STS 701/2018, 26 de Abril de 2018

Por la representación procesal de la entidad Adrián Gandoy Río, S.L. y otras se presentó, ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, escrito iniciador de recurso contencioso-administrativo contra la entrada en vigor de la Orden IET/1045/14, de 16 de junio, que aprueba los parámetros retributivos de las instalaciones tipo de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, por responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

Admitido a trámite el recurso por resolución de 17 de octubre de 2016, tras recibir el expediente administrativo -practicados los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción y el anuncio de la interposición del presente recurso en el Boletín Oficial del Estado-, se concedió plazo para deducir demanda.

Las entidades mercantiles recurrentes presentaron el correspondiente escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimaron pertinentes, solicitaron a la Sala el dictado de una sentencia que anulara y dejara sin efecto la desestimación presunta por silencio negativo de la reclamación solicitada; declarara la existencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado e indemnizara a tales recurrentes por el importe que se dilucide en ejecución de sentencia en base a los concretos parámetros de cálculo que se identifican en el escrito, declarando su obligación de abonar las cantidades resultantes más los intereses que correspondan; condenando, en fin, a la Administración demandada a pagar todas costas causadas en este procedimiento, por imponerlo así el artículo 139 LJCA . Mediante otrosí interesaron asimismo el recibimiento a prueba; y la sustanciación de un trámite para formular conclusiones; quedando además señalada la cuantía del presente recurso en indeterminada.

Dado traslado a la Abogacía del Estado para que contestara la demanda, mediante escrito de fecha 21 de diciembre de 2016 se evacuó el trámite conferido, interesándose a la Sala el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto. Con costas. Mediante otrosí se solicitó también el recibimiento a prueba del recurso y la denegación de la prueba pericial instada de contrario, dada la imprecisión con la que se formula.

Por Auto de fecha 25 de enero de 2017 se acuerda recibir el recurso a prueba y se admiten las pruebas previstas por las entidades recurrentes (i) documental pública consistente en el expediente administrativo; y (ii) los noventa y cinco informes periciales realizados por el perito que figuran en el DVD aportado con la demanda; y de la Administración se admite el documento sin título que acompaña a la contestación a la demanda; convocándose además al perito y a las partes para la ratificación de sus informes. Se deniega en cambio la realización de la prueba consistente en informe pericial económico por perito designado por la Sala sobre la rentabilidad razonable de las plantas.

Por la representación procesal de las entidades recurrentes, mediante escrito de fecha 16 de febrero de 2017, se interpuso recurso de reposición contra el Auto de fecha 25 de enero de 2017 que deniega la prueba instada en su escrito de demanda, dando traslado de dicho recurso a la Abogacía del Estado, que, mediante escrito de fecha 22 de febrero de 2017, manifestó lo que a su derecho convino. Por Auto de fecha 4 de abril de 2017 se acordó desestimar el recurso de reposición interpuesto por las recurrentes contra el Auto de 25 de enero de 2017.

Finalizado el periodo probatorio, se unieron a las actuaciones en las pruebas practicadas. Y por resolución de fecha 27 de junio de 2017 se acordó la sustanciación del pleito por conclusiones sucintas, concediéndose a las partes a tal efecto el término sucesivo de diez días, y cumplimentándose dicho trámite por la representación procesal del recurrente y por la Abogacía del Estado, con el resultado que puede verse en las actuaciones.

Por providencia de fecha 24 de noviembre de 2017, a la vista del acuerdo del Excmo. Sr. Presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre asignación de Ponencias en materia de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador de 20 de noviembre pasado, se remiten las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala.

Evacuado el trámite conferido y conclusas las actuaciones, quedaron pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el 18 de abril de 2018, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Las entidades recurrentes son empresas dedicadas a la explotación de plantas fotovoltaicas al amparo de las autorizaciones que obtuvieron al efecto al amparo, según los casos, del Real Decreto 661/2007 y del Real Decreto 1578/2008. Tras subrayar las limitaciones temporales y sustantivas de que fueron objeto mediante la normativa aprobada después pero con anterioridad al Real Decreto Ley 9/2013 (Real Decreto 156/2010 y Reales Decretos Leyes 14/2010 y 2/2013, en el primer caso; y Real Decreto ley 14/2010 y Orden 221/2013, en el segundo), ponen el foco a continuación en el régimen jurídico que resulta a partir de dicho Real Decreto Ley 9/2013 y la introducción en el mismo del concepto de la rentabilidad razonable, así como del que resulta del texto legal posterior (Ley 24/2013) y, a partir de la habilitación al Gobierno que realiza esta Ley, de las normas dictadas en su desarrollo (Real Decreto 413/2014 y Orden 1045/2014), del que resulta la irrupción de un nuevo régimen retributivo para las instalaciones de generación renovable consistente en una retribución resultado de la suma de la producción de los kWh generados por el precio del mercado mayorista, más una retribución específica obtenida a partir de unos valores estándares para cada instalación establecidos por medio de real decreto, eliminando el sistema de primas existentes hasta el momento; con efectos adversos para las entidades titulares de autorizaciones otorgadas al amparo de las dos normativas referidas al principio de este párrafo.

Tras trascribir los preceptos legales y reglamentarios correspondientes de los que resulta el nuevo mecanismo retributivo instaurado, no deja de reconocer el recurso que esta regulación ha recibido el aval de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, entre otras, Sentencia de 20 de junio de 2016 , pero como esta última resolución indica también " sin perjuicio de que pueda cuestionarse, desde otra perspectiva de la aquí interesada, la eventual responsabilidad patrimonial del Estado legislador ", que es en definitiva lo que las entidades recurrentes vinieron a plantear mediante la reclamación de responsabilidad cursada mediante solicitud de 28 de junio de 2016, como consecuencia de la sensible reducción experimentada en la retribución dispuesta al efecto por la normativa en vigor al tiempo que se les otorgaron las correspondientes autorización para la instalación de las plantas fotovoltaicas de su titularidad, que aducen como "hecho incuestionable" en su demanda.

Importa retener, por lo que luego se dirá, que al explicar el nuevo régimen retributivo de las instalaciones fotovoltaicas ya en funcionamiento -como se recordará, el nuevo mecanismo retributivo sustituye a la anterior tarifa fija por kW producido, por una retribución específica, que se hallará de la adición de varios componentes, fundamentalmente una retribución a la inversión y una retribución a la operación-, no deja el recurso de reconocer un dato que resulta importante, y es que "dichas retribuciones no serán calculadas por los datos reales de las instalaciones".

Al objeto de individualizar el daño ocasionado a cada una de las entidades recurrentes se acompañan a la demanda los informes periciales realizados por ingeniero industrial, debidamente actualizados; y se adelanta el anuncio de la petición de la realización en este litigio de una pericial económica sobre la rentabilidad real de las instalaciones que aleatoriamente se fije ahora en sede judicial. Lo que servirá de base para cuantificar el importe de la responsabilidad exigible si no se alcanza el 7,398%, que es el porcentaje que garantiza una rentabilidad razonable de la instalación, según se agrega después, fruto del cálculo efectuado por el Real Decreto Ley 9/2013 que añade 300 puntos básicos al rendimiento medio del mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor de dicho real decreto ley.

