ATS, 9 de Mayo de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:4749A |
| Número de Recurso | 3637/2015 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/05/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3637/2015
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE VIZCAYA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: AAH/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3637/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 9 de mayo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de la entidad mercantil Promociones Inmobiliarias Azkuga, S.L. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 23 de septiembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 254/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 276/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Durango.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª María Dolores Fernández Prieto, en nombre y representación de la entidad mercantil Promociones Inmobiliarias Azkuga, S.L., como parte recurrente, y la procuradora D.ª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de la entidad Bankinter, S.A., como parte recurrida.
Por providencia de 14 de febrero de 2018 se acordó, en cumplimiento de los artículos 483.3 y 473.2.II LEC , poner de manifiesto a las partes recurrente y recurrida personadas ante esta sala la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos que consta notificada.
La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito exponiendo las razones por las que entiende que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal del banco parte recurrida no ha efectuado alegaciones.
Son antecedentes necesarios de la presente resolución los siguientes:
-
El litigio se inició en virtud de demanda formulada por la mercantil que hoy es parte recurrente contra el banco que hoy es parte recurrida, en la que se solicitó la declaración de nulidad, por error vicio, de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito el 14 de septiembre de 2008.
-
La sentencia de primera instancia estimó la demanda y recurrida en apelación por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso y desestimó la demanda.
Interesa destacar de esta sentencia que en ella se declara que: i) el banco demandado propuso, al objeto de acreditar las circunstancias en las que se desarrolló la negociación y conversaciones previas a la firma del contrato, la testifical del empleado del banco con quien al parecer se trató, y esta prueba no se ha llevado a cabo porque la mercantil demandante propuso la prueba de interrogatorio de parte en la persona de ese mismo empleado del banco que fue admitida y que, finalmente, fue renunciada por la mercantil demandante; ii) se ha practicado la prueba testifical del padre y suegro de dos de los tres administradores de la mercantil demandante, con interés en el resultado del litigio dado su parentesco, que ha declarado que su hija y yerno no tenían conocimientos financieros y que su hija le comentó que tenían un problema con el préstamo y que les hicieron firmar un seguro; iii) la acción de error vicio debe ser desestimada porque «el error en la prestación del consentimiento para la contratación, que en caso de personas jurídicas debe analizarse con relación a la persona que actuó en nombre de la persona jurídica, no ha quedado acreditado y en este sentido se señala que se desconoce quién o quiénes de entre los administradores solidarios de la mercantil Inmobiliaria Azkuga, S.L. actuó en la contratación del derivado, su formación y conocimientos ... no siendo prueba suficiente del error en el consentimiento la apreciación de deficiencias en la publicidad del producto cuando antes de la contratación hubo información verbal de cuyo contenido nada se conoce y además el comportamiento procesal de la demandante ha sido relevante en el desconocimiento de la información recibida».
-
La mercantil demandante ha interpuesto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional según lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC , por lo que en aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación, formulado en su aspecto de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se articula en un motivo único en cuyo encabezamiento se denuncia la infracción de la doctrina contenida en las sentencias de esta sala que se citan, en relación con los artículos 1265 y 1266 CC , artículos 3 y 4 del Anexo al RD 629/1993, de 3 de mayo , y artículo 79 LMV. Según se indica en dicho encabezamiento, porque la sentencia recurrida no aplica la doctrina jurisprudencial en relación con los requisitos que debe cumplir la información suministrada por el banco para ser considerada suficiente y adecuada y la incidencia en la apreciación de error vicio.
Al final del desarrollo de este motivo, entre las alegaciones que en él se hacen relativas al alcance del deber de informar al cliente no experto, se aduce que el banco debe cerciorarse de que la información fue comprendida por el cliente y si trasladamos dicha obligación a la contratación del litigio «tenemos que la entidad debe identificar cuál de los administradores suscribiría el contrato en representación de la sociedad» y que «es la responsable de tener esta identificación realizada, con el fin de valorar su conocimiento del producto y sus riesgos».
El motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ), según se examina a continuación.
Al margen de la relevancia que la sentencia recurrida otorga a la actuación procesal de la recurrente en la falta de prueba de la información recibida (atendiendo a que renunció a la declaración del comercial del banco con quien al parecer se trató sobre el derivado financiero), hay un elemento determinante de su ratio decidendi [razón decisoria], del que no puede separase la adecuada comprensión del criterio de enjuiciamiento aplicado en la sentencia recurrida, que es el siguiente:
el error en la prestación del consentimiento para la contratación, que en caso de personas jurídicas debe analizarse con relación a la persona que actuó en nombre de la persona jurídica, no ha quedado acreditado y en este sentido se señala que se desconoce quién o quiénes de entre los administradores solidarios de la mercantil Inmobiliaria Azkuga, S.L. actuó en la contratación del derivado, su formación y conocimientos
.
