ATS 571/2018, 5 de Abril de 2018

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2018:5105A
Número de Recurso2407/2017
ProcedimientoPenal. Procedimiento abreviado y sumario
Número de Resolución571/2018
Fecha de Resolución 5 de Abril de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 571/2018

Fecha del auto: 05/04/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2407/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MLSC/BRV

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2407/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 571/2018

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 5 de abril de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª), en el Rollo de Sala nº 1541/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado 251/2012 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Leganés, se dictó sentencia de fecha 20 de julio de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Alexander y a Elias , como autores responsables de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante de dilaciones indebidas, a las penas para cada uno de ellos de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de duración de la condena; multa de 3,1 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de un día y pago de la mitad de las costas causadas en este juicio".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Alexander , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Gloria Rubio Sanz; y por Elias mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador Don José Carlos Romero García.

Alexander alega en su recurso:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

  2. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368.1 del Código Penal y por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

    Elias alega en su recurso:

  3. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368.1 del Código Penal y por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

  4. - Al amparo del artículo 5.4 de la de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, con la consiguiente infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Alexander

PRIMERO

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

Considera la insuficiencia de la prueba practicada para la condena.

  1. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

  2. Describen los Hechos Probados que el día 23 de enero de 2012, sobre las 20:30 horas, el acusado Elias , con antecedentes penales no computables en esta causa, vendió una piedra de sustancia blanca pulverulenta a Norberto , a cambio de 30 euros, en el interior del pub Weekend, sito en la calle Batalla del Ebro, de la localidad de Leganés (Madrid). Dicha piedra, a su vez, le había sido entregada inmediatamente antes en el interior del citado establecimiento, por Alexander , con quien actuaba en connivencia.

Analizada la sustancia ocupada a Norberto , en el correspondiente laboratorio oficial, resultó ser cocaína, con un peso de 106 mg. y una pureza del 24,9 %, lo que supone un peso en términos de pureza del 100% de 26,39 mg.

El valor de la droga incautada en el mercado ilícito sería de 6,212 euros.

En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

Con respecto a la acreditación de la participación de los recurrentes, el Tribunal dispuso de la ocupación de la sustancia de ilícito tráfico al comprador, su declaración, la declaración de uno de los agentes de la Policía Nacional, que intervino en los hechos, así como los informes del análisis de la sustancia ocupada y su valor, que no han sido impugnados por las defensas.

  1. - La declaración del comprador, en el sentido de los Hechos Probados, le resultó suficiente al Tribunal al no apreciar en el mismo ningún móvil espurio, al ser claro y preciso, apreciándola verosímil y acorde con los hechos. Manifestó que conocía de antes a uno de los acusados, ya que en otras ocasiones le había vendido droga, sin que del mismo refiera ninguna enemistad. Precisó el Tribunal que en sede policial (fol. 9 y ss.), reconoció fotográficamente a los dos acusados, reconocimiento que ratificó expresamente en el plenario. Concretamente en aquella declaración más cercana a los hechos en el tiempo, identificó a Elias como la persona que le vendió la droga y a Alexander como la persona, que estaba detrás de la barra, como camarero, y fue a la que se dirigió el primero de los citados y le entregó la droga que posteriormente, a su vez, le entregó a él a cambio del dinero.

    Ciertamente en el acto de la vista manifestó, a preguntas de la defensa, que uno de los acusados le vendió la droga y que el otro "no participó". El Tribunal fue contundente cuando consideró que lo que podría parecer una contradicción o una exoneración de uno de los acusados debe "ser salvada", en favor de la declaración prestada en sede policial, ratificada, en el plenario, por cuanto por su proximidad a la fecha de comisión de los hechos debe considerarse más exacta y precisa, sin que en relación con la expresión "no participó", pueda suponer una contradicción.

  2. - El agente declaró que cuando salía del local el testigo fue interceptado por la policía, de manera casual, al estar haciendo un operativo contra el menudeo.