En todo caso, como fundamento de la pretensión resarcitoria sustentada por la demanda, las entidades recurrentes sostienen la concurrencia en el caso de los requisitos exigidos para el surgimiento de la responsabilidad del Estado legislador, a partir de la existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, una acción (u omisión) imputable a la Administración, la requerida relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño causado; y en fin la antijuridicidad del daño, requisitos a los que la demanda va refiriéndose de manera sucesiva.

La prueba pericial cuya práctica vino a interesarse en sede judicial vino a rechazarse mediante Auto de 25 de enero de 2017, a diferencia de las documentales que acompañaron a las demanda (así como la que solicitó la Administración y que aportó junto a la contestación a la demanda), según cabe leer en dicha resolución, en tanto que " no se considera necesaria a la vista de los elementos que obran en el expediente y en las actuaciones ". Recurrido en reposición el auto denegatorio de la prueba pericial solicitada, vino a confirmarse la resolución judicial impugnada mediante nuevo Auto de 4 de abril de 2017 por el que se resolvió el citado recurso. Finalizado el período probatorio, ya en conclusiones, insisten las recurrentes en la necesidad de la práctica de la prueba solicitada, incluso, mediante diligencia final. Hace falta, por tanto, primero, y ante todo, referirse a este extremo.

Y para ello es necesario apuntar de entrada y retener un dato a la postre fundamental. Porque de no hacerse así podría sembrarse alguna confusión alrededor de esta cuestión. Y es que, en efecto, no ha de haber duda de que la responsabilidad que del Estado legislador se intenta hacer valer en este caso se apoya en el ajuste a derecho de la normativa legal y reglamentaria que resulta de aplicación para la determinación del nuevo régimen retributivo que les corresponde a las empresas titulares de instalaciones fotovoltaicas, con autorizaciones otorgadas con anterioridad. Por la sencilla razón de que, de otro modo, como bien argumenta en este sentido en su escrito de contestación a la demanda la Abogada del Estado, invocando nuestras propias resoluciones en que hemos venido precisamente a censurar tal modo de proceder (por todas, Sentencia de 14 de noviembre de 2006 RC 197/2005 , así como la de 19 de noviembre de 2011 RC 4238/2010 ), se estaría por la vía de la acción de responsabilidad cuestionando la corrección de una normativa -transcurridos además los plazos legales previstos para su impugnación- sobre la que ya han recaído los correspondientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo avalando su conformidad a derecho, como por otra parte no deja de reconocerse en el propio recurso.

Pues bien, teniendo esto presente como punto de partida, es preciso dejar ahora consignado el (nuevo) régimen retributivo que resulta de aplicación a las entidades recurrentes y conforme al cual se les ha ocasionado los perjuicios por los que reclaman.

El derecho a una rentabilidad razonable para las instalaciones de producción con derecho a régimen primado -que, por lo demás, mira a compensar las pérdidas retributivas experimentadas bajo la normativa inmediatamente anterior (ya lo señalamos, pero básicamente Real Decreto 1565/2010 y Real Decreto Ley 14/2010)- queda establecido así por virtud del Real Decreto Ley 9/2013:

"Disposición adicional primera . Rentabilidad razonable de las instalaciones de producción con derecho a régimen económico primado.

A los efectos de lo previsto en el penúltimo párrafo del artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , para las instalaciones que a la fecha de la entrada en vigor del presente real decreto ley tuvieran derecho a un régimen económico primado, la rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del presente real decreto-ley de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada en 300 puntos básicos, todo ello, sin perjuicio de la revisión prevista en el último párrafo del citado artículo."

El artículo 30.4 de la Ley queda, por su parte, modificado por virtud del propio Real Decreto Ley 9/2013 , en los siguientes términos:

" Artículo 1. Modificación de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico .

La Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico queda modificada en los siguientes términos: (...)

Dos.Se modifica el artículo 30.4 que queda redactado como sigue:

«4.Adicionalmente y en los términos que reglamentariamente por real decreto del Consejo de Ministros se determine, a la retribución por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado, las instalaciones podrán percibir una retribución especifica compuesta por un término por unidad de potencia instalada, que cubra, cuando proceda, los costes de inversión de una instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de dicha instalación tipo.

Para el cálculo de dicha retribución específica se considerarán, para una instalación tipo, a lo largo de su vida útil regulatoria y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada :

a)Los ingresos estándar por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción.

b)Los costes estándar de explotación.

3. El valor estándar de la inversión inicial.

   (...) Como consecuencia de las singulares características de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, podrán definirse excepcionalmente instalaciones tipo específicas para cada uno de ellos.

   (...)

   Esta rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado.

   Los parámetros del régimen retributivo podrán ser revisados cada seis años." (el subrayado es nuestro).

   No es difícil seguir la estela de estas previsiones después en la Ley 24/2013, disposición adicional tercera :

   "Nuevo régimen jurídico y económico de la actividad de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos con régimen económico primado.

   1. De acuerdo con lo establecido en la disposición final segunda del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, el Gobierno, a propuesta del Ministro de Industria, Energía y Turismo, aprobará un real decreto de regulación del régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos que tuvieran reconocida retribución primada a la entrada en vigor del citado real decreto-ley.

   2. Tal y como allí se dispone, este nuevo modelo se ajustará a los criterios previstos en el artículo 30 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en la redacción que le fue dada por el citado real decreto-ley, y será de aplicación desde la entrada en vigor del mismo.

      (...)

   3. En los términos previstos en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, para el establecimiento de ese nuevo régimen retributivo la rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada en 300 puntos básicos, todo ello, sin perjuicio de su ulterior revisión en los términos legalmente previstos."

      Aunque habilita al Gobierno a su desarrollo reglamentario que concretamente el Real Decreto 413/2014 efectúa en su disposición adicional segunda en los términos que siguen:

      "1. De conformidad con lo establecido en la disposición final segunda del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, y en la disposición final tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , se establece un régimen retributivo específico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos que tuvieran reconocida retribución primada a la entrada en vigor del citado real decreto-ley.

   2. En particular, podrán percibir el régimen retributivo específico cuya metodología se regula en el título IV, y con efectos desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, las instalaciones que a dicha fecha tuvieran reconocido el régimen económico primado previsto en las siguientes normas:

1. Real Decreto 661/2007, (...)

2. Real Decreto 1578/2008, (...)

   3. Las instalaciones referidas en el apartado anterior se regirán por lo dispuesto en el presente real decreto con las particularidades previstas en los apartados siguientes, en las disposiciones adicionales sexta, séptima, y octava y en las disposiciones transitorias primera y novena.