En definitiva, lo que la sentencia recurrida está poniendo de manifiesto es que puesto que la demandante, persona jurídica, no ha no ha dejado claro en el proceso qué persona (cuál de los tres administradores solidarios) intervino en la negociación del swap, no puede valorase el perfil del cliente, necesario para dar a la falta de información sobre el producto la relevancia de incidir en la apreciación de error vicio. De manera que, además de que no se ha justificado la existencia de interés casacional respecto a este criterio (porque se elude por la mercantil recurrente que se limita a decir que le corresponde al banco identificar al administrador que firmó), sucede que no es contrario a la doctrina de este tribunal.
A este respecto se ha reiterado que la doctrina fijada en la citada STS del Pleno n.º 84072013 deriva que si en el proceso queda acreditado que el cliente supo el riesgo del negocio el error queda excluido; por eso esta sala ha reiterado que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, aunque -dada la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes no expertos- puede incidir en la apreciación del error. De hecho, son muchas las resoluciones que aplican esta doctrina cuando -al margen del cumplimiento del deber de informar al cliente- queda acreditado que este supo el riesgo ( AATS, de 16 de noviembre de 2016, rec. 1436/2013 ).
De lo dicho se deduce que el criterio aplicado por la sentencia recurrida al declarar que no es posible apreciar la existencia de error al no conocerse la persona física con la que se efectuaron las negociaciones previas al contrato, no se opone a la doctrina jurisprudencial que se cita en el motivo.
Lo cierto es que el motivo es artificioso, no plantea un problema jurídico que afecte a la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida, porque la denuncia sobre la falta de aplicación de la doctrina de esta sala relativa al alcance del deber de información al cliente no experto no ha podido ser infringida por la sentencia recurrida ya que el desconocimiento de la persona -y, en consecuencia, de su perfil- que negoció el swap, le ha impedido efectuar el enjuiciamiento que se pretende por la mercantil recurrente.
En este punto, conviene aclarar que la afirmación de la recurrente de que era carga del banco demandado identificar al representante legal de la demandante con el que negoció - además de que carece del apoyo jurisprudencial que se pretende porque confunde la carga de la prueba del deber de informar que corresponde al banco, con la carga de la prueba del demandante de justificar los hechos constitutivos de su pretensión- debió ser alega a través del recurso extraordinario por infracción procesal.
Lo dicho impide tener en consideración las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d. final 16.ª LEC .
En todo caso y para agotar la respuesta al recurso conviene añadir que los dos motivos articulados incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento:
-
El motivo primero porque la sentencia recurrida no atribuye indiscriminadamente a la mercantil recurrente la falta de prueba de la información recibida; esta afirmación parte de una lectura parcial e interesada de la sentencia que elude que la mercantil recurrente no ha llegado a precisar en el litigo quien fue la persona física que negoció con el banco.
-
Y el motivo segundo, porque la valoración de la renuncia que hizo la mercantil recurrente a la prueba declaración del empleado del banco que al parecer intervino en la contratación (que ella misma propuso como prueba para acreditar la forma en que fue comercializado el producto, tal como se deduce del visionado de la audiencia previa), es una valoración jurídica ajena al ámbito fáctico de fijación de hechos que, además, no ha tenido en la sentencia recurrida la incidencia que quiere ver la mercantil recurrente, ya que la sentencia recurrida, en puridad, no atribuye a la mercantil recurrente las consecuencias negativas de la falta de prueba de la información recibida, solo declara que en esa falta de prueba ha tenido una intervención relevante el comportamiento procesal de la mercantil demandante (al renunciar a la única prueba que ella misma propuso para acreditar la forma de comercialización); lo que atribuye a la mercantil demandante es la consecuencia negativa de no haber aportado al proceso el dato de la persona física que contrató en su nombre para enjuiciar su perfil en relación con los deberes de información del banco.
Lo dicho impide tener en consideración las alegaciones de la mercantil recurrente, ya que el recurso no es más que un intento de que, al margen de cualesquiera circunstancias, esta sala declare que no acreditada la información dada a la persona que fuera la que contratara en representación de la mercantil demandante, hubo error de esa persona, tesis que no viene avalada por la doctrina de esta sala.
Abierto el trámite de audiencia sin que se hayan efectuado alegaciones por el banco parte recurrida no procede efectuar especial imposición de las costas de los recursos.
En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .
LA SALA ACUERDA :
-
) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil Promociones Inmobiliarias Azkuga, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 23 de septiembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 254/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 276/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Durango.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) La mercantil recurrente que perderá el depósito constituido.
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
