STS 218/2018, 9 de Mayo de 2018

El Juzgado de instrucción núm. 5 de Sabadell incoó diligencias previas núm. 2342/2012 y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta que, con fecha 8 de febrero de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

PRIMERO.- El acusado Geronimo , mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, entre el 12 de marzo de 2012 y el 28 de abril del mismo año, acudió en diversas ocasiones a la oficina que ATESA tiene en el n° 6 de la calle Eiximenis de la localidad de Sabadell concertando el alquiler de un total de diez furgonetas Citröen Berlingo con las matrículas y en las fechas y condiciones que a continuación de (sic) detallan:

- El 27 de marzo de 2012 alquilo las de matrícula ....-NLW y ....-TDS , debiendo restituir las mismas el 26 de mayo.

- El 31 de marzo de 2012 alquiló las de matrícula ....-PQG , ....-MMX , ....-NKW , ....-XPY y ....-GJH , que debían restituirse también el 26 de mayo.

- El 3 de abril de 2012 alquiló la de matrícula ....-GQB , que debía restituirse el 26 de mayo.

- El 24 de abril de 2012 alquiló la de matrícula ....-TRT , que debía restituirse el 28 de mayo.

- El 28 de abril de 2012 alquiló la de matrícula ....-YVQ , que debía restituirse el 30 de mayo.

Llegadas las fechas en las que debía restituir los vehículos, no lo hizo, no abonando a partir de ese momento cuota alguna e incorporándolos a su patrimonio y disponiendo de ellos en la forma que luego se dirá.

SEGUNDO.- El valor venal de cada uno de los vehículos es de 11.270 euros.

TERCERO.- ATESA ha recuperado la posesión de todos los vehículos mencionados, presentando daños y desperfectos algunos de ellos cuya reparación le ha supuesto un coste de 11.554,26 euros.

CUARTO.- Con posterioridad, e incluso antes de la fecha en la que finalizaba el tiempo de alquiler pactado con ATESA, el acusado comenzó a ofrecer los vehículos como si fueran suyos tanto a conocidos como a través de Internet, tarea en la que le auxilió Gaspar (fallecido el 11/02/2016) quien desconocía el verdadero origen y situación de los mismos, llegando a producirse las ventas que a continuación se detallan, ocultando a la totalidad de los compradores que se trataba de furgonetas de alquiler sobre las que no ostentaba ningún derecho de transmisión:

- El 18 de mayo de 2012 vendió a Luis Manuel la de matrícula ....-PQG a cambio de 10.000 euros.

- A finales de marzo de 2012, y con la intervención de Gaspar , vendió a Oscar la de matrícula ....-MMX a cambio de 7.000 euros. Tal cantidad, recibida por el Sr. Gaspar , fue restituida por éste al comprador, quien nada reclama en el presente juicio.

- En fecha indeterminada, pero en todo caso próxima y posterior al 31 de marzo de 2012 vendió a Luis María la de matrícula ....-NKW a cambio de 6.500 euros.

- En fecha indeterminada, pero en todo caso próxima y posterior al 31 de marzo de 2012 vendió a Catalina la de matrícula ....-XPY a cambio de 5.000 euros.

- En fecha indeterminada, pero en todo caso próxima y posterior al 31 de marzo de 2012 vendió a Bartolomé la de matrícula ....-GJH a cambio de 5.500 euros.

- Entre los días 21 y 27 de mayo de 2012 vendió a Fidel la de matrícula ....-GQB , operación por la que éste le hizo una entrega de 2.500 euros.

- El 9 de mayo de 2012 vendió a Mariano la de matrícula ....-TRT a cambio de 10.000 euros.

- El 3 de mayo de 2012 vendió a Teofilo la de matrícula ....-YVQ a cambio de 14.000 euros.

- El 24 de abril de 2012 se comprometió con Victor Manuel a venderle 3 furgonetas Citröen Berlingo sin especificar matrícula, haciéndole pago éste de 6.000 euros en concepto de paga y señal, sin que la operación llegara a consumarse y sin que haya restituido tampoco el dinero recibido.

