STS 414/2018, 18 de Abril de 2018

Por la representación de la Unión Sindical Obrera se presentó demanda de impugnación de convenio colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se declare:

La nulidad del punto dos del Anexo 4 y la columna del Anexo 5 con el título "Retribución vacaciones. Salario/día", para los años 2015, 2016 y 2017 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de las Industrias Cárnicas.

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 14 de julio de 2016 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: «Que desestimando la demanda deducida por USO contra- CIG, CC.OO, ANICE, FECIC, APROSA, ANAFRIC, UGT, ANAGRASA sobre IMPUGNACIÓN DE CONVENIO COLECTIVO absolvemos a los mismos de los pedimentos contenidos en la demanda.»

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- En fecha 27 de enero de 2016, por Resolución de la Dirección General de Empleo, se procedió a la inscripción y publicación del texto del Convenio Colectivo Estatal del Sector de las Industrias Cárnicas, suscrito, en fecha 20 de noviembre de 2015, de una parte por los sindicatos, CC.OO y UGT y, de otra parte, por las Asociaciones Empresariales ANICE, FECIC, ANAGRASA, ANAFRIC y APROSA (B.O.E. nº 36, de 11 de Febrero de 2016).

SEGUNDO.- En dicho Convenio Colectivo vigente, con respecto a la retribución de las vacaciones, en los sus Anexos 4 y 5 para los años 2015, 2016 y 2017, se establece textualmente lo siguiente:

" ANEXOS DESDE EL 1 DE ENERO A 31 DE DICIEMBRE DE 2015

ANEXO 4

Vacaciones

1. Las vacaciones anuales serán de treinta días naturales o veintidós laborables.

2. La retribución de las vacaciones se efectuará incluyendo los siguientes conceptos y complementos salariales: Salario base, antigüedad consolidada y complemento de vacaciones (bolsa) o promedio de incentivos, calculados todos ellos con las cuantías establecidas en este Convenio Colectivo.

a) Para quienes no trabajen en régimen de incentivación y para quienes lo hagan a tarea o destajo o reciban algún tipo de retribución complementaria a la establecida en este Convenio, por cada día de vacaciones percibirán el salario base fijado por el Convenio para su categoría, la antigüedad personal consolidada y 7,504 euros por día natural en concepto de complemento o bolsa de vacaciones. Este complemento o bolsa de vacaciones ascenderá a la cantidad de 10,236 euros si las vacaciones se disfrutan por el módulo de 22 días laborables.

b) Para quienes trabajen en régimen de incentivación por cada día de vacaciones percibirán el salario base fijado por el Convenio para su categoría, su antigüedad personal consolidada y el promedio diario de la prima de producción obtenido en el ejercicio anterior, con un máximo por este concepto de 12,246 euros por día natural de vacaciones o de 16,701 euros por día laborable si se utiliza el módulo de 22 días laborables.

En este caso, el trabajador no podrá percibir una cantidad inferior a los 7,504 euros por día natural o, en su caso, 10,236 euros por día laborable que en concepto de complemento o bolsa de vacaciones se ha establecido en el apartado a) anterior, pero tampoco podrá sumar éste y aquel complemento ".

Seguidamente en el Anexo 5, se recoge la cantidad que corresponde a cada trabajador según la categoría que ostenta, con el título de " Retribución Vacaciones. Salario/día ".

" ANEXOS DESDE EL 1 DE ENERO A 31 DE DICIEMBRE DE 2016"

ANEXO 4

Vacaciones

1. Las vacaciones anuales serán de treinta días naturales o veintidós laborables.

2. La retribución de las vacaciones se efectuará incluyendo los siguientes conceptos y complementos salariales: Salario base, antigüedad consolidada y complemento de vacaciones (bolsa) o promedio de incentivos, calculados todos ellos con las cuantías establecidas en este Convenio Colectivo.

a) Para quienes no trabajen en régimen de incentivación y para quienes lo hagan a tarea o destajo o reciban algún tipo de retribución complementaria a la establecida en este Convenio, por cada día de vacaciones percibirán el salario base fijado por el Convenio para su categoría, la antigüedad personal consolidada y 7,617 euros por día natural en concepto de complemento o bolsa de vacaciones. Este complemento o bolsa de vacaciones ascenderá a la cantidad de 10,390 euros si las vacaciones se disfrutan por el módulo de 22 días laborables.

b) Para quienes trabajen en régimen de incentivación por cada día de vacaciones percibirán el salario base fijado por el Convenio para su categoría, su antigüedad personal consolidada y el promedio diario de la prima de producción obtenido en el ejercicio anterior, con un máximo por este concepto de 12,430 euros por día natural de vacaciones o de 16,952 euros por día laborable si se utiliza el módulo de 22 días laborables.

En este caso, el trabajador no podrá percibir una cantidad inferior a los 7,617 euros por día natural o, en su caso, 10,390 euros por día laborable que en concepto de complemento o bolsa de vacaciones se ha establecido en el apartado a) anterior, pero tampoco podrá sumar éste y aquel complemento ".