      Para dichas instalaciones, las referencias realizadas en los artículos 26 y 51 de este real decreto al momento de realizar la solicitud de inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación, deberán entenderse realizadas al momento en que les fue otorgado el régimen económico primado. (...)

   4. Por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se fijarán los parámetros retributivos de las instalaciones tipo que serán aplicables a las instalaciones reguladas en esta disposición.

      Dicha orden podrá distinguir diferentes valores de los parámetros retributivos de la instalación tipo en función de la tecnología, potencia, antigüedad, sistema eléctrico, así como cualquier otra segmentación que se considere necesaria para garantizar la correcta aplicación del régimen retributivo específico. Para cada instalación tipo que se defina se fijará un código, que será incluido en el registro de régimen retributivo específico y se utilizará a efectos de liquidaciones.

      El régimen retributivo específico aplicable a cada instalación será el correspondiente a la instalación tipo que en función de sus características le sea asignada.

   5. Para el cálculo del valor neto del activo y del coeficiente de ajuste de las instalaciones tipo que agrupan a las instalaciones previstas en esta disposición, será de aplicación lo previsto en el anexo XIII, girando la rentabilidad, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, de las Obligaciones del Estado a diez años incrementado en 300 puntos básicos, todo ello, sin perjuicio de las revisiones en cada periodo regulatorio previstas en el artículo 19 ."

      Teniendo esto presente, se impone ante todo una primera consideración, porque podría deducirse que con estas previsiones el nuevo régimen retributivo queda completamente perfilado; y, de este modo, si ello es así, habría que considerar prescrita la acción para reclamar, tomando como referencia la fecha de la solicitud (ya se ha indicado 18 de junio de 2015), como bien apunta la Abogada del Estado en su escrito de contestación a la demanda. La Orden 1045/2014, que es la que conduciría a otra conclusión si se toma como referencia para la fijación del día inicial en el cómputo del plazo de un año legalmente establecido a los efectos que estamos considerando, se limita a aplicar el régimen jurídico retributivo en que las entidades recurrentes sitúan su perjuicio. Habida cuenta, sin embargo, de la falta de concreción suficiente de alguno de los parámetros que sirven de base para la determinación de la retribución, en aras de la seguridad y en garantía de los derechos de defensa de los eventualmente lesionados, no procede extraer tan gravosas consecuencias y, por tanto, no cabe considerar prescrita la acción para reclamar en este caso.

      Ahora bien, esto sentado, y volviendo al asunto de la prueba solicitada cuya práctica se denegó, que es el que verdaderamente ha de centrar nuestra atención, el tenor literal de los preceptos trascritos pone a todas luces de evidencia la irrelevancia e innecesariedad de dicha prueba. Y ello; pese a la relevancia del dato, sin necesidad de hacer referencia y traer al proceso los resultados alcanzados en las pruebas practicadas en otros ajenos al presente, que las entidades recurrentes no dejan de mencionar (pág. 26 y 27 de la demanda), pero de los que no dejan tampoco por otro lado de tratar de salir al paso, en tanto que la rentabilidad de las empresas afectadas se sitúa con base en tales pruebas en torno al 8% anual durante los treinta años contemplados, aunque a corto plazo (2011, 2012 y 2013) se advierte una merma de los ingresos, que justamente la normativa posterior (Real Decreto 413/2014) mira a compensar.

      En cualquier caso, por si alguna duda pudiera haber en torno a la improcedencia de la práctica de la prueba cuya falta de realización estamos valorando: 1º por de pronto, las entidades recurrentes pudieron haber aportado ya junto a la demanda la documental correspondiente y no lo hicieron así, aunque sí aportaron entonces en cambio pruebas documentales de escasa relevancia porque la acreditación de una reducción en las retribuciones que es a lo que se encaminan tales pruebas no prejuzga la procedencia de indemnizar (entre otras razones, pueden preverse medidas compensatorias al efecto, como es el caso); 2º la prueba resulta además imprecisa e insuficiente, en tanto que lo que se solicita es una especie de muestreo, esto es, que aleatoriamente se establecieran aquellas de las noventa y cinco empresas sobre las que habría que evaluarse su funcionamiento; pero 3º y, sobre todo, porque resulta innecesaria e inidónea, en cuanto habría de versar la prueba sobre la rentabilidad razonable de unas concretas instalaciones, las que se determinen aleatoriamente, cuando atendiendo al régimen jurídico en vigor, precisamente por ello nos hemos preocupado de dar cuenta antes de él, resulta evidente que no es de cada concreta instalación de la que se garantiza una rentabilidad razonable, sino de la instalación tipo a que corresponda, esto es, sólo puede pretenderse que la instalación-tipo obtenga la rentabilidad razonable normativamente fijada, y que la instalación concreta en cada caso esté bien incardinada en la instalación-tipo -IT- que le corresponda; de modo que de obtener una determinada entidad una rentabilidad menor a la así establecida, será debido a que dicha entidad no responderá a los parámetros de una instalación eficiente y bien gestionada; y ello constituiría un daño no antijurídico.

      Y por cerrar el círculo, no cabe en el ámbito de este proceso cuestionar que la rentabilidad razonable se proyecte sobre las instalaciones tipo, porque ello debió hacerse valer mediante la impugnación de las disposiciones normativas que han dado su cobertura al empleo del indicado criterio, como también antes indicamos al inicio del desarrollo de este fundamento.

Excluida la procedencia de la práctica de la prueba denegada, y confirmada por consiguiente la plena corrección jurídica de la resolución dictada en el presente proceso, procede ya sin más dilación acometer al examen de fondo del asunto, cuestión sobre la que sin embargo no ha de haber controversia, pues ha sido suficientemente esclarecida a través de las ya numerosas resoluciones provenientes de este Tribunal Supremo, recaídas en los correspondientes procesos entablados con el fin de hacer valer, del mismo modo que en el que nos ocupa, la responsabilidad del Estado legislador.

Es bien cierto que al tiempo de formalización de la demanda acaso estaba sin formar un cuerpo jurisprudencial suficientemente asentado sobre este asunto. Aunque, desde luego, tampoco, dejaba de haber firmes indicios, toda vez que dicha responsabilidad ya se había descartado en relación con las modificaciones normativas introducidas por el Real Decreto 1565/2010 y del Real Decreto Ley 14/2010 ( Sentencia de 21 de enero de 2016, RCA 515/2012 ) y las limitaciones retributivas en ellas dispuestas; así como también se había confirmado la legalidad de las normas reglamentarias dictadas en desarrollo del Real Decreto Ley 9/2013 ( Sentencia de 20 de junio de 2016 RCA 452/2014 ) y la constitucionalidad misma de esta última norma ( STC 270/2015 ). Es lo cierto, sin embargo, que, concretamente, sobre la eventual responsabilidad del Estado legislador en su caso existente a la sazón como consecuencia del nuevo régimen retributivo introducido a partir del Real Decreto Ley 9/2013 no había sido así.

