reglamento incluye incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros, ha de constar acreditada la vulneración de la norma reglamentaria aplicable al caso y si no es así no es posible decretar la responsabilidad civil subsidiaria.

En definitiva, son requisitos de responsabilidad del art. 120.3 CP .

1) que se haya cometido un delito o falta;

2) que el delito o falta se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de dicha pretensión indemnizatoria;

3) que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate (abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros);

4) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados, bien entendido que no es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamentario. Bastará con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual;

5) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cometido de modo que éstos no se hubieran cometido sin dicha infracción (nexo de causalidad, operativo, eficaz y eficiente), ( SSTS. 599/2005 de 10.5 , 1208/2005 de 28.10 , 1150/2006 de 22.11 , 228/2007 de 22.3 , 544/2008 de 15.9 , 180/2010 de 4.2 , 926/2013 de 2.12 .

Consecuentemente esta modalidad de responsabilidad civil subsidiaria se justifica por dos notas: una positiva y otra negativa: a) El escenario donde se comete el hecho delictivo, y b) Como nota negativa la ausencia de cualquier vínculo laboral administrativo entre el agente del hecho delictivo y el responsable civil subsidiario, esto es no ha de guardar el titular del establecimiento ninguna relación con el autor del delito para que se pueda declarar su responsabilidad civil, si se debe detentar con quien se haya infringido uno de los reglamentos de policía o disposiciones de autoridad, tratándose de una responsabilidad locativa: la conexión con el delito se circunscribe a que el responsable civil subsidiario es el titular del lugar en el que se cometió.

Pues bien, la parte recurrente, con apoyo en esta doctrina, destaca una serie de irregularidades cuya existencia reconoce la sentencia impugnada:

1. Apertura de las cuentas corrientes en la sucursal de CaixaBank de Talamanca del Jarama, para lo cual la directora de la sucursal se desplazó hasta Madrid y se reunió con los querellantes en un bar, donde se firmaron los documentos bancarios.

2. Tras la apertura de las cuentas corrientes y coincidiendo con las primeras salidas ilícitas de fondos, los querellantes dejaron de recibir, por motivos no aclarados, los extractos bancarios de sus cuentas por correo ordinario.

3. CaixaBank permitió transferencias a favor de cuentas del acusado Julio con la única justificación de unos folios firmados por los querellantes, ajenos a cualquier formulario al uso, y que eran llevados en mano a la sucursal por el propio acusado CaixaBank sancionó a la Directora de la sucursal con tres días de sueldo por esa irregular práctica.

4. Caixabank permitió una transferencia de 11.500 euros a favor del acusado, tras recibir un correo electrónico de fecha 5 octubre 2009, remitido por doña Zaira , cuando ésta no había facilitado a la entidad bancaria un correo electrónico.

5. Igualmente, una de las transferencias, la realizada el 4 diciembre 2009, por 12.000 euros, el acusado olvido poner la fecha de la operación, prescindiendo además de calificarla de transferencia, al solicitar la realización de "transacción", y a pesar de todo Caixabank accedió a realizar la transferencia.