QUINTO.- El director de la oficina de ATESA en Sabadell presentó denuncia ante la policía el 13 de junio de 2012 poniendo en conocimiento de ésta que no habían sido retornados los vehículos alquilados en la fecha pactada. Al día siguiente el acusado se personó en la comisaría y puso en conocimiento de la policía los hechos a los que se refiere el apartado cuarto del presente relato fáctico, antes de que los mismos fueran denunciados por Gaspar (sic) mismo día tras recibir una llamada del acusado en la que le confesó que "todo era una estafa".

SEXTO.- Las actuaciones judiciales se iniciaron el 15/06/2012, no dictándose auto de prosecución por el Procedimiento Abreviado hasta el 10/02/2014. Se dictó auto de apertura de juicio oral el 22/05/2015 y la causa se recibió en esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento el 27/05/2016, sin que las paralizaciones producidas en tales periodos resulten justificadas>>.

SEGUNDO .- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia en fecha 8 de febrero de 2017 con la siguiente parte dispositiva :

FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Geronimo , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto en el art. 252 del CP vigente en el momento en que se produjeron los hechos, y penado en el art. 250.1.5° en relación con el 74.2, y todos ellos del Código Penal , a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 7 MESES con cuota diaria de 6 euros y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. En la pena pecuniaria se establece la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en la forma que determina la ley.

Que debemos condenar y condenamos a Geronimo , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa previsto en el art. 251.1 del CP en relación con el 74 todos ellos del Código Penal, a la penas( sic ) de DOS AÑOS DE PRISIÓN y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

El acusado deberá indemnizar a la mercantil AUTOTRANSPORTE TURÍSTICO ESPAÑOL, SA (ATESA) en la suma de 12.454,93 euros por las cuotas de arrendamiento impagadas y en 8.672,93 euros por los daños causados a los vehículos que, una vez firme la sentencia, serán entregados ya de forma definitiva a su legítima propietaria. Tales cantidades devengarán los intereses legales correspondientes.

El acusado deberá indemnizar asimismo a los perjudicados que a continuación se detallan en las cantidades que se individualizan:

- A Luis Manuel en la cantidad de 10.334,72 euros.

- A Luis María en la cantidad de 6.500 euros.

- A Catalina en la cantidad de 5.000 euros.

- A Bartolomé en la cantidad de 5.500 euros.

- A Fidel en la cantidad de 2.500 euros.

- A Mariano en la cantidad de 10.000 euros.

- A Teofilo en la cantidad de 14.000 euros.

- A Victor Manuel en la cantidad de 6.000 euros.

Tales cantidades devengarán también los intereses legales correspondientes.

Condenamos al acusado a satisfacer las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen

.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal del recurrente D. Geronimo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

Motivos primero y segundo .- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 252 , 250.1.5 º, 74.2 y 73 e inaplicación indebida del art. 77, todos ellos del Código Penal .

Motivo tercero .- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida del art. 21.4 en relación con el delito de apropiación indebida.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 16 de mayo de 2017, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión y, subsidiariamente la desestimación de los motivos del recurso interpuesto.

Por providencia de fecha 19 de marzo de 2018 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 18 de abril de 2018 prolongándose la misma hasta el día de la fecha.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de apropiación indebida previsto en los arts. 252 CP y 250.1.5 CP -en su redacción vigente al tiempo de los hechos-, en relación con el art. 74.2 CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión, multa de siete meses con una cuota diaria de seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; también ha sido condenado como autor de un delito continuado de estafa de los arts. 251.1 y 74 CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y confesión, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

El recurso que formula contra dicha resolución se articula en tres motivos. Los dos primeros van a ser objeto de tratamiento unitario y ya anticipamos su estimación parcial.

Denuncia el recurrente en el primer motivo de su recurso, con la cobertura del art. 849 de la LECrim , la indebida aplicación de los arts. 8 , 73 , 74.2. 250.1.5 . y 252 del CP . En el segundo motivo, que ampara en idéntico precepto de la LECrim, sostiene la indebida aplicación de los 73, 77, 250.1.5 y 252 del CP.

