ATS 520/2018, 1 de Marzo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Logroño (Sección 1ª), se dictó sentencia de fecha 1 de septiembre de 2017 , en los autos de Procedimiento Abreviado 29/2016, procedente del Procedimiento Abreviado n° 135/2009 del Juzgado de Instrucción n° 3 de Logroño por la que se condenó a Everardo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 , 250.1.18 , 6a y 2 (del Código Penal de 1995 en relación con el art. 248, 249, 250.1.1a, 4a y 5a y 2 de la actual regulación) (sic), concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y especial para el desempleo de cualquier actividad o profesión relacionada con el mercado inmobiliario, construcción, promoción o intermediación durante el plazo de 10 años y multa de 10 meses a 10 euros/día con arresto sustitutorio en caso de impago. Asimismo se le condenó al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar a Justo y Fermina en las siguientes cantidades:

- 52.136,06 euros por cantidades entregadas.

- 5.137,66 euros por gastos judiciales.

- 10.000 euros por daño moral.

Tales cantidades devengarán los intereses legales. En lo referente a las entregadas para el precio de la vivienda y el pago de los gastos procesales, se devengarán desde el momento del desembolso de cada una de las cantidades reflejadas y todas ellas así como el daño moral los intereses correspondientes del art. 576 LEC .

Contra la sentencia anteriormente citada, Everardo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don José Andrés Peralta de la Torre, formula recurso de casación alegando tres motivos. El primero de ellos, por vulneración de precepto constitucional, del artículo 24.2º de la Constitución Española , relativo al derecho a un procedimiento con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El segundo motivo se formula, por vulneración del artículo 24.2º de la Constitución Española , relativo al derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El tercer y último motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que ha existido error en la valoración de la prueba.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

En idéntico sentido se pronunciaron Fermina y Justo a través de escrito de oposición presentado por el Procurador de los Tribunales don Manuel Infante Sánchez, en el que interesan la desestimación del recurso interpuesto de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo de recurso alega la vulneración de precepto constitucional, del artículo 24.2º de la Constitución Española , relativo al derecho a un procedimiento con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Alega que no debió aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como simple, al entender que se han tardado 13 años en enjuiciar la causa y que si bien, algunas de las paralizaciones fueron las propias de la tramitación de la causa, el procedimiento estuvo paralizado, sin causa imputable al acusado, 7 años. Por ello, entiende que debe apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y en consecuencia, la pena a aplicar debe ser inferior en uno o dos grados.

2. En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, ha de recordarse que este derecho comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

   Según la STS 1883/2016, de 6 de abril , la atenuante de dilaciones indebidas exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas.

   Tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

   La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo conlleve una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues ésta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no determina, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

3. El recurrente entiende que debió apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y en justificación de ello destaca dos momentos como de notoria paralización, a partir del 18 de enero de 2006 en adelante y durante más de dos años y medio; y paralizaciones en relación con los señalamientos en el Juzgado de lo Penal.

   Los hechos declarados probados por la sentencia son los siguientes: Everardo , como gerente de la sociedad Europe Fair Furniture Consulting S.L., de Cambrils, (Tarragona) y como comercial en España de la mercantil Domespace, cuyo representante legal es Armando , desarrolló ante los adquirentes -y guiado siempre por la intención de obtener para sí las cantidades de dinero que pudiera- una aparente labor de contratación de una vivienda que se plasmó por contrato el 31-7-2003 con Justo y Fermina , para la venta e instalación de una vivienda prefabricada por un valor total de 98.656 euros que se pensaba realizar por estos en la localidad de Clavijo (La Rioja), vivienda que iba a ser su primera residencia, pues vivían con sus respectivos padres, destinando a tal efecto los ahorros de la cuenta ahorro vivienda y para cuya financiación llegaron a conseguir un préstamo hipotecario con la entidad Cajalón.

   Tras la realización de un pago inicial del 10% del proyecto se procedió a realizar sucesivos abonos por parte de Justo y Fermina en favor de Everardo quien tanto mediante conversaciones personales, telefónicas o comunicación vía correo electrónico les iba interesando entregas de dinero a cuenta de la misma por diversos conceptos, y alegando diversas dificultades en la fabricación o en el traslado, consiguiendo de esta manera la entrega de diversas cantidades por parte de los compradores que actuaban en la creencia de que se estaba destinando el dinero que entregaban para la fabricación de la vivienda contratada, sin que pese a haber recibido la cantidad inicial y otras posteriores de los adquirentes, y siendo plenamente consciente Everardo que sin la entrega de cantidad inicial a Domespace no se obtenía el acuerdo e iniciaba el proceso de fabricación, dispuso para su propio beneficio desde el inicio de las entregas realizadas a la vez que solicitaba, mediante alegaciones que resultaron ser falsas, sucesivas entregas de dinero, alcanzado a un total de 52.136 euros, de las que Alto de La Majadilla S.L. dispuso para su propio beneficio, llegando la fecha del acto del juicio sin que hayan recuperado el dinero ni tengan la casa, ni tampoco Domespace haya recibido cantidad alguna, ni el arquitecto ni el montador.