Los primeros pronunciamientos se sucedieron después. Y, estando ya en trance de conclusiones este recurso, del nuevo escenario vino a dar perfectamente cumplida cuenta la Abogada del Estado en el indicado trance: "en todo caso, la demanda no puede prosperar, pues planteamientos sustancialmente iguales han sido rechazados por nuestra Jurisprudencia: podemos citar las muy recientes (Seccs. Cuarta y Quinta) SSTS de 25-1-2017, rec. 871/2015 ; y la de 15-2-2017, rec 40/2015 , o la de 11-5-2017, rec. 4893/2016 , o 25-5-2017, rec. 4442/2015 , que resuelven reclamaciones por responsabilidad patrimonial del Estado legislador, formuladas -como la que nos ocupa- por los daños y perjuicios causados tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio".

En efecto, en una reciente resolución ( Sentencia 463/2018, de 20 de marzo, RCA 4781/20169 ), sin ánimo siquiera de ser exhaustivo, veníamos de dejar constancia del siguiente escenario jurisprudencial existente al tiempo de su dictado:

" TERCERO.- Sobre la responsabilidad del Estado Legislador en el sector de las energías renovables, como consecuencia de los cambios normativos introducidos en nuestro ordenamiento jurídico han sido múltiples los pronunciamientos de esta Sala.

En su mayor parte han recaído nuestras resoluciones, como es el caso de la última de ellas hasta la fecha ( Sentencia de 12 de marzo de 2018 Rec. 165/2016 ) y también, con anterioridad, ( Sentencias 97/2017, de 25 de enero, rec. 871/15 ; 257/2017, de 15 de febrero, rec. 40/2015 ; 857/2017, de 17 de mayo, rec. 4950/2016 ; y 865/2017, de 18 de mayo, rec. 4965/2016 ), en relación con el Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, que constituye justamente el antecedente directo de la Ley 24/2013, sobre cuya base se fundamenta la reclamación de responsabilidad que nos ocupa.

También, en alguna ocasión aislada, como en nuestra Sentencia 920/2017, de 25 de mayo, rec. 4442/2015 , en relación ya con el Real Decreto 413/2014, que vino a desarrollar la Ley 24/2013, entre otros aspectos, en el extremo concreto que ahora es objeto de la presente controversia, norma cuyo ajuste a derecho por otra parte vino a avalar, en lo que concierne al desarrollo reglamentario del artículo 19 de la Ley 24/2013 , nuestra Sentencia 545/2017, de 29 de marzo, rec. 545/2017 : salvo en lo que hace a aspecto concreto atinente a la fecha inicial del devengo de los intereses correspondientes, que la Sentencia 2357/2016, de 3 de noviembre, rec. 79/2015 , vino a precisar.

Con anterioridad, tampoco podemos dejar de hacer referencia a las cinco sentencias recaídas con fecha el 21 de enero de 2016, en los rec. 563 , 841 , 627 , 507 y 505/2012 , respecto de la normativa precedentemente en vigor -con el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre y del Real Decreto Ley 14/2010, de 23 de diciembre, y prosiguió con la Ley 2/2011, de 4 de marzo y el Real Decreto Ley 1/2012, de 27 de enero-, por cuanto que el inicio del cambio normativo vino a fraguarse al albur de esta normativa (también cabría mencionar, las Sentencias de 12 de abril y 19 de junio de 2012 , rec. 1565 /2010 y 62/2011 , por otra parte, citadas y reproducidas parcialmente ambas en el propio texto del acuerdo recurrido).

Todo ello, como decimos, respecto de la normativa precedente reguladora del sector, constituida fundamentalmente por el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo y el ulterior Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regulaba la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, a cuyo amparo se realizó la inversión, en el supuesto de autos."

Cuando la demanda se refiere las medidas del legislador a las que resultan imputables los daños por los que se reclama no se concretan aquéllas más que por remisión a las descritas en los hechos que acompañan a dicho escrito, sin más precisiones, pero al pasar a tratar la relación de causalidad la demanda ya resulta mucho más explícita: "La relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño producido es indiscutible, y además es consecuencia evidente del funcionamiento de los servicios públicos, en este caso, de la entrada en vigor de varias normas que habremos de entender evidentemente conexas (Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico, del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos), que son las que han cambiado el sistema retributivo de las plantas, y no han respetado la preceptiva rentabilidad razonable amparada por el legislador y la Jurisprudencia".

Concretado de este modo la normativa a la que se imputa el daño, de los tres grupos de resoluciones de resoluciones de los que dábamos cuenta en nuestra Sentencia 463/2018 antes transcrita, habría que situar la controversia que nos ocupa en el marco del primero de ellos, esto es, el de aquellos en que la reclamación de la responsabilidad del Estado Legislador se plantea en relación con el Real Decreto Ley 9/2013. Pues bien, esto sentado, procede deducir ahora, consiguientemente, las mismas conclusiones alcanzadas en las resoluciones dictadas susceptibles de incardinarse dentro del señalado grupo ( Sentencias 97/2017, de 25 de enero, rec. 871/15 ; 257/2017, de 15 de febrero, rec. 40/2015 ; 857/2017, de 17 de mayo, rec. 4950/2016 ; y 865/2017, de 18 de mayo, rec. 4965/2016 , así como la última de ellas hasta la fecha, Sentencia de 12 de marzo de 2018 Rec. 165/2016 ).

Acostumbran por su parte a tomar por referencia estas sentencias la primera de ellas dictada en el tiempo, esto es, la Sentencia 97/2017, de 25 de enero, RCA 871/2015 . Por ejemplo, así lo hace la última hasta la fecha, esto es, la Sentencia de 12 de marzo de 2018 RCA 165/2016 , cuyo tenor literal reproducimos ahora, para concluir ahora del mismo modo:

" SEGUNDO .- Las cuestiones que plantea el recurso ya han sido resueltas por esta Sala en numerosas sentencias en las que contemplando escritos de demanda análogos al rector de los presentes autos, se ha llegado a la conclusión desestimatoria de las pretensiones indemnizatorias formuladas.

Valga al respecto la cita de las sentencias de 25 de enero , 15 de febrero y 25 de mayo de 2017 , en las que siguiendo la Jurisprudencia emanada de sentencias anteriores que se citan, llegan en efecto a la solución desestimatoria de los recursos formulados.

Pues bien, por razones de seguridad jurídica y unidad de doctrina, anunciamos ya la desestimación del presente recurso remitiéndonos a la fundamentación de la sentencia citada en primer lugar.

Decíamos en esa sentencia y reiteramos lo siguiente:

SEGUNDO.- El cambio en el sistema de retribución

El enjuiciamiento de tales cuestiones debe tomar como punto de partida, a modo de consideración preliminar, el contraste entre el régimen jurídico anterior, previsto en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regulaba la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y el establecido en el Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio ya citado, que en su disposición derogatoria única 2.a) deroga el anterior Real Decreto 661/2007.