Dada la conexión entre ambos motivos los analizaremos conjuntamente.

2 . 1 . Según el recurrente el órgano a quo ha errado en la subsunción jurídica de los hechos declarados probados.

En el primer motivo sostiene que estamos ante un concurso de normas, so pena de vulnerar el principio non bis in idem , el cual debería resolverse, conforme al apartado tercero del art. 8 CP , con la aplicación del delito de estafa del art. 251.1 CP , que permitiría castigar todo el desvalor de su comportamiento.

El motivo segundo sirve de vehículo formal para alegar que, en todo caso, estaríamos ante un concurso medial entre los delitos de apropiación indebida y estafa por los que ha sido condenado. Según el recurrente, tenía la obligación de devolver los vehículos a la entidad ATESA que, como arrendadora, había establecido una fecha de devolución. Así las cosas, y frente a lo afirmado por el órgano a quo , no consta que el ánimo defraudatorio surgiera con posterioridad a la consumación del delito de apropiación indebida, puesto que cuando se enajenaron los vehículos, todavía no le compelía la obligación de devolverlos. La apropiación indebida se consuma en el momento de entrega de los vehículos, que es cuando el titulo inicialmente legítimo y lícito se convierte en ilegítimo.

En este marco, el delito de apropiación indebida resulta, según el recurso, imprescindible para la comisión del delito de estafa ya que se convierte « en el engaño suficiente y bastante requerido en el delito de estafa y elemento nuclear de dicho último ilícito penal ».

2 .2. La vía que habilita el art. 849.1 LECrim exige como presupuesto metodológico sine qua non que el discurso impugnativo se construya sin alteración del hecho probado. No se trata de discutir si lo que proclama el juicio histórico está o no apoyado en prueba bastante, sino de cuestionar el juicio de subsunción.

Pues bien, según el factum de la resolución recurrida, el recurrente alquiló, entre el 27 de marzo y el 28 de abril de 2012, un total de diez furgonetas a la entidad perjudicada, las cuales debían ser devueltas los días 26, 28 y 30 de mayo. Esta devolución no se produjo, incorporándolas a su patrimonio. Concretamente, según el citado factum , el recurrente, entre el 3 y el 27 de mayo del mismo año, enajenó a terceros ocho de estas furgonetas después de ofrecerlas -dice la sentencia recurrida- como si fueran suyas, tanto a conocidos como a través de internet. La furgoneta con matrícula, ....-PQG , la enajenó el 18 de mayo de 2012; la matrícula ....-MMX , a finales de marzo del mismo año; las furgonetas con matrícula ....-NKW , ....-XPY y ....-GJH , en una fecha indeterminada, pero en todo caso, « próxima y posterior al 31 de marzo de 2012 »; la que tenía matrícula ....-GQB , entre los días 21 a 27 de mayo del 2012; y, por último, las furgonetas con matrícula ....-YVQ y ....-TRT , fueron enajenadas, respectivamente, los días, 3 y 9 de mayo de 2012.

Asimismo el 24 de abril de 2012 se comprometió con otra persona a venderle tres furgonetas más, haciéndole ésta una entrega de 6000 euros en concepto de pago y señal. La operación no llegó a consumarse sin que tampoco se haya restituido el dinero recibido.

El órgano a quo calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto en los arts. 252 CP -en su redacción vigente al tiempo de los hechos- y 250.1.5 CP, en relación con el art. 74.2 CP , en concurso real con un delito continuado de estafa de los arts. 251.1 y 74.1 .y 2 CP .

