ATS, 8 de Mayo de 2018
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2018:5081A |
| Número de Recurso | 3653/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/05/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3653/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: JHV/M
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3653/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 8 de mayo de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Melilla se dictó sentencia en fecha 2 de mayo de 2016 , en el procedimiento n.º 279/2015 seguido a instancia de D. Gervasio contra el Estado Español (Delegación de Gobierno en Melilla), sobre derechos fundamentales, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 19 de julio de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 4 de octubre de 2017, se formalizó por el letrado D. Gervasio en su propio nombre y representación, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 15 de febrero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 19 de julio de 2017, R. Supl. 688/2017 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado íntegramente su demanda en la postulaba que se declarara su derecho al reingreso a la Administración Pública.
El actor había comenzado a prestar servicios como personal laboral para la Administración General del Estado como titulado superior de gestión y servicios comunes, grupo profesional I del Área Funcional de Gestión y Servicios Comunes. El trabajador se encuentra en excedencia voluntaria por interés particular desde el 2 de septiembre de 2003, siendo su último destino la Dirección Provincial del INEM de Melilla. El 22 de septiembre de 2014 solicitó su reingreso al servicio activo, siendo denegada su solicitud por resolución de 2 de marzo de 2015, manifestando la resolución que ninguno de los ministerios consultados había informado favorablemente acerca de la existencia de vacantes adecuadas, de necesaria cobertura y dotadas presupuestariamente del mismo grupo profesional y área funcional, ni del inmediatamente inferior, para atender a la petición de reingreso.
Según el hecho probado cuarto de la sentencia se reflejaba que no constaba acreditado que desde el 22 de septiembre de 2014 hasta la actualidad exista en el ámbito territorial de Melilla, plaza del mismo grupo profesional, área funcional, y en su caso titulación y especialidad iguales a las del actor, o fueran de necesaria cobertura y estuvieran dotadas presupuestariamente, ni en grupo profesional inferior. El actor en la reclamación previa a la vía judicial alegaba que no constaba que se hubiera realizado la consulta que se decía, a los ministerios, y que ni siquiera constaba que se hubiera tratado de solicitar las relaciones de puestos de trabajo en Melilla para constatar las vacantes existentes.
La Sala se remite a la regulación que hace el artículo 57 del III Convenio Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado , que establece que el trabajador que solicite el reingreso tras una excedencia, tendrá derecho a ocupar, de forma provisional, una vacante de necesaria cobertura, del mismo grupo profesional, área funcional y, en su caso, titulación y especialidad iguales a las suyas, siempre que no se encuentre comprendida entre las plazas ofrecidas en concurso de traslado o de promoción; debiendo convocarse la plaza ocupada con carácter provisional para su cobertura definitiva mediante traslado en el plazo máximo de un año, teniendo el trabajador obligación de participar en la convocatoria, solicitando el puesto que ocupa provisionalmente.
Tras la mención de dicho artículo, considera la sentencia que el derecho al reingreso del excedente voluntario simplemente garantiza al trabajador excedente la posibilidad de ocupar la primera vacante de sus características que se produzca, condicionado a que la vacante sea de necesaria cobertura y se encuentre dotada presupuestariamente.
En el caso de autos, concluye, consta probada la existencia de vacantes de la misma categoría o grupo profesional del actor en la ciudad de Melilla, pero ello por si mismo no es suficiente para acordar el reingreso porque se requiere que dichas vacantes sean de necesaria cobertura y, por tanto, se encuentren dotadas presupuestariamente, lo que no ocurre en el presente caso.
En consecuencia, en el ámbito de la Administración General del Estado no basta la mera existencia de vacantes para producir automáticamente el derecho al reingreso sino que es necesario que cada Departamento Ministerial decida que dicha vacante es de necesaria cobertura y la dote presupuestariamente; así en este caso, al no constar la existencia de vacante de necesaria cobertura de la misma o similar categoría que la desempeñada por el actor, el mismo no tiene derecho al reingreso, si bien conserva un derecho expectante al mismo para cuando se produzca la referida vacante.
Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina, centrando el núcleo de la contradicción en la necesidad de establecer el onus proband de determinados aspectos de la relación laboral, concretado en el caso de autos en la prueba de la existencia de vacantes tras la solicitud de reincorporación al finalizar el período de excedencia. La sentencia citada de contraste es la dictada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 6 de octubre de 2005, RCUD 3876/2004 . En este supuesto, la trabajadora que también se encontraba en, excedencia voluntaria, solicitó, en el año 1999, la reincorporación, contestándole la empresa que en ese momento no existían vacantes; volvió a solicitar el reingreso por carta de 20 de Septiembre de 2002, sin que recibiera contestación, por lo que reiteró su petición por telegrama el 23 de Octubre de 2002, al que tampoco se le contestó. Ante la falta de respuesta, presentó demanda, pidiendo que se declarara su derecho a ser reincorporada al servicio activo, y se condenara a la demandada al resarcimiento de los perjuicios causados por la mora en la reincorporación. En casación se dilucida a quien corresponde la carga de la prueba acerca de la existencia de vacante, si a la trabajadora o a la empresa, y la Sala IV, concluye que no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho, entre ellos la testifical a cargo del personal conocedor del hecho. Y en consecuencia estima la demanda de la trabajadora.
No puede apreciarse contradicción entre las sentencias porque en el caso de la sentencia referencial la demanda había sido desestimada, constando el mismo razonamiento tanto en la instancia como en suplicación de no haberse probado, ni alegado siquiera, que existiera vacante alguno y el recurso unificador de doctrina se planteaba allí se centraba en que mientras la recurrida había aceptado la tesis de la sentencia de instancia de que la carga de la prueba acerca de la existencia de vacante incumbía a la trabajadora, la que se citaba de contraste se había apoyado en el criterio de que la carga probatoria gravitaba sobre la empresa y ésta no había acreditado la existencia de vacante.
Sin embargo en el caso de la sentencia recurrida tal cuestión no se plantea, y el objeto de debate era otro puesto que el propio recurrente propuso una redacción alternativa del hecho probado cuarto para que constara acreditado que al menos en la actualidad existían en el ámbito territorial de Melilla plazas del mismo grupo profesional, área funcional y, en su caso, titulación y especialidad iguales a las del actor, pero que no constaba acreditado que fueran de necesaria cobertura o que estuviera dotadas presupuestariamente, ni en el grupo profesional inferior. La sala admitió la modificación por considerar que su contenido encontraba apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en la relación de puestos de trabajo existentes en la Administración de Justicia y en la Dirección Provincial del IMSERSO de Melilla, relación de la que se desprendía la existencia de puestos vacantes del mismo grupo profesional del actor en Melilla; analizando la sala entonces si dichos puestos de trabajo vacantes eran de necesaria cobertura y se encontraban dotados presupuestariamente.
Por providencia de 15 de febrero de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .
La parte recurrente, en su escrito de 1 de marzo de 2018 manifiesta que la contradicción se basa en la valoración que haya de darse a la falta de acreditación de la dotación presupuestaria y la determinación de la parte sobre la que ha de recaer la obligación de acreditar tal extremo. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Gervasio en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 19 de julio de 2017, en el recurso de suplicación número 688/2017 , interpuesto por D. Gervasio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Melilla de fecha 2 de mayo de 2016 , en el procedimiento n.º 279/2015 seguido a instancia de D. Gervasio contra el Estado Español (Delegación de Gobierno en Melilla), sobre derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
