STS 738/2018, 4 de Mayo de 2018

En el proceso contencioso-administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Séptima) dictó sentencia el 15 de febrero de 2016 , cuyo fallo literalmente establecía:

Que debemos DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo número 381/2014, interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por el Procurador de los Tribunales don José Carlos Peñalver Garcerán, en nombre y representación de la entidad mercantil EMBOTELLADORA DE CANARIAS S.A., contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 17 de octubre de 2014, por la cual se resolvió el expediente de incumplimiento GC/588/P06, iniciado por le Director General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la que señala que la recurrente no ha cumplido con las condiciones indicadas en la resolución individual de concesión de incentivos regionales de fecha 13 de enero de 2010, acordando la devolución del total de la subvención concedida más los intereses legales por importe de 1.064.625,00 € de principal y 106.856,58 € de intereses, por ser conforme a derecho la resolución impugnada y de la que trae causa, por lo que se confirma en todas sus partes.

Se hace expresa condena en costas a la parte recurrente.

Contra la referida sentencia la representación procesal de la Embotelladora de Canarias, S.A presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de fecha 29 de marzo de 2016 (subsanada por error material por la de 5 de abril de 2016), en la que se mandó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (Embotelladora de Canarias, S.A) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y con fecha 11 de mayo de 2016 presentó escrito de interposición de recurso de casación, en el cual esgrime los siguientes motivos de impugnación:

Primero. Al amparo del artículo 88, apartado 1, letra d), de la Ley Jurisdiccional , al infringir la Sentencia de instancia los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española , 105 y 106 de la Ley LGT, 60 y 61 de la Ley Jurisdiccional, y 217, 299, 335, 336, 340, 346 y 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, así como la jurisprudencia sobre los mismos, como consecuencia de la ausencia de valoración de la actividad probatoria.

Segundo. Al amparo del artículo 88, apartado 1, letra d), de la Ley Jurisdiccional , al infringir la Sentencia de instancia el artículo 46.3 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como consecuencia de la no aplicación del principio de proporcionalidad.

Por providencia de fecha 8 de septiembre de 2016 se admitió el recurso de casación, y mediante diligencia de ordenación de fecha 24 de noviembre de 2016 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Abogado del Estado), a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 19 de diciembre de 2016 en el que, tras exponer los razonamientos que consideró oportunos, terminó con el siguiente suplico: «[...] por formulada oposición al recurso de casación presentado de contrario y, previos los trámites de rigor, dicte Resolución desestimándolo en su totalidad, por ser conforme a Derecho la Resolución judicial impugnada; con imposición de costas en todo caso a la contraparte.»

Por providencia de fecha 1 de marzo de 2018 se designó nuevo Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 24 de abril de 2018, fecha en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Objeto del recurso de casación.

Es objeto del presente recurso de casación, interpuesto por EMBOTELLADORA DE CANARIAS S.A., la sentencia dictada el 15 de febrero de 2016 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo nº 381/2014 .

Dicha sentencia desestimó el referido recurso contencioso-administrativo que aquella entidad había interpuesto contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 17 de octubre de 2014, por la que se resolvió el expediente de incumplimiento GC/588/P06 iniciado por el Director General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

En esa Orden se señalaba que la recurrente no había cumplido las condiciones indicadas en la resolución individual de concesión de incentivos regionales de fecha 13 de enero de 2010 y, en consecuencia, se acordaba la devolución del total de la subvención concedida más los intereses legales por importe de 1.064.625 € de principal y 106.856,58 € de intereses.

Sobre el primer motivo de casación, referido a la ausencia de valoración de la actividad probatoria.

Alega la recurrente, en primer término y al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , que la sentencia impugnada ha infringido los artículos 9.3 y 24 de la CE , 105 y 106 de la LGT , 60 y 61 de la LJCA , 217 , 299 , 335 , 336 , 340 , 346 y 348 de la LEC , así como la jurisprudencia sentada en relación con los mismos, a consecuencia de la ausencia de valoración de la actividad probatoria.