   Los ingresos se realizaron de la manera siguiente:

   - 10.555,55 euros, que suponía el 10% del precio, el 11-8-2003 con factura 3/033.

   - 2.670 euros en efectivo el 4-12-2003.

   - 2.697 euros el 5-1-2004.

   - 5.669,04 euros el 4-2-2004 por traspaso en cuenta bancaria.

   - 5.000 euros el 19-3-2004 por traspaso en cuenta bancaria.

   - 5.000 euros el 31-3-2004 por traspaso en cuenta bancaria.

   - 1.119,69 euros por traspaso en cuenta bancaria.

   - 5.000 euros mediante pagaré NUM000 el 15-6-2004.

   - 5.000 euros mediante pagaré NUM001 el 15-7-2014. 6.778,78.-euros mediante pagaré NUM002 el 15-8-2004.

   - 2646 euros por traspaso en cuenta bancaria.

   Con motivo de las peticiones que Everardo les realizaba de entrega de diversas cantidades por motivos varios se emitió por Justo y Fermina , junto con los anteriores pagarés citados y que fueron pagados, otros 5 pagarés destinados a pagos para la edificación, que son los siguientes:

   - NUM003 con vencimiento el 10-9-2004 por importe de 7.000 euros.

   - NUM004 con vencimiento el 15-9-2004 por importe de 3.000 euros.

   - NUM005 con vencimiento el 10-10-2004 por importe de 7.000 euros.

   - NUM006 con vencimiento el 15-10-2004 por importe de 3.000 euros.

   - NUM007 con vencimiento el 10-11-2004 por importe de 7.112,38 euros.

   Everardo descontó estos pagarés en La Caixa, y su importe fue reclamado por tal entidad a Justo y Fermina , dando lugar al procedimiento cambiario n° 247/05 ante el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de los de Logroño que finalizó con acuerdo entre las partes y ocasionó a Justo y Fermina unas costas de honorarios profesionales que les asistieron de 5.137,66 euros.

   De manera que perdieron el dinero de su cuenta de ahorro vivienda, destinada a la adquisición de la vivienda, no contaban con vivienda para iniciar su vida en común debiendo permanecer en el domicilio de sus respectivos padres, y asumieron unas deudas por el importe señalado al que hicieron frente con ayudas familiares.

   En lo relativo a las dilaciones indebidas alegadas por la parte recurrente, cabe acudir al fundamento jurídico quinto, que al respecto desarrolla de forma clara y extensa las diversas paralizaciones de la causa. El órgano a quo desarrolla de forma pormenorizada las distintas pausas en el iter procesal de la causa, comenzando con la interposición de la denuncia ante la Guardia Civil el 5 de octubre de 2004, y finalizando con el desarrollo del acto del juicio en el mes de mayo de 2017. Hasta el mes de enero de 2006 la causa estuvo en continua tramitación, sin sufrir paralización alguna y con la práctica de numerosas diligencias de prueba, tales como citación del investigado, declaración de los perjudicados, y a instancia del Ministerio Fiscal nueva declaración del investigado y declaración del representante de Domespace en Francia. Cabe destacar que se tuvieron que realizar diligencias fuera del territorio nacional, por comisión rogatoria a Francia.

   Fue precisamente esta nueva citación del investigado la que dio lugar a uno de los periodos de paralización alegados por la parte recurrente, esto es, tras interesarse por el Ministerio Fiscal la nueva declaración de Everardo , el órgano instructor envía exhorto a los Juzgados de Reus, con resultado negativo. En un segundo intento se citó a través de la Letrada designada en la causa, no pudiéndose llevar a cabo por motivos laborales y de agenda de ésta. El día 18 de enero de 2006, fecha en la que comienza uno de los periodos de paralización alegados por el recurrente, se practicó la citación personal del investigado, que no obstante fue devuelta sin cumplimentar. A partir de esta fecha se libraron dos nuevos exhortos, el primero de ellos infructuoso y el segundo de ellos, el 25 de agosto de 2008.