El citado Real Decreto 661/2007 , al amparo del que se realizó la inversión, tenía como finalidad, a tenor de su preámbulo, impulsar este tipo de instalaciones de cogeneración, además de las energías renovables, mediante incentivos económicos. Desde el punto de vista de la retribución, la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial preveía la posibilidad de que su régimen retributivo se complementara mediante la percepción de una prima en los términos reglamentariamente establecidos. Para su determinación podían tenerse en cuenta factores como el nivel de tensión de entrega de la energía a la red, la contribución a la mejora del medio ambiente, el ahorro de energía primaria, la eficiencia energética y los costes de inversión en que se haya incurrido.

El marco económico establecido en dicho real decreto de 2007 desarrolla los principios recogidos en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , garantizando a los titulares de instalaciones en régimen especial una retribución razonable para sus inversiones y a los consumidores eléctricos una asignación también razonable de los costes imputables al sistema eléctrico, si bien se incentiva la participación en el mercado, por estimarse que con ello se consigue una menor intervención administrativa en la fijación de los precios de la electricidad, así como una mejor y más eficiente imputación de los costes del sistema, en especial en lo referido a gestión de desvíos y a la prestación de servicios complementarios. Se mantiene, por tanto, un sistema análogo al contemplado en el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo, en el que el titular de la instalación puede optar por vender su energía a una tarifa regulada, única para todos los periodos de programación, o bien vender dicha energía directamente en el mercado diario, en el mercado a plazo o a través de un contrato bilateral, percibiendo en este caso el precio negociado en el mercado más una prima.

Acorde con lo expuesto, en el artículo 24 se ofrecía, en definitiva, a los titulares de las instalaciones dos posibilidades de venta de la energía producida: bien ceder la electricidad al sistema a través de la red de transporte o distribución, percibiendo por ella una tarifa regulada, única para todos los períodos de programación, expresada en céntimos de euro por kilovatio-hora; o vender la electricidad libremente en el mercado, a través del sistema de ofertas gestionado por el operador de mercado, del sistema de contratación bilateral o a plazo o de una combinación de todos ellos.

El régimen descrito es objeto de alguna modificación destacable, entre otros, por el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre , por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial ; por el Real Decreto Ley 14/2010, de 23 de diciembre , por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico ; y por el Real Decreto Ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y a la supresión de los incentivos económicos para las nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica, a partid de cogeneración, fuentes de energías renovables y residuos ; y, en fin, la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética .

El sistema que alumbra el Real Decreto Ley 9/2013 , por lo que hace al caso, elimina la diferencia entre el régimen ordinario y el régimen especial de producción de energía eléctrica. Establece un único sistema que se basa en la retribución en atención a la participación en el mercado. Si bien para asegurar una "rentabilidad razonable" se prevé un régimen específico que únicamente resulta de aplicación cuando la retribución de mercado no permita cubrir costes a una empresa eficiente y bien gestionada .

Este cambio se funda en las características del sistema eléctrico español que genera un déficit tarifario que, con el paso del tiempo, se ha convertido en estructural, como expresa la exposición de motivos del Real Decreto Ley 9/2013, debido a que los costes reales asociados a las actividades reguladas y al funcionamiento del sector eléctrico resultan superiores a la recaudación por los peajes que fija la Administración y que pagan los consumidores. Por ello, entre otras razones, se habilita al Gobierno para aprobar un nuevo régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica existentes a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos. Así, se modifica el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico para introducir los principios concretos sobre los que se articulará dicho régimen, al objeto de acotar el margen de actuación del Gobierno en el desarrollo de los regímenes retributivos para estas instalaciones. Este " se basará en la percepción de los ingresos derivados de la participación en el mercado, con una retribución adicional que, en caso de resultar necesario, cubra aquellos costes de inversión que una empresa eficiente y bien gestionada no recupere en el mercado", según declara la citada exposición de motivos del Real Decreto Ley de 2013. En este sentido, conforme a la jurisprudencia comunitaria, se entenderá por empresa eficiente y bien gestionada aquella empresa dotada de los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, cuyos costes son los de una empresa eficiente en dicha actividad y considerando los ingresos correspondientes y un beneficio razonable por la realización de sus funciones. El objetivo es garantizar que no se tomen como referencia los elevados costes de una empresa ineficiente. De esta manera se pretende la cobertura de los costes adicionales de estas instalaciones respecto de las del resto de tecnologías en el mercado.

TERCERO.- Los precedentes a tener en cuenta

Antes de examinar los motivos de impugnación que se esgrimen en el escrito de demanda, debemos tener en cuenta, por su evidente conexión con este proceso, las siguientes resoluciones de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

1 .- La STC 270/2015, de 17 de diciembre , que desestimó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico.

2 .- Las Sentencias de esta Sala Tercera (Sección Tercera), entre otras, de fecha 1 de junio de 2016, dictadas en los recursos contencioso-administrativos nº 493/2014 , nº 787/2014 , nº 657/2014 , nº 652/2014 , nº 564/2014 , nº 631/2014 , nº 660/2014 , nº 661/2014 , nº 654/2014 , nº 653/2014 , nº 682/2014 , nº 630/2014 , nº783/2014 , nº 641/2014 , nº 649/2014 , nº 650/2014 , nº 427/2014 , nº 752/2014 , nº 472/2014 , nº 647/2014 y nº 651/2014 que desestimaron los recursos contencioso administrativos interpuestos contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

3 .- Las Sentencias de esta Sala Tercera (Sección cuarta), todas de fecha 21 de enero de 2016, dictadas en los recursos contencioso-administrativos nº 563/2012 , nº 841/2012 , nº 627/2012 , nº 507/2012 y nº 515/2012 , que desestimaron los recursos interpuestos contra los acuerdos del Consejo de Ministros que desestimaron las reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas por los daños y perjuicios causados a sus instalaciones de producción de electricidad procedente de energía solar fotovoltaica, por la entrada en vigor del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, y de la Ley 2/2011, de 4 de marzo.

CUARTO.- La aplicación retroactiva de la norma

Nos corresponde, ahora sí, partiendo del cambio en el sistema retributivo y de lo declarado en las citadas sentencias, analizar las lesiones que la mercantil recurrente atribuye, y de las que hemos dejado constancia en el fundamento primero, a la denegación presunta, por el Consejo de Ministros, de la reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado legislador formulada por el daño ocasionado tras el cambio regulatorio contenido en el bloque normativo integrado por el Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, antes citados.

En relación con la irretroactividad, conviene destacar que el límite expreso de la retroactividad, denominada in peius, de las leyes se circunscribe a las leyes ex postfacto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales. Fuera de estos dos ámbitos, nada impide, a tenor del artículo 9.3 de la CE , al legislador dotar a la ley del grado de retroactividad que considere necesario, ya que de lo contrario se podrían producir situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico ( STC 49/2015, de 5 de marzo ), que impedirían dar respuesta a los problemas o dificultades aparecidas. En este sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional ( SSTC 42/1986, de 10 de abril , y 65/1987, de 21 de mayo ), al destacar que lo que prohíbe el citado artículo 9.3 de la CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya cerrados, ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos que ya han sido consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los todavía pendientes, futuros, condicionados y expectativas, por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio , y 178/1989, de 2 de noviembre . De modo que una norma es retroactiva, con lesión del artículo 9.3 de la CE , cuando incide sobre relaciones ya consagradas y afecta a situaciones terminadas y agotadas.