Al respecto, debemos comenzar por señalar la reiterada doctrina jurisprudencial (véase, por todas, la reciente STS nº 656/2018, de 23 de abril, RC 95/2016 ) que establece, como "presupuesto elemental" respecto de la valoración de la prueba, que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los datos fácticos relevantes para decidir el proceso corresponden con carácter general a la soberanía de la Sala de instancia, sin que éste pueda ser suplantado o sustituido en tal actividad por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no está recogido, como motivo de casación, en el orden contencioso-administrativo. Por ello, solo excepcionalmente puede admitirse en sede casacional la revisión de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia.

En el mismo sentido, la STS nº 1.236/2017, de 12 de julio (RC 1859/2016 ) recordaba que, sobre la cuestión relativa a la valoración probatoria en el ámbito casacional, es clara y constante la doctrina jurisprudencial, señalando que «la jurisprudencia ha recordado una y otra vez ---como por ejemplo, entre otras muchas, en la Sentencia de esta Sala y Sección de 17 de febrero de 2012, recurso nº 6211/2008 ---, que la naturaleza de la casación tiene como finalidad corregir los errores en que haya podido incurrir el Tribunal a quo en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, lo cual implica que cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba debe partir de la premisa de que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los hechos relevantes para decidirlo incumben en exclusiva a la Sala sentenciadora, que no puede ser suplantada o sustituida en tal actividad por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no constituye motivo de casación en este orden contencioso-administrativo. En concreto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 y 20 de marzo de 2012 ), hemos recordado unos principios, más que conocidos en el ámbito casacional y aplicados en multitud de sentencias:

"

1. Que es reiterada la doctrina de esta Sala, a la que se refiere, entre otras muchas la STS de 30 de octubre de 2007 , según la cual "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación".

2. Que, como regla general ( STS de 3 de diciembre de 2001 ) "la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia". Y, como consecuencia de ello.

3. Que no obstante dicha regla general, en muy limitados casos declarados por la jurisprudencia, y por el cauce procesal oportuno, pueden plantearse en casación ---para su revisión por el Tribunal ad quem--- supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba; o como la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba ---ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, o a la formulación de presunciones---; o, en fin, cuando se alegue que el resultado de dicha valoración es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad".

Pues bien, estas excepciones, como tales, tienen carácter restrictivo, por lo que no basta su mera invocación para franquear su examen por el Tribunal Supremo. Al contrario, partiendo del principio de que la valoración de la prueba queda excluida del análisis casacional, su posibilidad de su revisión únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala a quo se revele patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente en casación aportar las razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido.

Respecto de la forma de acometer la valoración de la prueba, también es consolidada la jurisprudencia que afirma la validez de la valoración conjunta de los medios de prueba, sin que sea preciso exteriorizar el valor que al Tribunal sentenciador le merezca cada concreto medio de prueba obrante en el expediente administrativo o la aportada o practicada en vía judicial. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que "... la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( ATC 307/1985, de 8 de mayo )».

Asimismo, la citada sentencia recordaba que, en esta misma línea de valoración global de la prueba obrante en las actuaciones, el ATS de la Sala Primera de 15 de marzo de 2017 (RC 2663/2016 ), ha expuesto recientemente:

Descendiendo a respuestas singulares viene declarando la jurisprudencia, en síntesis, lo siguiente: ( STS de 25 de junio de 2014 ): (i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, RC 21232011 ; 8 de octubre de 2013, RC 778/2011 ; 30 de junio de 2009, RC 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, RC 1417/2005 ); (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, RC 1853/2011 ; 14 de noviembre de 2013, RC 7300/2013 ; 13 de noviembre de 2013, RC 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, RC 610/2007 , que las de 17 de diciembre de 1994, RC 1618/1992 ; 16 de mayo de 1995 , 696/1992 ; 31 de mayo de 1994, RC 2840/1991 ; 22 de julio de 2003, RC 32845/1997 ; 25 de noviembre de 2005, RC 1560/1999 ) pues «el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, RC 13/2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto», ( SSTS de 15 de noviembre de 2010 y 26 de marzo de 2012, RC 1185/2009 )"».

Pues bien, a la luz de esta doctrina jurisprudencial consolidada debemos analizar la alegación de la recurrente, que imputa a la Sala de instancia la ausencia de valoración de la actividad probatoria en la sentencia recurrida.