La sentencia recurrida excluye el concurso de normas porque no estamos -se razona- ante hechos susceptibles de ser calificados por dos o más preceptos sino, según el órgano a quo , ante hechos distintos que constituyen además delitos diferentes. Del mismo modo, descarta el concurso medial porque, dice la sentencia recurrida, « la apropiación indebida llevada a cabo por el acusado de los delitos de ATESA, no puede entenderse como medio necesario para cometer las estafas, pues el acceso a la posesión de los vehículos pudo haberse obtenido por cualquier otro medio y hay que pensar que el ánimo defraudatorio que afectó a los compradores surgió una vez ya el acusado había consumado la apropiación »

2 . 3 . De conformidad con el factum expuesto, no se comparte íntegramente la conclusión del órgano a quo .

2 . 3 . 1 . Difícilmente puede afirmarse, como se pretende en el recurso, que la apropiación de los vehículos descritos en el factum quede absorbida por el delito de estafa que se comete a través de su venta y en el que el engaño consiste en ocultar a los compradores que carecía de poder de disposición sobre aquellos, pues eran de titularidad de la empresa arrendadora.

El recurrente ataca el patrimonio ajeno -el de la entidad arrendadora y el de compradores de los vehículos- de dos maneras claramente diferenciadas. De una parte, no devolviendo a su legítimo titular, en el plazo establecido, unos determinados bienes que solo disfrutaba en virtud de un contrato de alquiler, quebrantando con ello la confianza en él depositada y trasmutando una posesión inicialmente lícita en ilícita. De otra parte, enajenando estos mismos bienes a distintas personas, haciéndoles creer -en esto consiste el engaño- que podía disponer de ellos, provocando así el desplazamiento patrimonial correspondiente.

La sola aplicación del delito de estafa no sería suficiente para agotar todo el desvalor jurídico penal de la conducta del recurrente que quiebra la confianza que la entidad perjudicada deposita en él al alquilarle los vehículos, de los que se apropia, y además genera un desplazamiento patrimonial en otros terceros, enajenándoles, mediante engaño, dichos vehículos. El engaño no consiste en « la apropiación », como parece defender el recurrente, sino en hacer creer a los compradores unas facultades de disposición de los bienes de las que, sin embargo, se carece.

2 . 3 . 2 . Ahora bien, expuesto lo anterior, y afirmado que el recurrente comete los dos delitos citados, es posible incluir todos ellos en la misma continuidad delictiva.

La continuidad delictiva implica la realización por el sujeto activo de una pluralidad de actos similares, con cierta conexión temporal, que infringen el mismo o semejantes preceptos penales y que responden a una unidad de designio o propósito de aquel (cfr. SSTS 211/2017, 29 de marzo ; 86/2017, 16 febrero ; y 749/2016, 11 de octubre , entre otras muchas).

En el supuesto de autos, el relato de hechos probados revela que los diferentes actos punibles contenidos en el factum se cometen aprovechándose el recurrente de idéntica oportunidad y misma mecánica y formando parte del mismo plan. Afectan por otro lado a dos preceptos penales que, aunque distintos, son de una naturaleza similar. Ambas infracciones, decíamos en la STS 817/2017, 13 diciembre , « tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición ».

Es, pues, posible, como hemos dicho, integrar todas las acciones del recurrente, algunas constitutivas de apropiación indebida y otros de estafa, en la misma continuidad delictiva. Así lo ha entendido, por otro lado, la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la STS 152/2918, 14 de marzo o la ya citada STS 817/2017, 13 diciembre . Esta última resolución, citando a su vez la STS 367/2006, 22 de marzo , declaraba lo siguiente: « todos los actos punibles relatados en el "factum" han de ser incluidos en la misma continuidad delictiva al formar parte de un mismo plan, habiéndose ejecutado aprovechando idéntica oportunidad y mecánica y afectando a preceptos si no iguales sí de semejante naturaleza, sin incurrir por ello en contradicción con el criterio establecido de esta Sala que niega el carácter de homogeneidad entre los delitos de estafa y de apropiación indebida en términos de respeto al principio acusatorio ya que, con base asimismo en nuestra jurisprudencia, una cosa es la exigencia desde la perspectiva de la debida protección del derecho de defensa y otra bien distinta la similitud de preceptos, que incorporan conductas defraudatorias ambas dirigidas contra el mismo bien jurídico, el patrimonio ajeno, castigadas con idéntica pena y que se incluyen sin violencia alguna en un mismo plan criminal, tan sólo como diferentes alternativas comisivas, tendentes a configurar un supuesto de continuidad delictiva favorable al reo en términos punitivos ( STS 1594/2001 y 1254/2004 )».