Con carácter previo ante la alegación de la recurrida Caixabank en orden a la inadmisión del motivo articulado por la vía del artículo 849.1 LECrim , que implica necesariamente la aceptación de los hechos probados de la sentencia impugnada, sin que pueda pretenderse su modificación, y en los mismos en modo alguno se presenta como hecho probado la existencia de una actuación irregular de la entidad bancaria al no recogerse ninguna aseveración en dicho sentido, debemos recordar que aun siendo cierta tal doctrina jurisprudencial pues como se dice en SSTS 589/2010 de 24 junio y 817/2017 de 13 diciembre , la vía del artículo 849.1 LECrim , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consumo tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida, también lo es, que esta Sala viene admitiendo que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser complementados con las afirmaciones fácticas efectuadas con claridad y precisión que aparezcan en la fundamentación jurídica ( SSTS 1899/2002 de 15 noviembre , 302/2003 del 27 febrero , 1369/2003 de 23 julio , 990/2004 de 20 julio ); y en el caso presente no sólo en los hechos probados sí se hace referencia a la forma en que se realizaron las dos primeras transferencias por valor de 11.500 € y 12.000 € de fechas 5 octubre y 4 diciembre 2009, y a la forma de realizarse las "transferencias", sino que en la fundamentación jurídica se analizan todas las irregularidades denunciadas por la acusación particular y si no se plasman en los hechos probados es porque no las considera bastantes para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Caixabank, al no poderse "establecer una relación de causalidad cierta entre la falta de información al matrimonio y la suscripción de los documentos por parte del matrimonio a través de los que se materializaron los desvíos del dinero. Esto es, la Sala - e incluso la propia entidad bancaria- no cuestionan la realidad de aquella actuación del personal de la sucursal, sino su trascendencia jurídica para sustentar su responsabilidad civil subsidiaria con base al artículo 120.3 CP .

Aplicando la doctrina jurisprudencial antes expuesta el motivo deberá ser estimado.

En efecto -como ya dijimos- el término "reglamentos" debe conducirse a las normas de actuación profesional del ramo de que se trata que abarcan no sólo cualquier violación de ese deber impuesto por la Ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, sino incluso "el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daño a terceros ( SSTS 768/2009 de 16 julio , 212/2015 de 11 julio ). Bastará por ello una inhibición o descuido que haya generado un riesgo real que se haya concretado en la comisión de un delito realizado por un tercero que se hubiera aprovechado de la circunstancia de que la entidad no haya respetado ese deber objetivo de cuidado que le correspondía con sus clientes.

En este sentido las SSTS. 370/2010 de 29 abril , con cita en S. 615/2001 de 12 abril , hemos dicho que la infracción de reglamento incluye el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros, siendo evidente la doctrina del riesgo profesional inherente al tráfico bancario, por cuanto la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al librado como Banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual, según establecen los artículos 255 y 307 del Código de Comercio , se les exige un cuidado especial en estas funciones, sobre todo si se tiene en cuenta que las entidades bancarias encuentran una buena parte de su justo lucro en tales cometidos.

Siendo así esta Sala no comparte la valoración probatoria de la Audiencia sobre la valoración de las "irregularidades" que se destacan en el recurso.

- Así la firma de la documentación necesaria para la apertura de las cuentas bancarias a Caixabank sucursal de Talamanca de Jarama, que no era el lugar de residencia del matrimonio, al ser éste Pozuelo -tuvo lugar, en una cafetería, no de esas localidades, sino en Madrid-lo que la propia directora de la sucursal admite-no puede entenderse como una práctica habitual conforme con los usos bancarios, por cuanto dificulta el seguimiento personal por parte de sus titulares de las cuentas, máxime cuando la correspondencia por correo ordinario de los extractos bancarios ceso el 1 de diciembre 2009, coincidiendo con el inicio de las transferencias cuestionadas-no olvidemos que en los documentos que firmaban los titulares de la cuenta no figura la palabra "transferencia", sino "operación"- y que Caixabank apunta como causa a que estos debieron haber suscrito, sin pretenderlo, el servicio bancario Eco-Caixa que eliminaba la correspondencia en papel, posibilidad que no está acreditada.

- Asimismo resulta particularmente relevante que Caixabank autorizase las transferencias a favor de cuentas de Julio en base exclusivamente a unos papeles firmados, unos por don Evaristo y otros por su esposa doña Zaira , que no se correspondía con los impresos o formularios para transferencias, que eran llevados en persona por el propio Julio , hechos estos admitidos por la directora de la sucursal Daniela que reconoció que Caixabank le incoó un expediente por dar curso a estos papeles para la realización de las transferencias, imponiéndola una sanción de tres días de suspensión por no utilizar documentación bancaria normalizada, lo que evidencia que la propia recurrida apreció en esta forma de actuar una infracción de las normas de funcionamiento interno del banco y el alcance del incumplimiento del empleo de impresos normalizados para llevar a cabo operaciones concretas-en este caso transferencias- pues, en caso contrario, no habría impuesto sanción alguna.