Esta alegación, expresada en los rotundos términos en que está formulada, parece querer dar a entender que la sentencia recurrida ha omitido por completo la valoración de la prueba que tenía a su disposición para resolver el pleito, lo que ha de ser descartado de manera categórica, bastando para ello la simple lectura de la sentencia.

Otra cosa es, desde luego, que la recurrente no esté de acuerdo con la valoración que de la prueba obrante haya realizado en la sentencia la Sala de instancia, o que la sentencia no se haya referido de manera individualizada a una concreta prueba que la recurrente consideraba de interés para la resolución del pleito. Pero, al margen de que, conforme ha quedado reflejado en la cita de la STS nº 1.236/2017 , es reiterada la doctrina jurisprudencial que otorga validez a la valoración conjunta de los medios de prueba, sin que sea preciso exteriorizar el valor que al Tribunal sentenciador le merezca cada concreto medio de prueba obrante en el expediente administrativo o la aportada o practicada en vía judicial, lo cierto es que la sentencia en su conjunto y, singularmente, su Fundamento Quinto, revelan de forma inequívoca que la Sala de instancia ha fundamentado la decisión desestimatoria -adoptada de manera razonada y razonable- tras examinar el expediente administrativo e interpretar las cláusulas relativas a las condiciones de la subvención (en concreto, las referidas a las obligaciones de crear y mantener puestos de trabajo), poniendo en relación las conclusiones alcanzadas al respecto con la Orden que acordaba la pérdida total de los beneficios y la jurisprudencia que cita.

En suma, no se ajusta a la realidad la alegación de la parte recurrente que imputa a la sentencia recurrida ausencia de valoración de la actividad probatoria, por lo que no estamos ante uno de los supuestos excepcionales en que estaría justificada la intervención de este Tribunal de casación en materia probatoria.

En consecuencia, este primer motivo de casación debe ser desestimado.

TERCERO.- Sobre el segundo motivo de casación, referido a la inaplicación del principio de proporcionalidad.

I. En segundo término, la recurrente alega, al amparo del artículo 88.1.c de la LJCA , que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 46.3 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre y la jurisprudencia dictada en relación con el mismo.

El citado artículo 46.3 3 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio establece:

Tratándose de condiciones referentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, el alcance del incumplimiento se determinará en la proporción en que dicha condición haya quedado incumplida relacionando los puestos no creados o no mantenidos con los que el beneficiario hubiera quedado obligado en la resolución correspondiente.

Si el incumplimiento excediera del 50 por 100 o tuviera como resultado la destrucción de empleo el alcance del incumplimiento será total

.

2. Al respecto, la sentencia impugnada razona lo siguiente:

   QUINTO: Queda por determinar si se han cumplido o no las condiciones particulares en cuanto a la creación de puestos de trabajo y mantenimiento de los mismos exigidos en la condición particular 2.7.

   En la misma se establece que se crearan 3 puestos de trabajo nuevos; mantener en el centro 40 puestos de trabajo cubiertos con tipos de contrato admitidos para la creación de empleo. Mantener en la sociedad 306 puestos de trabajo de los cuales como mínimo 293 estarán cubiertos con tipos de contrato admitidos para la creación de empleo y el resto con otras modalidades. La empresa, después del plazo de vigencia, deberá mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos en la concesión.

   La primera duda que surge, es determinar si los tres puestos de trabajo de nueva creación se deben sumar a los 306, arrojando un total de 309, puestos de trabajo que deben mantenerse de forma permanente, o a 303, lo que arrojará un resultado de 306, puestos de trabajo que deberán mantenerse permanentemente hasta transcurrido el plazo de vigencia y dos años más.

   La condición 2.7 está redactada confusamente. Está claro que debe crear tres puestos nuevos; mantener 40 en el centro donde se produce la inversión y 306 en la sociedad.

   Si hubiese establecido que en el centro de trabajo se deberían mantener 43 ó 309, en la sociedad, no existiría duda alguna, pero de esta forma se genera la incertidumbre sobre cual deba ser el máximo exigido que debe mantenerse.