Por el contrario, en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida por el citado artículo 9.3 de la CE , las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso, según declara la STC 270/2015, de 17 de diciembre .

Los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica, en cogeneración, como la recurrente que tiene dos instalaciones (BP OIL 1 y BPOIL 2), en régimen primado, se encuentran sujetos a ese nuevo régimen retributivo desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, aunque quedara demorada hasta la aprobación de la norma reglamentaria (Real Decreto 413/2014, de 6 de junio), la concreta fijación de dicha retribución. Esta vinculación no comporta una lesión o compromiso de los derechos adquiridos, pues no afecta a los derechos patrimoniales previamente terminados, consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario, o a esas situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas.

En este sentido, la expresada STC 270/2015 concluye, respecto de la constitucionalidad del expresado Real Decreto Ley 9/2013, en lo que se refiere al nuevo régimen retributivo, que " En suma, conforme a la doctrina de este Tribunal, el art. 9.3 CE no contiene una prohibición absoluta de retroactividad que conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.3 CE ( STC 126/1987, de 16 de julio , FJ 11), ni impide que las leyes puedan afectar a derechos e intereses derivados de situaciones jurídicas que siguen produciendo efectos, pues no hay retroactividad proscrita cuando una norma regula pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor o cuyos efectos no se han consumado, ya que el legislador puede variar ex nunc el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución ( STC 227/1988, de 29 de noviembre , FJ 9).

El Real Decreto-ley 9/2013 tiene una vigencia inmediata y produce efectos a partir de su entrada en vigor. Los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen primado están sujetos a ese nuevo régimen retributivo desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, sin perjuicio de que la cuantificación precisa de dicha retribución no se produzca hasta la aprobación de la norma reglamentaria correspondiente, y sin que dicha sujeción conlleve una afectación desfavorable a los derechos adquiridos, desde una perspectiva constitucional, esto es, no incide en derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario, o en situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas.

De este modo una medida normativa como la impugnada no entra en el ámbito de la retroactividad prohibida por el art. 9.3 CE , pues nos hallamos ante relaciones jurídicas no concluidas, cuya resistencia a la retroactividad de la ley es menor que en los supuestos de retroactividad auténtica, debiendo reconocérsele al legislador un amplio margen de libertad en la constatación de la concurrencia de circunstancias concretas y razones que pudieran ser discutibles en el debate político, pero que, desde el punto de vista constitucional, aparecen como suficientes para justificar la retroactividad impropia ante la que nos encontramos.

No estamos, en suma, ante una norma sancionadora o restrictiva de derechos, ni ante una regulación que afecte a una situación «agotada», consolidada, perfeccionada o patrimonializada -en los términos utilizados por nuestra jurisprudencia- que haya sido revertida in peius con efecto retroactivo, por lo que no concurre un supuesto de retroactividad constitucionalmente prohibida, y, en consecuencia, no se produce una vulneración del art. 9.3 CE ".

También la STS de 1 de junio de 2016 , que enjuició la legalidad del Real Decreto 413/2014, antes citada, declara que " que la nueva regulación no obliga a los titulares de las instalaciones fotovoltaicas existentes a devolver el importe de las tarifas ya percibidas en ejercicios anteriores, en cuanto se limita a disponer la aplicación del nuevo régimen económico a las instalaciones existentes, atendiendo a un criterio legal explícito y objetivo, basado en la obtención de una rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida útil de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, por referencia a la instalación tipo que les permite cubrir las cuotas de inversión que se corresponden a una empresa eficiente y bien gestionada y competir en el mercado en un nivel de igualdad con el resto de tecnologías .

. Añadiendo que « criterios recogidos en la sentencia de esta Sala que cita la parte recurrente, de 25 de septiembre de 2012 (recurso 71/2011 ), que reproduce el contenido de sentencias anteriores de 12 de abril y 19 y 26 de junio de ese mismo año , ( recursos 40/2011 , 62/2011 y 566/2010 ), interpuestos contra el Real Decreto 1565/2010, nos llevan a estimar que el Real Decreto ahora impugnado no incurre en retroactividad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución española , pues carece de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, en el sentido de que no anula, ni modifica ni revisa las retribuciones pasadas, percibidas por los titulares de instalaciones de energía renovables bajo la vigencia del régimen del Real Decreto 661/2007, sino que el Real Decreto impugnado proyecta sus efectos a partir de la entrada en vigor del nuevo régimen retributivo, instaurado por el Real Decreto-ley 9/2013, que sustituyó el anterior régimen retributivo."

QUINTO.- La confianza legítima y la seguridad jurídica

Respecto de la lesión de la confianza legítima, como trasunto de la seguridad jurídica, y con relevancia a los efectos sobre la antijuridicidad del daño, no podemos considerar que haya resultado lesionada, pues aunque es cierto que la Administración no puede adoptar decisiones que contravengan las perspectivas y esperanzas fundadas en sus propias decisiones anteriores, lo cierto es que en este caso las decisiones, sobre el cambio de regulación en el régimen retributivo de la producción de energía eléctrica, no se había generado esa la necesaria confianza y certeza basada en la coherencia del comportamiento del Legislador y de la Administración, que desde luego no puede ser defraudada mediante una actuación sorprendente e inesperada.

Así es, el cambio de sistema retributivo que elimina la diferencia entre el régimen ordinario y el régimen especial de tarifa regulada, y establece un sistema que basa la retribución en función de la participación del mercado, aunque asegurando una "rentabilidad razonable", no fragua una fundada esperanza de lo que era razonable y coherente esperar. Y no lo hace, en atención a las características del ámbito sectorial en el que nos encontramos, pues la energía en general y, fundamentalmente, el sistema eléctrico en particular, han sido objeto de sucesivas reformas, a modo de ajustes, modulaciones, o cambios normativos de mayor o menor intensidad y calado, pero que tienen como común denominador el intento de equilibrar el sistema, que por razón de la crisis económica en el momento de dictarse el Real Decreto Ley 9/2013, y la evolución de las circunstancias en este sector, no se alcanzaban los objetivos perseguidos para el sistema eléctrico.

Las reformas sucedidas en este ámbito sectorial han sido numerosas e importantes, de modo que no podemos considerar, a los efectos de la confianza legítima, que un observador atento de tales modificaciones, como las que se recogen en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 9/2013, pueda considerar que el sistema retributivo iba a permanecer inalterable durante la vida útil de la instalación. Ni tampoco que el apoyo a las energías renovables, en virtud de la Directiva 2009/28/CE que cita la recurrente, iba a comportar una petrificación del ordenamiento jurídico en este punto, ajeno a la evolución de la economía y de las desviaciones detectadas en el sistema eléctrico.

