ATS, 3 de Mayo de 2018
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2018:5084A |
| Número de Recurso | 1080/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 03/05/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1080/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1080/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 3 de mayo de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Por el Juzgado de lo Social Nº 33 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 25 de abril de 2016 , en el procedimiento nº 561/15 seguido a instancia de Endesa Distribución Eléctrica SL contra Departament DEmpresa I Ocupació de la Generalitat de Catalunya (Dir. Gral dels Serveis Territorials), sobre sanción, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 29 de diciembre de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de marzo de 2017 se formalizó por el letrado D. Luis Cortés Arroyo en nombre y representación de Endesa Distribución Eléctrica SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 23 de febrero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de diciembre de 2016 , en la que, con estimación del recurso deducido por la Autoridad Laboral, se revoca el fallo combatido que anuló la sanción impuesta a Endesa Distribución Eléctrica, SA por vulneración del derecho de huelga. Ante la Sala de suplicación se debatió si había existido o no esquirolaje externo, al haber sustituido la empresa a los trabajadores que se encontraban en huelga por otros trabajadores de una empresa ajena al conflicto. Y la Sala da tal cuestión una respuesta positiva, entendiendo que el caso entra de lleno en la regulación obrante en el art. 6.5 del RDL 17/1977, de 4 de marzo , que veda tal posibilidad, incluso cuando se trata de sustitución de los huelguistas por trabajadores de la propia empresa [esquirolaje interno], o cuando se sustituye la actividad realizada por medios mecánicos o automáticos [esquirolaje tecnológico]. Asimismo, como en el caso de autos, también consta que el TC 75/2010, de 19 de octubre , ha abordado el supuesto en el que se vulnera el derecho concernido por empresa que no es la empresaria de los trabajadores, en particular, cuando existe una relación contractual mercantil entre la empresa que se declara en huelga y la empresa principal.
La Sala de suplicación a la vista del profuso relato fáctico, y de la doctrina obrante en la sentencia señalada, entiende que resulta de total aplicación al caso, de tal suerte que la actuación de la mercantil actora [Endesa] supuso que la huelga iniciada por los trabajadores de la empresa FCC quedara inoperativa porque existió esquirolaje externo, es decir que utilizaron los trabajadores que no forman parte de su plantilla, para realizar las tareas que hacían los trabajadores en huelga. En efecto, la empresa principal tiene suscrito un contrato de mantenimiento y ejecución de obra nueva con la empresa FCC para el ámbito territorial de Barcelona distritos 5,6,7,8,9 y 10, así como Sant Adriá, Badalona y Santa Coloma. Asimismo, también tiene un contrato suscrito con la empresa EMTE SLU para realizar las mismas tareas, pero dicha empresa tiene adjudicados los distritos 1, 2, 3 y 4 de Barcelona y L`Hospitalet de Llobregat. Los trabajadores de FCC iniciaron una huelga el 1-4-2014 [HP 7º] y el mismo día surgió una incidencia en uno de los distritos correspondientes a la zona de la empresa FCC, encargando la empresa actora la reparación de dicha avería a la contratista EMTE SLU, la cual tiene subcontratada a la mercantil DIMOP [HP 2º], sin que conste el motivo en que apoyó esta decisión, ya que en el Informe de la Inspección de Trabajo se pidió a la actora que aportase el correo electrónico en el que comunicó a la mercantil FCC que había surgido dicha avería y no lo pudo acreditar.
Así las cosas, sobre estos presupuestos se concluye afirmando la existencia de un esquirolaje externo, porque para sustituir a unos trabajadores en huelga, la empresa principal solicitó los servicios del otro contratista, cuando la avería se encontraba en un distrito que no le tocaba y sin que acreditara la imposibilidad de que el trabajo se pudiera cumplimentar por FCC. Tampoco resulta de aplicación la cláusula del contrato suscrito entre las contratistas, porque la misma tiene virtualidad en tanto en cuanto no afecta a un derecho fundamental. Finalmente estaba fijados lo servicios mínimos a cumplir por los trabajadores en huelga [HP 17º].