   De los datos que obran en el folio 109 del expediente administrativo, que se refiere al número trabajadores que tiene la empresa en plantilla en el mes anterior a la concesión y que deberá mantenerse, (apartado 1.6.1), aparece que:

   Se diferencia entre puestos de trabajo temporales de los que tienen las características del punto 1.6.4, y aquellos, los temporales, equivalen en número de puestos de trabajo a 306. Es decir teniendo en cuenta el número de horas que constituye la jornada anual laboral según convenio, y el número de trabajadores temporales que se han tenido contratados y el número de horas que han trabajado cada uno de ellos, arroja el total indicado de 306 puestos de trabajo, una vez sumados a los contratados con contrato creador de empleo. (Apartado 1.6.1.1 folio 109).

   De éstos, el número de puestos de trabajo existentes en el mes anterior al de la solicitud con contratos del tipo indicado en el apartado 1.6.4 existen 292. (Apartado 1.6.1.2 folio 109).

   Además, deben crearse 3 puestos de trabajo más con las características del punto 1.6.4.

   En total, el número de puestos de trabajo con las características exigidas en el punto 1.6.4, es de 296, tal y como se establece en la condición particular 2.7. (293+3).

   Si hallamos la diferencia entre los 306 puestos de trabajo existentes entre los que reúnen las condiciones exigidas en el punto 1.6.4 y los que son de contratación temporal, nos hallamos que son 14, ó 13. (306-292=14, ó 306-293=13).

   Si se deben crear tres nuevos puestos de trabajo con las características establecidas en el punto 1.6.4, nos hallaremos que el total de estos puestos de trabajo será de 296.

   Si a esta cifra, (296), le sumamos los 13 resultantes de hallar la diferencia entre los puestos de trabajo estable, (1.6.4), y los temporales, nos hallaremos que el total de puestos de trabajo que deben mantenerse durante el tiempo de la vigencia de la subvención y dos años más será de 309. (296+13=309).

   La Orden acordando la pérdida total de los beneficios, justifica dicha decisión, en que se ha producido destrucción de puestos de trabajo, y, además, no se ha justificado la creación de los tres nuevos puestos, como se deduce de los cuadros recogidos en la propuesta de resolución, en los que aparece que, en ningún momento se alcanza la cantidad de 309 trabajadores.

   De todas formas, debe traerse a colación la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23-4-2013 , establece que:

   "Y es que la parte discrepa del método de cómputo y trata de "compensar" cifras de algunos meses en que el número de trabajadores excedió de 160 con las de otros meses en que reconocidamente se mantuvo por debajo de ella.

   Tal "compensación", que es la base de las cifras "medias" a las que se refiere la demandante, no resulta posible cuando el compromiso asumido es crear y mantener de modo ininterrumpido un número determinado de puestos de trabajo, de los que no se puede prescindir en determinadas épocas por el mero hecho de que en otras, y por factores de todo tipo (aumento de la demanda turística, por ejemplo) el nivel de empleo efectivo sea superior a la cifra mínima comprometida. Las muy numerosas y reiteradas alegaciones de la demanda y del propio informe sobre lo que denomina "concepto de empleo estable", las características del empleo estacional, los cómputos de "unidades de trabajo anual" (UTA) o "unidades de trabajo mensual" (UTM) en los que se englobarían, agrupados, incluso puesto de trabajo a tiempo parcial, y otras similares no pueden aceptarse cuando, como bien replica el Abogado del Estado, la obligación de empleo aceptada por la empresa beneficiaria fue la de crear y mantener precisamente ciento sesenta puestos de trabajo de unas características determinadas y no de otras."

3. Por su parte, el Abogado del Estado sostiene -en esencia- que el incumplimiento de las condiciones de la subvención por la entidad beneficiaria ha sido total, por lo que no procede la aplicación del principio de proporcionalidad, invocando al efecto la STS de 3 de mayo de 2016 (RC 159/2015 ) .

4. Esta Sala no alberga duda alguna acerca de que la razón asiste en cuanto a este extremo a la Abogacía del Estado.

   En efecto, la Sala de instancia, con base en la valoración de la prueba obrante en el expediente administrativo y conforme a los razonamientos expresados en el transcrito Fundamento Quinto, ha alcanzado la siguiente conclusión:

   [...]

