ATS, 26 de Abril de 2018

PonenteLUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
ECLIES:TS:2018:4913A
Número de Recurso120/2018
ProcedimientoSocial
Fecha de Resolución26 de Abril de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 26/04/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 120/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: RLT / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 120/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

En Madrid, a 26 de abril de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 7 de abril de 2017 , en el procedimiento nº 180/16 seguido a instancia de D. Gonzalo contra Servicio Público de Empleo Estatal, sobre percepción indebida de prestaciones, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 15 de noviembre de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, desestimando la demanda absolviendo al demandado y confirmando la resolución administrativa.

TERCERO

Por escrito de fecha 21 de diciembre de 2017 se formalizó por el letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón en nombre y representación de D. Gonzalo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 15 de marzo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, de 15 de noviembre de 2017 (R. 1228/2017 ) revoca la de instancia, y, desestima la demanda interpuesta en reclamación contra sanción del Servicio público de empleo estatal de extinción de prestación de desempleo y reintegro de prestaciones indebidamente percibidas.

Constan como hechos probados que el actor, que percibía subsidio por desempleo se marchó de España desde el 24 de agosto de 2013 hasta el 1 de octubre de 2013, desde el 24 de septiembre de 2014 hasta el 12 de octubre de 2014, y desde el 24 de julio de 2015 al 31 de julio de 2015 sin previa comunicación, ni autorización. El 13 de noviembre de 2015 el SPEE declaró la percepción indebida de la prestación por desempleo en cuantía de 8194,87 € correspondientes al periodo del 24 de agosto de 2013 al 30 de enero de 2015, y la extinción por dejar de reunir los requisitos habiendo generado cobro indebido.

La Sala concluyó que la salida al extranjero sin comunicación de esta al Servicio Público de Empleo Estatal constituye una infracción grave sancionable con la extinción de la prestación.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, entendiendo que no procede la extinción ni la reclamación de prestaciones indebidas, por no existir intención de sustraerse a las obligaciones propias de quien está percibiendo una prestación por desempleo, y subsidiariamente que quede suspendida la prestación durante los días en que estuvo fuera de España sin imposición de sanción alguna por no existir ánimo de defraudar, ya que alude a que la salida se produce por un viaje como consecuencia con la muerte de su padre, la imposibilidad de comunicar con el SPEE al ser sábado y haberse complicado la salida con el estado de salud de su madre. Invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014 (R. 2675/2012 ). La actora tenía reconocida una prestación contributiva por desempleo desde el 13 de marzo de 2008. El 15 de mayo de 2008 la actora compró tres billetes de vuelta para ella y sus hijos con fecha de salida el 6 de julio de 2008 y regresó el 4 de septiembre de 2008 a Marrakech. El 26 de septiembre de 2008 el INEM dictó resolución acordando la extinción de la prestación por desempleo de la actora haber salido al extranjero sin comunicarlo a su Oficina de Prestaciones. La Sala concluyó como a respecto de la prestación, que "ha quedado suspendida desde el 6 de julio de 2008 -fecha de salida de territorio español- hasta el 4 de septiembre de 2008 -fecha de regreso- con la consiguiente pérdida de las prestaciones correspondientes a dicho periodo, reanudándose la prestación a partir de la fecha de regreso a territorio español, procediendo únicamente el reintegro del importe correspondiente al periodo de suspensión de la prestación de desempleo. No cabe entender que durante los primeros 15 días de ausencia del territorio español la prestación se encontrara "mantenida", tal y como se consigna en la doctrina anteriormente transcrita, puesto que no consta que la actora comunicara a la Administración Española su salida de territorio español. Por lo tanto, la actora tiene derecho a la reanudación de la prestación de desempleo desde la fecha de su regreso, con pérdida de las prestaciones correspondientes al periodo de ausencia".

No cabe apreciar, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas teniendo en cuenta que la sentencia recurrida, a diferencia de la sentencia de contraste, falla en aplicación de lo dispuesto en el RD Ley 11/2013, de 2 de agosto que añadió dos letras f ) y g) al art. 212.1 LGSS y modifica el art. 213.1 g) LGSS , en cambio, los hechos enjuiciados en la referencial se produjeron en 2008, con anterioridad por tanto a la entrada en vigor de la citada modificación.

SEGUNDO

De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , y sin imposición de costas.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón, en nombre y representación de D. Gonzalo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 15 de noviembre de 2017, en el recurso de suplicación número 1228/17 , interpuesto por Servicio Público de Empleo Estatal, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Málaga de fecha 7 de abril de 2017 , en el procedimiento nº 180/16 seguido a instancia de D. Gonzalo contra Servicio Público de Empleo Estatal, sobre percepción indebida de prestaciones.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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