Disconforme la empresa principal con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina denunciando la infracción del art. 28 CE , en relación con el art. 6.5 del RDL 17/1977 , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima del País Vasco de 3 de diciembre de 2002 (rec. 2379/02 ). En el caso, Cruz Roja Española, en la delegación de Álava, venía prestando los servicios de transporte adaptado de ancianos e inválidos en virtud de varios convenios de colaboración con la Administración, si bien, el 28-2-2002 la Diputación Foral acuerda iniciar expediente para la contratación de aquel servicio mediante adjudicación por concurso público. Siete de los quince trabajadores con que contaba la plantilla de Cruz Roja se declaran en huelga el 24-4-2002, pasando los ocho restantes a integrarse en la empresa Alegría Hermanos SA, adjudicataria del servicio desde el 1-6-2002. Dicha mercantil ya venía realizando servicios de transporte adaptado. En tanto se resolvía el expediente administrativo de contratación, Cruz Roja comunica al Instituto Foral que no pude atender el servicio, lo que determina que aquel ente público contrata temporalmente a la empresa de transportes Cuadra para su adecuada prestación. La sentencia descarta que Alegría Hermanos SA vulnerara el derecho fundamental concernido, pues en ningún momento sustituyó a los trabajadores huelguistas, habiendo los demandantes desistido de su pretensión frente a Cruz Roja España SA. Se descarta asimismo responsabilidad alguna del Instituto Foral de Bienestar Social.
Ciertamente existe entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso algunos elementos de contacto, pero un examen en detalle de las mismas evidencia que la contradicción en sentido legal no puede declararse existente, porque no existe la necesaria homogeneidad entre las situaciones que las mismas contemplan y resuelven. Así, en la sentencia recurrida se trata de un caso en el que la empresa principal y en el marco de la subcontratación de obras y servicios, sustituye a los trabajadores en huelga de una de las empresas contratistas, por los pertenecientes a otra contrata, activando al efecto la previsión contractual que permite a una contratista realizar trabajos en la zona de otra, proceder que se califica por la Sala sentenciadora como esquirolaje externo, sin que resulte operativa la mentada cláusula para el caso de evitar que una huelga convocada logre su finalidad, abundando en esta solución el hecho de que no ha quedado acreditado que en dicho momento hubiera una sobrecarga de incidencias en el mantenimiento del servicio. Y esta situación no es parangonable con la que decide la sentencia de contraste, en la que, pese a lo que en el recurso se mantiene y reitera en el posterior escrito de alegaciones, se trata de un caso en el que, no hay una sustitución de trabajadores huelguistas, desde el momento en que el servicio de transporte se presta con mercantil que resulta adjudicataria del servicio tras el correspondiente expediente de contratación, tratándose los huelguistas de trabajadores que venían prestando servicios para la Cruz Roja que tenía suscritos con la Administración Foral diversos convenios, procediendo en el ínterin de la huelga y mientras se desarrolla el expediente de contratación, el IFBS a atender el servicio mediante contrata temporal con otra empresa de transporte.
En su elaborado escrito de alegaciones hace la recurrente una serie de consideraciones de diversa índole, ninguna de las cuales puede desvirtuar el hecho objetivo de que las sentencias comparadas no reúnen el requisito legal de la contradicción que abre la puerta al examen de este excepcional recurso, tal y como ha quedado relato en el ordinal precedente y, siendo ello así, debe aplicarse la norma procesal que dispone la inadmisión en casos como el presente, pues las normas procesales son de obligado e inexcusable cumplimiento, ya que a ellas manda el art. 117.3 de la Constitución española ajustarse los Tribunales para el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS , con imposición de costas.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Luis Cortés Arroyo, en nombre y representación de Endesa Distribución Eléctrica SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 29 de diciembre de 2016, en el recurso de suplicación número 5219/16 , interpuesto por Departament DEmpresa I Ocupació de la Generalitat de Catalunya (Dir. Gral dels Serveis Territorials), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Barcelona de fecha 25 de abril de 2016 , en el procedimiento nº 561/15 seguido a instancia de Endesa Distribución Eléctrica SL contra Departament DEmpresa I Ocupació de la Generalitat de Catalunya (Dir. Gral dels Serveis Territorials), sobre sanción.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