   1ª.- No se ha cumplido en su totalidad el mantenimiento del número de puestos de trabajo que se había comprometido a crear y a mantener durante el tiempo de duración de las condiciones de la subvención y dos años más.

   2ª.- Este incumplimiento ha sido total.

   3ª.- Se ha destruido empleo pues no se han mantenido los 309 puestos de trabajo, a los que se comprometió, no se ha justificado la creación de los tres nuevos puestos de trabajo.

   Los razonamientos y la conclusión expresados por la Sala de instancia son acordes a la normativa aplicable y, singularmente, a las previsiones contenidas en los artículos 16 (apartado 1.c ) y 46 (apartados 1 .e; 1.h ; 3 ; y 8) del RD 899/2007 .

   En este sentido, el artículo 46.3 del citado Reglamento expresa con rotundidad que si el incumplimiento " tuviera como resultado la destrucción de empleo el alcance del incumplimiento será total ".

   Y la consecuencia de que el incumplimiento sea total la establece el apartado 8 del mismo precepto, al disponer que en tal caso " no procederá reconocer subvención alguna al beneficiario, dando lugar, en su caso, al reintegro de las cantidades percibidas y a la exigencia de los intereses de demora correspondientes ".

   Esta consecuencia, por otra parte, ha sido contemplada en diversas sentencias de esta Sala, pudiendo citarse al efecto -por todas- la STS nº 656/2017, de 7 de abril , (RO 856/2015) , que al respecto estableció:

   TERCERO .- En el siguiente motivo de impugnación se combate el Acuerdo impugnado en lo que se refiere al cumplimiento de las condiciones sobre el nivel de empleo, aduciendo la parte recurrente dos diferentes argumentos dirigidos a refutar la forma de cómputo de los puestos de trabajo.

   Por un lado, sostiene la parte recurrente que el cálculo de los puestos de trabajo ha de realizarse a través de las media de los trabajadores durante el período de vigencia, que alcanza así la cifra de 41 puestos de trabajo, observándose así la condición 2.3 debatida.

   Y por otra parte, afirma que se ha cumplido la condición relativa al nivel de puestos de trabajo, toda vez que durante el período de vigencia ha existido una media de 41 puestos de trabajo, como se exigía en la meritada condición, invocando lo dispuesto en el artículo 2.k ) y m) del Reglamento CE 1628/2006, de 24 de octubre, apartados de los que deriva el efecto directo de que el cómputo del empleo se realice mediante el cálculo de unidades de trabajo anual, atendiendo a que dichos contratos los sean a tiempo completo y prorrateando los contratos a tiempo parcial. A lo que añade la necesidad de atender a la finalidad de la subvención que no es otra que la de generar actividad económica con criterios de eficiencia y sostenibilidad en el tiempo y el desarrollo regional a largo plazo y la situación de crisis económica que tuvo lugar entre los años 2008 y 2009.

   El motivo no puede ser acogido, pues la forma de comprobar el cumplimiento de la condición de mantenimiento de empleo que postula la parte recurrente, no se ajusta a los términos de la resolución individual de las condiciones a que se sujetó la subvención.

   En supuestos idénticos al actual esta Sala ha señalado que es improcedente acudir al cálculo de la media de trabajadores durante el plazo de vigencia de la subvención para determinar el cumplimiento de la obligación de mantenimiento del empleo. Dados los términos en que la orden de concesión establece esta obligación de la concesionaria y los fines esenciales que justifican el otorgamiento de ayudas como la de autos, no cabe otra interpretación que la sostenida por la Administración del Estado que exige la permanencia ininterrumpida del empleo creado o ya existente.