En definitiva, la confianza legítima requiere de la concurrencia de tres requisitos esenciales. A saber, que se base en signos innegables y externos (1); que las esperanzas generadas en el administrado han de ser legítimas (2); y que la conducta final de los poderes públicos resulte contradictoria con los actos anteriores, por resultar sorprendente e incoherente (3). Lo que no acontece en este caso teniendo en cuenta esa evolución de los sucesivos cambios, atendido el intenso dinamismo en este sector, sometido a una fuerte intervención administrativa, en situación de crisis económica general, y de crisis estructural del sistema eléctrico, para la resolución del déficit de tarifa. De modo que la panorámica sobre la evolución del sistema nos hubiera conducido precisamente a una conclusión contraria a la que postula el recurrente, por lo que no podemos considerar que el cambio normativo en el que basa el daño alegado haya sido sorprendente, inesperado o incoherente respecto de las decisiones normativas anteriores. En fin, los cambios del sistema retributivo no resultaban, en este sentido, imprevisibles, pues estaban fundados en exigencias derivadas del interés público, al adaptar la regulación a esa cambiante situación económica.

En palabras del Tribunal Constitucional "los principios de seguridad jurídica y confianza legítima no «permiten consagrar un pretendido derecho a la congelación del ordenamiento jurídico existente ( SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 13 , y 183/2014, de 6 de noviembre , FJ 3) ni, evidentemente pueden impedir la introducción de modificaciones legislativas repentinas, máxime cuando lo hace el legislador de urgencia ( STC 237/2012, de 13 de diciembre , FJ 6). En estos casos, es precisamente la perentoriedad de la reacción legislativa -cuya concurrencia en este caso ya ha sido examinada- la que abre la puerta a la injerencia del gobierno en la legislación vigente, al amparo del art. 86.1 CE » ( STC 81/2015, de 30 de abril , FJ 8). No sería coherente con el carácter dinámico del ordenamiento jurídico y con nuestra doctrina constante acerca de que la realización del principio de seguridad jurídica, aquí en su vertiente de protección de la confianza legítima, no puede dar lugar a la congelación o petrificación de ese mismo ordenamiento (por todas, STC 183/2014 , FJ 3), por lo que no cabe sino concluir que la regulación impugnada se enmarca en el margen de configuración del legislador, que tiene plena libertad para elegir entre las distintas opciones posibles, dentro de la Constitución" ( STC 270/2015, de 17 de diciembre ).

Igualmente en las Sentencias de 1 de junio de 2016 hemos declarado "En el artículo 1.2 y en la disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, se define y configura el mecanismo incentivador de las energías renovables, que pivota en torno al concepto de retribución específica, que resulta aplicable, en virtud de la disposición adicional primera de la referida norma , a todas las instalaciones que a la fecha de la entrada en vigor del Real Decreto-ley, tienen derecho a un régimen económico primado,de modo que el juicio realizado por el Tribunal Constitucional acerca de la constitucionalidad de dichas normas, conduce a rechazar que el Real Decreto 413/2014 vulnere los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y retroactividad prohibida, al traer causa -en los extremos cuestionados en esta litis- de la regulación contenida en el referido Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013". Concluyendo "En fin, son muy numerosos los pronunciamientos de esta Sala sobre la inexistencia de un derecho inmodificable, en favor de los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, y a las sentencias ya citadas cabe añadir, entre otras, las SSTS de 13 de septiembre de 2012 (RCA 48/2011 ), 15 de octubre de 2012 (RCA 64/2011 ), 10 de diciembre de 2012 (RCA 138/2011 ), 29 de enero de 2013 (RCA 232/2012 ), 25 de junio de 2013 (RCA 252/2012 ), 1 de julio de 2013 (RCA 305/2012 ), 13 de enero de 2014 (RCA 357/2012 ), 3 de abril de 2014 (RCA 444/2014 ), y otras, que efectúan los siguientes razonamientos:

[...] La práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores (con el respeto a unos mínimos de rentabilidad que en este momento no es el caso recordar).

Los agentes u operadores privados que renuncian al mercado, aunque lo hagan más o menos inducidos por una retribución generosa que les ofrece el marco regulatorio, sin la contrapartida de la asunción de riesgos significativos, sabían o debían saber que dicho marco regulatorio, de carácter público, aprobado en un determinado momento, del mismo modo que era coherente con las condiciones del escenario económico entonces vigente y con las previsiones de demanda eléctrica realizadas entonces, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo a las nuevas circunstancias. Si éstas implican ajustes en otros muchos sectores productivos, con obvias dificultades para su actividad, no resulta irrazonable que aquéllos se extiendan también al sector de las energías renovables que quiera seguir percibiendo las tarifas reguladas en vez de acudir a los mecanismos de mercado (contratación bilateral y venta en el mercado organizado). Y ello tanto más ante situaciones de crisis económica generalizada y, en el caso de la energía eléctrica, ante el crecimiento del déficit tarifario que, en una cierta parte, deriva del impacto que sobre el cálculo de los peajes de acceso tiene la retribución de aquéllas por la vía de la tarifa regulada, en cuanto coste imputable al sistema eléctrico.

.

Los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo a que se ha hecho referencia han establecido con claridad que los principios de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima no obstan a que el titular de la potestad reglamentaria, introduzca cambios y modificaciones en el régimen retributivo".

SEXTO.- La responsabilidad patrimonial: el daño antijurídico

Conviene tener presente, extrayendo consecuencias de lo anteriormente expuesto, que la responsabilidad del Estado legislador, como una variante de la responsabilidad patrimonial, se ha de asentar sobre un daño antijurídico, es decir, que el interesado no tenga el deber de soportar. De modo que si no se ha lesionado la confianza legítima y la seguridad jurídica, fácilmente se comprenderá que la conclusión es el que el daño no tendrá esa caracterización como antijurídico. En definitiva, este cambio en el régimen retributivo que alumbra el Real Decreto Ley 9/2013, y que proyecta sus efectos hacia el futuro, no ha ocasionado un daño que los interesados no tengan obligación de soportar. Dicho de otro modo, la falta de lesión de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, determina la ausencia de uno de los presupuestos básicos de la responsabilidad patrimonial.

La pretensión resarcitoria que se anuda a dicho cambio de sistema no puede prosperar, por tanto, porque en el daño que se aduce no concurren las notas de actualidad y efectividad exigidas para que prospere una acción de responsabilidad patrimonial como la que se ejercita en la demanda, pues es reiterada y conocida la jurisprudencia que señala que solo son indemnizables los daños reales y actuales , excluyéndose de esta forma los perjuicios futuros o simplemente hipotéticos.