   Se advierte que durante este primer periodo de supuesta paralización de la causa puesta de manifiesto por el recurrente, y mientras se intentaba su citación, el procedimiento no estuvo paralizado como tal, sino pendiente de la recepción de la comisión rogatoria remitida a Francia para la declaración del representante legal de Domespace, que finalmente se recibió en abril de 2009. El recurrente, según hemos dicho, permaneció ilocalizable y a su localización y citación de dirigieron las actuaciones del órgano judicial en tal lapso temporal.

   La sentencia recoge asimismo que con posterioridad al dictado del auto que acuerda la continuación por los trámites del procedimiento abreviado, también se intentó la localización del investigado, resultando infructuosa, hasta el punto de que se dictó auto de detención y presentación y posteriormente auto declarando la rebeldía de Everardo . No es hasta el mes de abril de 2013 que se pone en conocimiento del Juzgado de Instrucción el domicilio del recurrente y se hace posible la notificación de la apertura del Juicio Oral.

   Una vez recibidas las actuaciones en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logrono, se advierte que no existió paralización destacable, más allá de las derivadas de las suspensiones del acto del juicio, en concreto, para la determinación de la competencia con elevación a la Audiencia Provincial, quien finalmente asume la competencia; suspensiones que determinan, cada vez que se producen, nuevas citaciones a todos los intervinientes en el procedimiento, alguno de ellos, extranjeros, lo cual convierte en razonable los lapsos temporales que median en la causa.

   Pues bien, atendiendo a la naturaleza y entidad de los hechos investigados, diligencias a practicar, presencia de elementos extranjeros en la tramitación de la causa y a la propia ilocalización del investigado en numerosas ocasiones, la tramitación total del procedimiento no puede ser considerada desproporcionada o extraordinariamente lento. Si bien no es deseable el transcurso de un lapso temporal tan extenso estando incurso en un procedimiento penal, debe concluirse que las paralizaciones de la causa no pueden ser calificadas como superextraordinarias, hasta el punto de merecer la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

   Para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal nos debemos encontrar con una dilación del proceso especialmente extraordinaria o superextraordinaria. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario ( STS 370/2016, de 28-4 ).

   Para aplicarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

   Asimismo, tampoco puede obviarse que la pena impuesta por el delito de estafa, teniendo en cuenta las circunstancias agravantes apreciadas ( artículos 248 , 249 , 250.1.1 a, 4a y 5a y 2 de la actual regulación del Código Penal ) se encuentra más próxima a su límite inferior (cuatro años de prisión- habiéndose impuesto cuatro años y seis meses de prisión), con lo que la apreciación de la atenuante interesada carece de auténtica virtualidad objetiva.

   Por todo ello, se inadmite este motivo al amparo del artículo 885 LECrim .

Como segundo motivo de recurso, alega la parte recurrente, vulneración del artículo 24.2º de la Constitución Española , relativo al derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Entiende la parte que los hechos no debieron ser calificados como un delito de estafa, sino como un incumplimiento civil de contrato. Alega que no hay indicios de la existencia de engaño bastante y no hay prueba de que el condenado no tuviera intención desde el inicio de los contactos con los perjudicados, de cumplir con lo pactado. Añade que los hechos tampoco pueden ser calificados como delito de apropiación indebida, por cuanto no tuvo intención de apropiarse las cantidades de dinero a las que se contrae el procedimiento.

2. Sobre la presunción de inocencia, esta Sala dijo en su sentencia 190/2015 de 6 de abril : "Así delimitados los presupuestos metódicos de nuestra aproximación a la queja del recurrente, cobra pleno significado la jurisprudencia constitucional y de esta Sala acerca del derecho a la presunción de inocencia y su alcance cuando es objeto de alegación por la vía que ofrece el recurso extraordinario de casación. La reciente STC 88/2013, 11 de abril, sirve de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio , FJ 2)".

3. Partiendo de los hechos declarados probados y expuestos en el motivo anterior, se advierte que la Sentencia, en el fundamento jurídico segundo, subsume los hechos declarados probados en el delito de estafa, y así entiende que concurren todos los elementos del tipo, de forma detallada y motivada, en el siguiente sentido:

- Respecto del engaño bastante, el Tribunal de instancia valora que Everardo creó una apariencia de actividad profesional dedicada a la construcción y ello sobre la existencia de una empresa cierta de la que era comercial en España, se sirvió de planos, de un contrato como instrumento para llevar a cabo el engaño, así como de la intervención de un profesional de la construcción, un arquitecto, que únicamente intervino en la fase inicial del proceso constructivo redactando el proyecto básico y que, sin embargo, no avanzó ni culminó el proceso constructivo; elementos, todos ellos, que el Tribunal considera que formaban parte del ardid diseñado por el acusado.