   Como dijimos en la STS de 3 de Noviembre de 2001 (RCA 3632/2009 ) reiterando la de 28 de septiembre de 2009 (RCA. 353/2007): «mantenimiento del empleo es un mínimo de trabajadores que hay que mantener en todo momento». Y en la STS de 7 de noviembre de 2007 (RC 151/2006 ), que recoge nuestras SSTS de 30 de marzo de 2010 (RCA 12/2008 ) y 11 de febrero de 2011 (RCA 39/2010 ), declaramos que «la condición de creación de empleo establecida en el acto de concesión impone el mantenimiento del mismo durante el período de vigencia y dos años más, lo que implica que el empleo debe ser continuado sin posibilidad de compensar las fases de superación con las de disminución y que la obligación que comporta no es sólo de creación y sí de mantenimiento de los puestos de trabajo comprometidos y siendo así que las subvenciones como la de que se trataba, tienen como finalidad esencial la de fomento de determinadas actividades empresariales y del empleo consecuente con ellas, es obligado que lo comprometido tenga una cierta continuidad en el tiempo [...] Lo contrario, esto es, pretender tener por cumplida esa obligación de creación de empleo, sin que durante el tiempo de vigencia estuviese constituida la plantilla en la forma comprometida durante todo el tiempo de la vigencia, es supuesto de incumplimiento que encaja en los términos apreciados por la Administración». Doctrina esta que hemos reiterado en otras ocasiones, de las que son exponentes las SSTS de 23 de marzo de 2012 ( RC. 2902/2010), de 8 de abril de 2013 ( RCA 448/2010 ), y de 3 de mayo de 2016 ( RCA 260/2014 y RCA 965/2014 ).

   A la luz del anterior criterio jurisprudencial cabe pues, rechazar el alegato que se sustenta en el cálculo de la media de los trabajadores durante el período de vigencia de la subvención, siendo así que como se desprende de los datos obrantes en el expediente durante varios meses no se alcanzó la cuantía fijada en la resolución individual de concesión de la subvención

   .

   Como consecuencia de lo expuesto, la referida sentencia niega que se ha incurrido en vulneración del principio de proporcionalidad, señalando al respecto en su Fundamento Sexto:

   (...) Queda así establecido que la apreciación de la Administración de que la condición de crear y mantener 41 puestos de trabajo ha sido incumplida en un 11,24 % se ajusta a lo dispuesto en el artículo 37.4 del Reglamento de Incentivos Regionales Y una vez alcanzada esa conclusión, no cabe reducir o minorar tal porcentaje de incumplimiento por el hecho de haber sido cumplidas el resto de las condiciones impuestas en la resolución de otorgamiento del incentivo, como es la relativas a la realización de la inversión (condición 2.2).

   Como hemos declarado en la STS de 3 de mayo de 2016 (RCA 159/2015 ), el artículo 37.4 se refiere específicamente al modo de cuantificar el incumplimiento de las condiciones referentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, «sin que el precepto contemple que el porcentaje de incumplimiento determinado con arreglo a lo allí previsto sea minorado o reducido por la circunstancia de haber sido cumplidas otras condiciones. Sin duda, la norma parte de la consideración de que el beneficiario del incentivo viene obligado al cumplimiento de todas las condiciones; de ahí que en ningún precepto se contemple que el cumplimiento de una condición pueda compensar o restar gravedad al incumplimiento de otra. Lo que sí se contempla (artículo 37.7) es la posibilidad de concurrencia simultánea de distintas causas de incumplimiento, estableciéndose que ello "...dará lugar a la apreciación conjunta de las mismas"».

   Por tanto, en la medida en que la Sala de instancia acordó en el Fallo de la sentencia ordenar a la recurrente que devolviera el total de la subvención concedida más los intereses legales (en las cuantías que indicaba), se ajustó plenamente a la normativa aplicable y a la doctrina jurisprudencial sentada al respecto, sin que quepa apreciar la alegada vulneración del principio de proporcionalidad y, por ello, este segundo motivo de casación también debe ser desestimado.

Conclusión y costas.

Al desestimarse los dos motivos de impugnación formulados por la parte recurrente, procede declarar no haber lugar al recurso de casación y, conforme a lo previsto en el artículo 139 de la LJCA , las costas deben ser impuestas a la parte recurrente, al haber sido desestimadas totalmente sus pretensiones, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 4.000 €, el importe máximo a reclamar por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, en su caso.

No haber lugar al recurso de casación nº 1035/2016 interpuesto por EMBOTELLADORA DE CANARIAS, S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Séptima) dictada en fecha 15 de febrero de 2016, en el recurso contencioso-administrativo núm. 381/2014 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente, con la limitación establecida en el último Fundamento de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas D.ª Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso D. Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.