En definitiva, deben estimarse parcialmente el primer y segundo motivo del recurso, concluyendo que el recurrente debe ser condenado por un delito de apropiación indebida del art. 252 CP -en la redacción vigente al tiempo de los hechos-, y un delito de estafa del art. 251.1 CP , en continuidad delictiva ex art. 74 CP .

Lo expuesto conduce, sin duda, a una nueva individualización de la pena que se hará en la segunda sentencia.

Cabe añadir una última precisión con respecto al delito de apropiación indebida. La condena lo es al amparo del art. 252 CP -en la redacción vigente al tiempo de los hechos- puesto que ninguna de las cantidades apropiadas, que se integran en la continuidad con la estafa, supera el límite necesario para aplicar el tipo agravado del art. 250.5 CP .

El recurrente ampara el tercer motivo de su recurso en el art. 849.1 LECrim , denunciando la inaplicación del art. 21.4 CP y/o la analógica del Código Penal con respecto al delito de apropiación indebida.

3 . 1 .- Según el recurrente, el órgano a quo debería haber aplicado la atenuante de confesión del art. 21.4 del CP o la atenuante analógica del art. 21.7 del CP , también respecto del delito de apropiación indebida -excluida por el órgano a quo , que sólo la aplicó al delito de estafa-, puesto que cuando Geronimo fue a comisaría a declarar, tras la denuncia de ATESA, confesó todos los hechos y cooperó con la investigación. Su confesión -aduce el recurrente- ha sido veraz, fiel, real y exacta, facilitando documentación y cooperando con la investigación.

3 . 2 .- Dado los argumentos contenidos en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, las dos atenuantes aplicadas por el órgano a quo , las dilaciones indebidas y la de confesión, se predicarán de todo el complejo delictivo, por lo que el tercer motivo del recurso, que de hecho se plantea subsidiariamente, decae.

Estimado el recurso parcialmente se declaran de oficios las costas causadas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1 º) Declarar la ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de casación formalizado por la representación de D. Geronimo que casamos y anulamos parcialmente siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

2 º) Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 743/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 9 de mayo de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de D. Geronimo , contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Sexta , en el procedimiento abreviado núm. 39/2016- C, seguida por los delitos de apropiación indebida y estafa contra Geronimo . La sentencia recurrida ha sido casada y anulada parcialmente por lo que los Excmos. Sres. componentes de esta Sala anotados al margen y bajo la misma Presidencia, proceden a dictar en el día de la fecha esta segunda sentencia, con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Por las razones expuestas en el FJ 3º de esta resolución se condena a Geronimo como autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP y como autor de un delito de estafa del art. 251.1 CP , en continuidad delictiva, concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas y de confesión.

Lo expuesto supone que el recurrente debe ser condenado por una sola pena de acuerdo con el art. 74.1 CP , esto es, por la pena correspondiente a la infracción más grave -la estafa del art. 251.1-, en su mitad superior; lo que nos sitúa en un arco de dos años y seis meses a cuatro años. Esta pena, a su vez, debe ser rebajada en un grado por la concurrencia de dos atenuantes, situándonos entre un año y tres meses y dos años y seis meses de prisión. Esta rebaja en un grado se estima adecuada dada la entidad y alcance de las citadas atenuantes.

En este marco punitivo, dadas las características de los hechos, que ponen de manifiesto un auténtico plan delictivo, el número de defraudaciones cometidas y los perjuicios causados, se fija una pena de prisión de dos años y tres meses.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la instancia, incluido el de las costas.

En cuanto a las costas de la instancia, la recurrente deberá abonar una sexta parte de las ocasionadas.