    Los acusados negaron que hubieran vendido droga. Pero Elias no negó que frecuentara el pub y Alexander afirmó que de vez en cuando acude al mismo.

    A juicio del Tribunal las contradicciones de las versiones de los acusados con la del testigo comprador, desde la inmediación que le supuso oír a todos, se salva por la mayor credibilidad que le ofreció el testigo, que fue simple, clara, sin omisiones y sin contradicciones, a salvo lo que lo que fue explicado como una "confusión en su declaración en el plenario, dado el tiempo transcurrido".

    Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra la parte recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador. La declaración del comprador ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia de ambos acusados y permitir su condena como coautores; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a la citada declaración, frente a las de los acusados.

    La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

A) El recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368.1 del Código Penal y por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

Considera que la escasa entidad del hecho permite la apreciación del precepto citado.

  1. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

  2. Respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, la subsunción efectuada por el Tribunal es correcta. La sentencia sostuvo que no resulta aplicable el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Indica el Tribunal que, en el caso presente salvo la consideración de la escasa cantidad de la droga suministrada, no concurren los requisitos de la escasa entidad y las circunstancias personales y del hecho, que impliquen una menor culpabilidad.

Se trata de un acto típico de tráfico (venta), realizado en un establecimiento público, al que acude el comprador porque sabe, incluso por experiencia propia, tal como manifestó, que se vende droga y concretamente que a uno de los acusados, Elias , ya le había comprado en otras ocasiones. La actividad del tráfico la realizan coordinadamente los dos acusados, uno contacta y el otro, que la tiene oculta, se la suministra, para a su vez entregarla al comprador. Dichas circunstancias suponen una mayor potencialidad en el ataque al bien jurídico protegido por el delito contra la salud pública, procurando una mayor seguridad y facilidad de captar clientes, a la vez que, para lograr la impunidad, al diferenciarse quien guarda la droga y quien contacta con el comprador, sin ella todavía en su poder, y posteriormente la vende, en la cantidad estrictamente concretada a la solicitada por el comprador. Ello determina para el Tribunal un mayor grado del injusto.

En cuanto a las circunstancias personales, prosigue el Tribunal que nada ha quedado acreditado sobre que los acusados sean consumidores, ni tampoco que perciban ingresos por un trabajo legal, de ahí que quepa considerar, desde la lógica y la experiencia, que su forma de vida sea o tenga una fuerte dependencia respecto de la actividad ilícita enjuiciada.

A los efectos del artículo 368.2 del Código Penal , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

Por tanto, de acuerdo con la sentencia recurrida, en el presente caso no concurren circunstancias que permitan aceptar la figura atenuada del delito. El hecho, aun cuando por la cantidad de la droga objeto de la transacción pudiera aceptarse que tiene escasa entidad, no permite llegar a la misma conclusión, si se analizan las circunstancias concurrentes, como es el lugar en el que se producen los hechos, en un establecimiento abierto al público con una mayor facilidad para la comisión del delito. Al margen de que tampoco se han expresado circunstancias personales relevantes que permitan plantear una menor culpabilidad. Carecer de antecedentes penales y tener una familia no justifican su apreciación.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Elias

TERCERO

A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368.1 del Código Penal y por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

Y en el segundo motivo, al amparo del artículo 5.4 de la de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del artículo 24.2 de la Constitución Española .

En ambos motivos se reiteran los mismos argumentos desarrollados en el recurso de Elias , sobre la insuficiencia de la prueba para su condena y la inadecuada inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal , sin que se aleguen circunstancias personales que requieran un trato diferenciado.

Ha quedado acreditada la actuación conjunta y coordinada de ambos recurrentes en el acto de la venta de la droga en el establecimiento abierto al público, sin que concurran especiales circunstancias que le hagan merecedor de la figura atenuada, como es no tener la condición de delincuente habitual o tener pareja e hijos.

Por tanto, nos remitimos al desarrollo efectuado en los anteriores Razonamientos Jurídicos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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