ATS, 19 de Abril de 2018

PonenteMILAGROS CALVO IBARLUCEA
ECLIES:TS:2018:4836A
Número de Recurso3320/2017
ProcedimientoSocial
Fecha de Resolución19 de Abril de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 19/04/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 3320/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Procedencia: T.S.J.GALICIA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: AML / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3320/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

En Madrid, a 19 de abril de 2018.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Vigo se dictó sentencia en fecha 17 de noviembre de 2016 , en el procedimiento nº 644/16 seguido a instancia de D. Roberto contra Citic Hic Gandara Censa SAU, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 31 de julio de 2017 , que declaraba de oficio la nulidad parcial de las actuaciones y estimaba en parte el recurso interpuesto por la parte actora, desestimando el interpuesto por la empresa y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 13 de septiembre de 2017 se formalizó por el letrado D. Vicente Fernández Victoria en nombre y representación de Citic Hic Gandara Censa SAU, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 8 de febrero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión suscitada se centra en decidir si a efectos del cálculo de la indemnización por desistimiento de un alto directivo, debe tenerse en consideración o no el periodo en que éste ostentó el cargo de consejero delegado en la sociedad demandada.

La sentencia de instancia, tras considerar que la acción de despido fue indebidamente acumulada a la reclamación de cantidad por la falta de pago del bonus en la liquidación realizada como consecuencia de la extinción del contrato, y entender que dicha extinción se produjo efectivamente por desistimiento y no por despido disciplinario, llega a la conclusión de que la indemnización establecida en el art. 11.1 RD 1382/1985 de regulación de la relación laboral especial de alta dirección debe calcularse desde el inicio de la relación laboral especial - que se produjo el 04/09/2003 - a la fecha del cese - que tuvo lugar el día 13/06/2016 -, a pesar de que desde el día 15/03/2011 fuera nombrado consejero delegado con amplios poderes, pues, según la sentencia impugnada, el actor continuó manteniendo la relación laboral especial de alta dirección, ya que de lo contrario - dice la sentencia - no se explica que la empresa desistiera - como hizo - de la relación especial. Resultando probado que, en el uso de los referidos poderes societarios, el actor firmaba las cuentas de la sociedad, las declaraciones de IVA junto con la directora financiera, la solicitud de subvenciones al IGAPE, negoció convenios colectivos en nombre de la empresa, abrió cuentas corrientes, solicitó licencia de obras y aceptó proyectos de obras por más de 45 millones de euros, firmó contratos de seguro y arrendamientos financieros, etc, y que en su tarjeta de visita hacía constar "Consejero & amp; Director comercial".

SEGUNDO

Recurre la empresa en casación para la unificación de doctrina cuestionando que la relación especial de alta dirección pueda compatibilizarse con el cargo de consejero delegado, y citando de contraste la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2007 (R. 1652/2006 ), que estima el recurso de la empresa y declara la falta de competencia de la jurisdicción social, al considerar que en el caso que resuelve no existe relación laboral, ya que el demandante ostentaba la titularidad de un tercio del capital social de la demandada, era administrador solidario junto con los otros dos socios y percibía una retribución fija mensual por los trabajos como gerente.

La sentencia reitera la doctrina de la Sala razonando que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del consejo de administración, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, y, sólo en los casos de relaciones de trabajo en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la sociedad y de una relación de carácter laboral.

Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada porque, de acuerdo con el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), dicho presupuesto requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de decisiones judiciales pese a ser los hechos, las pretensiones y los fundamentos de las mismas sustancialmente iguales (por todas, SSTS 5-4-17, Rec. 502/16 , 20-7-17 Rec 3358/15 , 26-9-17 Recs 2655/15 , 2905/15 y 272/2016 , 28-9-17 Rec 3017/15 , 4-10-17 Rec 3404/15 , 10-10- 17 Rec 2040/14 ).

En el caso que nos ocupa, a diferencia de lo que sucede en la sentencia recurrida, en la de contraste no hay una relación previa ni simultánea de carácter laboral, sino que el actor era administrador solidario de una sociedad, siendo la cuestión a decidir si corresponde a la jurisdicción social la competencia para conocer de la demanda de despido, lo que se rechaza por la Sala, mientras que en el caso de la sentencia recurrida el actor venía trabajado desde el inicio de la relación sujeto a relación laboral especial de alto directivo, pasando luego a ser nombrado consejero delegado con amplísimos poderes, siendo la cuestión suscitada si cabe simultanear ambas condiciones - la relación especial y el cargo societario - a efectos de fijar la antigüedad para el cálculo de la indemnización por desistimiento del empresario.

TERCERO

Frente a lo anteriormente razonado las alegaciones de la empresa recurrente no pueden prosperar, porque ni coinciden los hechos de las sentencias contrastadas, ni tampoco las concretas pretensiones ejercitadas en cada caso, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Vicente Fernández Victoria, en nombre y representación de Citic Hic Gandara Censa SAU contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 31 de julio de 2017, en el recurso de suplicación número 1298/17 , interpuesto por D. Roberto y por Citic Hic Gandara Censa SAU, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vigo de fecha 17 de noviembre de 2016 , en el procedimiento nº 644/16 seguido a instancia de D. Roberto contra Citic Hic Gandara Censa SAU, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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