- Inhibición o descuido de la entidad bancaria que se acrecienta cuando la primera transferencia de fecha 5 octubre 2009 se materializó tras recibir un correo electrónico al parecer remitido por doña Zaira , cuando la afirmación de ésta de no pertenecerle la dirección de correo obrante al folio 94, no aparece desvirtuada al no constar comunicación o autorización de la misma a Caixabank en el sentido de ser ese su correo o que autorizaba las órdenes dadas por este sistema; y más aún en la segunda de fecha 4 diciembre 2009 en la que no constaba en el papel fecha de la operación y se hacía mención como soporte del envío de dinero, "transacción", sin mencionar siquiera como causa la de "transferencia" pese a lo cual, Caixabank realizó la operación.

Siendo así, cuando el banco no recibió una orden expresa de los titulares de la cuenta de negar la tramitación de operaciones determinadas -que el banco podría suponer que aquellos conocían- no se le puede exigir que se convierta en una especie de auditor interno por obligación de conocer, hasta el último detalle, cuáles eran las atribuciones de las personas que actúan en nombre de los titulares de las cuentas que les encomiendan su gestión, el banco no tiene obligación de censurar esas operaciones, pero, obviamente si los documentos que sustentan esas operaciones son los propios y usuales del tráfico bancario. Circunstancia que no se dio en el caso actual en el que no emplearon los impresos normalizados para llevar a cabo transferencias, sino simples papeles privados en los que se solicitaban la realización de una transferencia a una cuenta de la entidad bancaria, cuyos empleados-según sus propias declaraciones- conocían la titularidad del acusado y su finalidad subvencionar conferencias a impartir por este y obtener una rentabilidad su patrimonio. Finalidad que la propia sentencia-como ya hemos razonado en el análisis del motivo cuarto del recurso interpuesto por Julio - califica como no verosímil, lo que revela una conducta descuidada, que unida a la infracción de las normas de funcionamiento interno del Banco- la alegación de la directora en el sentido de que confirmaban telefónicamente las órdenes dadas por escrito por los titulares de las cuentas carecen de cualquier referendo probatorio-propiciaron la comisión del delito del que deriva la responsabilidad civil cuestionada.

Consecuentemente el motivo deberá ser estimado y condenarse a la entidad Caixabank SA. al pago de 163.000 € importe de las transferencias, no extendiéndose a los 12.064 E importe de los ingresos realizados por error en la cuenta del acusado y no devueltos, al no poder presumirse que la entidad bancaria pudiese conocer su devengo trimestral y no mensual.

Desestimándose el recurso interpuesto por Julio se le condena al pago de las costas causadas en su recurso y estimándose el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular se declaran de oficio las costas ( art. 901 LECrim ).

Tal como se ha razonado en fundamento derecho 1 a 3 de la sentencia precedente, los hechos probados constituyen, además un delito de apropiación indebida del art. 254 CP , que debe integrarse en la continuidad delictiva de delito de estafa agravado.

Que en la nueva individualización penológica se considera proporcionada y adecuada la ya impuesta en la sentencia recurrida tres años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 8 E.

Tal como se ha explicitado en los fundamentos 15, 16 y 17 de la sentencia precedente procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Caixabank por 163.000 E, importe de las transferencias realizadas de las cuentas de los querellantes.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 17 marzo 2017 , debemos condenar a Julio como autor responsable de los delitos de estafa agravada y apropiación indebida en continuidad delictiva, ya definidos en concurrencia con circunstancias modificativas a las penas de 3 años prisión y multa de 10 meses, con cuota diaria de 8 meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Igualmente debemos condenar a que indemnice a Evaristo y Zaira en la cifra de 175.064 E, más los intereses legales que hubiera de devengar dicha cantidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 LECivil .

Y debemos declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Caixabank en la cifra de 163.000 E.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia