ATS, 19 de Abril de 2018
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2018:5029A |
| Número de Recurso | 1908/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/04/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1908/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1908/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. M.ª Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 19 de abril de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.
Por el Juzgado de lo Social N.º 7 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2016 , en el procedimiento n.º 853/2015 seguido a instancia de D. Isidro contra el Royal Al Andalus SA (Hotel Al Andalus), sobre impugnación de sanción, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 22 de febrero de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 25 de abril de 2017, se formalizó por el letrado D. Juan Ignacio Gutiérrez Castillo en nombre y representación de D. Isidro , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 15 de diciembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y planteamiento de cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 22 de febrero de 2017 (R. 1980/2016 )- confirma la dictada en la instancia, que desestimó la demanda de impugnación de sanción.
El actor viene prestando servicios para la demandada Royal Al Andalus SA desde el 23 de abril de 2015 con la categoría de Camarero y ha sido miembro del Comité de empresa por UGT hasta las últimas elecciones sindicales, cuyo resultado ha sido impugnado.
Tras incoarse expediente disciplinario, que se comunicó al representante de los trabajadores, la empresa entrega al actor carta de sanción muy grave de 60 días de suspensión de empleo y sueldo el 9 de octubre de 2015 en la que, en síntesis, se imputa al actor que el día 13 de septiembre de 2015 le preguntó el actor a la Ayudante de camarero por qué había apagado el aire acondicionado del comedor. Al contestarle ésta que el Director le había ordenado que cuando no hubiera clientes así lo hiciera, el actor le contestó: Tú que vas, a comisión con el Director?. Y encendió de nuevo el aire acondicionado.
La sala de suplicación rechaza la denuncia de incongruencia de la sentencia de instancia, y tiene por cumplido el requisito de audiencia previa a los representantes de los trabajadores, como se desprende del hecho probado 2º. Y sin que fuera exigible la audiencia previa a los delegados sindicales, por no constar que existan en la empresa.
La parte actora interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina articulando un único motivo relativo a la aplicación de la teoría gradualista en los supuestos de faltas de respeto a un compañero o superior.
Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 28 de febrero de 2012 (R. 260/2012 ), que revoca la dictada en la instancia y declara la improcedencia del despido disciplinario enjuiciado. Se trata de un supuesto en el que el actor había venido prestando servicios para la demandada como camarero desde el 16 de mayo de 2006. El día 11 de febrero de 2011, y tras haber cumplido sanción previa, en horario de atención al público y sobre las 14 horas, pasó al lado del responsable de la empresa que se encontraba comiendo junto a un proveedor en la zona de clientes del establecimiento y le dijo "me estás jodiendo la vida" y cuando aquel salió tras el demandante para pedirle explicaciones por su actitud entrando tras el en la cocina, al abandonarla instantes después el actor le llamo "hijo de puta", en presencia al menos de otro trabajador, habiendo además clientes en el local. La sala valora las circunstancias concurrentes, antigüedad en la empresa, ausencia de sanciones previas y fundamentalmente el hecho de que las dos expresiones vertidas habían tenido lugar una primera y única vez, para aplicar la teoría gradualista y el principio de proporcionalidad, calificando el despido como improcedente.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias, dado que las conductas y las sanciones impuestas son dispares. En la referencial se sanciona con el despido a un trabajador por haber dicho "me estás jodiendo la vida" y llamado "hijo de puta" al administrador de la empresa y la sala de suplicación pondera, además de la antigüedad y la falta de sanciones previas del actor, que el empleo de la primera de las expresiones un tanto ofensiva no deja de ser común en el lenguaje coloquial y laboral, y la segunda, claramente injuriosa, se ha proferido una sola vez, prácticamente en el mismo contexto laboral y temporal en que se dijo la primera. Sin embargo, en la sentencia de contraste el actor es sancionado con 60 días de suspensión de empleo y sueldo por incumplimiento de las instrucciones de la empresa y por haber dirigido ofensas verbales a una compañera de trabajo.
Pero lo más trascendente es que la sentencia recurrida ni siquiera trata acerca de la procedencia de aplicar la teoría gradualista por la sencilla razón de que en el recurso de suplicación no se planteó ningún motivo de infracción legal que condujese al análisis de esa cuestión. De hecho, únicamente se postuló la denuncia de incongruencia de la sentencia de instancia y la falta de audiencia previa a los representantes de los trabajadores, por lo que se trata realmente de una cuestión nueva, inadmisible en casación.
La sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación". La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15 de abril de 2013 (R. 772/2012 ), 16 de abril de 2013 (R. 1331/2012 ), 21 de julio de 2014 ( R. 2099/2013 ) y 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ).
No habiendo presentado el recurrente alegaciones en el plazo establecido para ello y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Juan Ignacio Gutiérrez Castillo, en nombre y representación de D. Isidro , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 22 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación número 1980/2016 , interpuesto por D. Isidro , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 7 de los de Málaga de fecha 30 de junio de 2016 , en el procedimiento n.º 853/2015 seguido a instancia de D. Isidro contra el Royal Al Andalus SA (Hotel Al Andalus), sobre impugnación de sanción.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