El éxito del alegato de la parte recurrente sólo podría basarse en un juicio de intenciones, puramente presuntivo en relación no sólo con el precio de la energía en el futuro, sino de las concretas circunstancias de las instalaciones que nos ocupan transcurrido tan extenso horizonte temporal. Y es que, como declaramos en las sentencias de 21 de enero de 2016 , antes citadas, el operador no ha sido privado de su derecho a vender la energía, podrá hacerlo en el mercado, sin que, desde luego, dispongamos ahora de dato alguno que nos permita aventurar, que la tarifa regulada dentro de unas décadas vaya a seguir siendo tan superior a ese precio de mercado como en años anteriores.

Y requeriría también partir de un presupuesto que, a juicio de la Sala, no concurre, que el régimen jurídico establecido en el Real Decreto 661/2007 se prolongara indefinidamente y que lo hiciera, además, en idénticos términos que los que expresamente fueron previstos en aquel momento. No entendemos, en efecto, que el citado Real Decreto contemple un régimen tarifario para siempre , ni tampoco que el Gobierno, en el ejercicio de la potestad reglamentaria que ostenta, o que el legislador, en uso de su potestad legislativa, no puedan adaptar o modificar ese régimen para acometer las nuevas circunstancias (económicas, productivas, tecnológicas o de cualquier otra índole) que pudieran producirse en tan dilatadísimo espacio de tiempo.

En definitiva, no solo no apreciamos --como ya señaló la Sección Tercera de esta Sala en la sentencia citada-- que la modificación temporal que analizamos vulnere los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, sino que, desde el punto de vista del instituto de la responsabilidad patrimonial, no puede afirmarse en modo alguno que el daño que se aduce reúna las características de efectividad y actualidad que permitirían calificarlo como indemnizable.

Nos encontramos, por tanto, ante cargas generales impuestas con plena eficacia sobre la totalidad del sector empresarial y económico que desarrolla su actividad en el ámbito sectorial al que nos referimos, justificadas en los términos más arriba expuestos y cuya razonabilidad no ha sido, en puridad, discutida por la parte actora.

En definitiva, los titulares de las instalaciones de cogeneración, implantadas al amparo del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, no adquirieron, ni incorporaron a su patrimonio, un derecho, perfecto e ilimitado, a percibir una "tarifa regulada" por la totalidad de la energía neta producida durante toda la vida de esa instalación en los términos que entonces establecía aquella disposición reglamentaria. No lo hicieron porque no tenían un "derecho inmodificable" a que se mantuviera inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, pues era previsible, en los términos señalados por este Tribunal, que ese mismo régimen se modificara para atemperarlo a las circunstancias tecnológicas, económicas y de toda índole que pudieran producirse.

La previsión del Real Decreto de 2007, en fin, respecto de que esa tarifa retribuyera la totalidad de la energía neta producida no puede considerarse, en efecto, como una medida permanente e inmodificable, constitutiva, como se defiende, de un verdadero derecho adquirido por los titulares de las instalaciones.

No compartimos, en consecuencia, el presupuesto en que se asienta la reclamación pues, insistimos, la forma, la cuantía, la extensión y la duración de los incentivos reconocidos a las instalaciones de cogeneración no pueden quedar, como antes declaramos y ahora insistimos, petrificadas con aquella regulación inicial, sino que son susceptibles de las correspondientes adaptaciones y cambios a las nuevas circunstancias concurrentes, concretamente al desarrollo tecnológico y al nuevo escenario económico que ha incidido de lleno en las previsiones de demanda eléctrica que se tuvieron en cuenta originariamente, sin olvidar el conocido como " déficit tarifario ", incrementado exponencialmente en los últimos años debido en parte a que los costes reales de las actividades reguladas y del propio funcionamiento del sistema eléctrico no pueden ser absorbidos por los peajes fijados por la Administración y que son satisfechos finalmente por los consumidores.

SÉPTIMO.- La rentabilidad razonable

Ahora bien, lo que sí debe garantizarse por los poderes públicos, porque esa sí es una exigencia legalmente prevista, es que las instalaciones ofrezcan a sus titulares una " rentabilidad razonable ", concepto ya contemplado expresamente en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico (bajo la expresión " tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales " utilizada en su artículo 30), y concretado aún más en el tan citado Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, cuya disposición adicional primera establece que esa rentabilidad, para las instalaciones con derecho al régimen primado como las que ahora nos ocupan, " girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del presente real decreto-ley de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada en 300 puntos básicos ".

Entendemos, por tanto, que el daño irrogado a los titulares de las instalaciones solo podrá calificarse como antijurídico y, como tal, indemnizable si esa modificación ha determinado que tales instalaciones no sean razonablemente rentables. Y si bien es cierto que los beneficios de todas estas instalaciones pueden haber sufrido una disminución, según el periodo temporal a considerar, y que esa reducción es consecuencia del cambio normativo operado, no obstante debe descartarse que las coordenadas concurrentes en el momento de la inversión constituyan el único elemento técnico y económico que debe contemplarse para analizar la pretensión de los demandantes.

De modo que si los operadores del sector no habían adquirido el derecho a obtener, para siempre , una determinada retribución por la producción de energía y si, fundamentalmente, el marco regulatorio que se sigue de las disposiciones más arriba señaladas no implica que la actividad empresarial correspondiente haya dejado de ser razonablemente rentable, forzoso será concluir que no cabe hablar, en puridad, de daño efectivo alguno y mucho menos podrá calificarse como antijurídico. Téngase en cuenta que el informe pericial que aporta la recurrente parte de una disminución, sin más, de la retribución, y ello comporta, a juicio de la recurrente y ya hemos señalado por qué no podemos compartir dicha tesis, el daño indemnizable. Cifrando el daño y cuantificando su importe, en más de 89 millones de euros, por los daños hasta el año 2026, pues hasta ese momento debió de tener tarifa regulada.

En fin, el sistema de tarifa previsto en el régimen vigente en el año 2007 no presentaba el carácter inalterable que se postula y era no sólo previsible su modificación, sino que, además, ni siquiera cabe identificar que concurra en las consecuencias de aquellas modificaciones el presupuesto esencial que debe sustentar una acción de responsabilidad patrimonial, que el daño o perjuicio sea efectivo y antijurídico, y no basado en conjeturas e hipotéticos daños futuros.

En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso administrativo»".

Estas consideraciones son, como adelantamos, susceptibles de ser trasladadas por entero al supuesto de autos para resolver la controversia que nos ocupa (por lo demás, la Sentencia 920/2017, de 25 de mayo, RCA 4442/2015 , ya sobre la responsabilidad del Estado legislador promovida como consecuencia del Real Decreto 413/2014 y de la Orden 1045/2014 no se aparta un ápice de las consideraciones expuestas, que vienen asimismo a reproducirse en la señalada sentencia) y concluir en suma que, en el supuesto de autos, no ha lugar a la responsabilidad del Estado legislador, en los términos pretendidos por las entidades recurrentes.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente ( artículo 139.2 LRJCA ), si bien, en atención a la complejidad del tema de debate, y haciendo uso de la facultad que al Tribunal confiere el apartado 3 del indicado artículo, se fija como cuantía máxima a reclamar por la parte recurrida, por todos los conceptos, la cantidad de 4.000 euros más IVA.