- En lo relativo al error esencial, destaca el Tribunal que los perjudicados actuaron en la creencia de que estaban adquiriendo una vivienda mediante la entrega periódica de las cantidades consignadas en el apartado hechos probados, y que tales cantidades estaban destinadas a la construcción de la misma, traslado de elementos configuradores y montaje.

- El acto de disposición patrimonial no puede más que considerarse acreditado, como acertadamente efectúa el Tribunal, con las entregas a cuenta documentalmente justificadas, por importe total de 52.136 euros.

- El nexo causal se infiere por el órgano a quo de la intención de los perjudicados, de actuar en la creencia y con buena fe, de estar efectuando pagos a cuenta de la adquisición de su futura vivienda, siendo éste el único motivo determinante de la entrega de tales cantidades.

- Por último, y en lo relativo al ánimo de lucro, el Tribunal lo considera acreditado en base a la ausencia de datos sobre el destino real de las cantidades entregadas, que no se invirtieron en la construcción de la vivienda ni en el encargo de la adquisición de materiales.

Para ello el órgano a quo tiene en cuenta la declaración testifical de Armando , representante de Domespace, quien a petición de información de Justo , les dijo que no habían recibido ningún pedido ni entrega de cantidad en tal sentido, así como la declaración del arquitecto, el Sr. Alexis , quien con su declaración desvirtuó la declaración exculpatoria del condenado, cuando manifestó que parte del dinero recibido se destinó a ciertos pagos, tales como los abonos al Colegio de Arquitectos de La Rioja, siendo así que el testigo afirmó ser él quien adelantó tales pagos sin que haya podido percibir cantidad alguna en concepto de cobro por sus honorarios. Valora, asimismo, el Tribunal la declaración prestada por la persona que se encargaría del montaje de la edificación, el sr. Eloy , quien acudió, con tal intención, desde Francia. De su declaración destaca que pudo ver la base sobre la que se llevaría a cabo la colocación de la edificación, si bien recibió evasivas por parte de Everardo , en el sentido de que el transporte tenía retraso y no estaría disponible hasta la semana siguiente. Añadió que ante ello decidieron ir, a petición del condenado, a su casa en Tarragona, con la excusa de acabar el techo del domespace que éste utilizaba como despacho; trabajo por el que el testigo no percibió cantidad alguna por cuanto Everardo le dijo que no disponía de efectivo, y le hizo entrega de un cheque que resultó sin fondos.

De todo ello, infiere el órgano de instancia, que Everardo destinó las cantidades recibidas a su propio lucro y beneficio.

En definitiva, las cantidades que fueron entregadas por los perjudicados no fueron destinadas por el condenado a la adquisición de los materiales que serían necesarios para dar cumplimiento a su destino, ni siquiera efectuó las peticiones de encargo de los mismos a la empresa encargada de su fabricación. Por ello, el Tribunal infiere correctamente, y así se razona en la sentencia, que Everardo no tuvo intención, en ningún momento, de cumplir el contrato, y que su único objetivo fue lucrarse, en beneficio propio, con las cantidades que iba obteniendo de los perjudicados, a quienes prolongó el engaño con excusas carentes de base alguna.

En conclusión, el órgano de instancia dispuso de prueba suficiente para considerar enervada la presunción de inocencia del acusado y cabe ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia, relativo al delito contra el patrimonio denunciado. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria.

Por todo lo expuesto, no se considera vulnerada la presunción de inocencia del acusado y en consecuencia, se inadmite este motivo al amparo del artículo 885 LECrim

El tercer y último motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que ha existido error en la valoración de la prueba.

1. Entiende que las pruebas que fueron practicas a lo largo del procedimiento, así como las que tuvieron lugar en el acto del juicio oral, no han sido valoradas de forma ponderada por la Audiencia Provincial, y en consecuencia, no debió dictarse sentencia condenatoria, sino, en su caso, entender que se trataba de un incumplimiento contractual que debió dirimirse ante la jurisdicción civil.

2. Hemos dicho que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. El recurrente alega que no se han valorado correctamente faxes y comunicaciones entre el acusado y los denunciantes, los cuales menciona de forma genérica, así como también las declaraciones de los denunciantes, de los que pretende que, a través de una correcta valoración de los mismos, se infiera que la intención de Everardo no era estafar a sus clientes.

   El motivo ha de inadmitirse, por cuanto el recurrente no ha indicado documento alguno, y pese al cauce casacional invocado, en realidad, reitera la denuncia de la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, en idéntico sentido al motivo anterior. El Tribunal de instancia valoró la totalidad de la prueba practicada en el plenario, y concluyó, de forma racional, que era suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o irracional y, por ende, sin que pueda ser atacada en esta instancia.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 885.1 º y 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede dictarse la siguiente parte dispositiva:

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