Seguidamente en el Anexo 5, se recoge la cantidad que corresponde a cada trabajador según la categoría que ostenta, con el título de " Retribución Vacaciones. Salario/día ".

" ANEXOS DESDE EL 1 DE ENERO A 31 DE DICIEMBRE DE 2017

ANEXO 4

Vacaciones

1. Las vacaciones anuales serán de treinta días naturales o veintidós laborables.

2. La retribución de las vacaciones se efectuará incluyendo los siguientes conceptos y complementos salariales: Salario base, antigüedad consolidada y complemento de vacaciones (bolsa) o promedio de incentivos, calculados todos ellos con las cuantías establecidas en este Convenio Colectivo.

a) Para quienes no trabajen en régimen de incentivación y para quienes lo hagan a tarea o destajo o reciban algún tipo de retribución complementaria a la establecida en este Convenio, por cada día de vacaciones percibirán el salario base fijado por el Convenio para su categoría, la antigüedad personal consolidada y 7,731 euros por día natural en concepto de complemento o bolsa de vacaciones. Este complemento o bolsa de vacaciones ascenderá a la cantidad de 10,546 euros si las vacaciones se disfrutan por el módulo de 22 días laborables.

b) Para quienes trabajen en régimen de incentivación por cada día de vacaciones percibirán el salario base fijado por el Convenio para su categoría, su antigüedad personal consolidada y el promedio diario de la prima de producción obtenido en el ejercicio anterior, con un máximo por este concepto de 12,616 euros por día natural de vacaciones o de 17,206 euros por día laborable si se utiliza el módulo de 22 días laborables.

En este caso, el trabajador no podrá percibir una cantidad inferior a los 7,731 euros por día natural o, en su caso, 10,546 euros por día laborable que en concepto de complemento o bolsa de vacaciones se ha establecido en el apartado a) anterior, pero tampoco podrá sumar éste y aquel complemento ".

Seguidamente en el Anexo 5, se recoge la cantidad que corresponde a cada trabajador según la categoría que ostenta, con el título de " Retribución Vacaciones. Salario/día ".

Se han cumplido las previsiones legales.

Con fecha 26 de julio de 2016, se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

LA SALA ACUERDA la aclaración del error material que se ha producido en la sentencia de fecha 14-07-2016 .

En el encabezamiento de la Sentencia donde dice "CC.OO (no comparece)"

Debe decir: "CC.OO comparece representado por el Letrado Ángel Martín Aguado".

En el antecedente de hecho tercero:

Donde dice: "A dichas alegaciones se adhirieron los letrados de APROSA Y UGT".

Debe decir: "A dichas alegaciones se adhirió APROSA.

-UGT y CC.OO solicitan Sentencia ajustada a derecho".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de USO y de FITAG-UGT, siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por las partes personadas, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de abril de 2018, en que tuvo lugar.

1.- Por el letrado D. José Manuel Castaño Holgado, en nombre y representación de USO, formula demanda de Impugnación de Convenio Colectivo frente a CIG, CC.OO, ANICE, FECIC, APROSA , ANAFRIC , UGT, ANAGRASA y el Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia en la que se declare " La nulidad del punto dos del Anexo 4 y la columna del Anexo 5 con el título "Retribución Vacaciones. Salario/día", para los años 2015, 2016 y 2017 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de las Industrias Cárnicas ".

Se argumentaba la pretensión en la interpretación que debía efectuarse del art. 28.4 del Convenio de empresa, a raíz de las sentencias dictadas por el TJUE, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y recientemente por la Sala IV del Tribunal Supremo (con cita de la STS/IV de 8-6-2.016 ) , interpretando el art. 7 del Convenio 132 de la OIT en relación con el art. 7 de la Directiva 2003/88 de ordenación de determinados aspectos del tiempo de trabajo, pues mantener la interpretación que hasta la fecha se ha efectuado de los anteriores preceptos infringiría tal doctrina.

2. - La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 14 de julio de 2016 (procedimiento núm. 182/2016) desestima la demanda, al estimar que los criterios tenidos en cuenta por las partes negociadoras del Convenio Colectivo se ajusta a la doctrina jurisprudencial.

Por el Sindicato demandante se interpone el presente recurso de casación, articulando un motivo único de recurso al amparo de lo dispuesto en el art. 207 e) de la LRJS , en el que denuncia por parte de la sentencia recurrida, la infracción del art. 40,.2 de la Constitución Española , art. 3.1.b ) y 38.1 del Estatuto de los Trabajadores , art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de las sentencias del TJUE y de esta Sala IV/TS que cita.

La pretensión del sindicato demandante contenida en el escrito de demanda, se centra en determinar si procede o no la nulidad del punto 2 del Anexo 4 del Convenio Colectivo de las Industrias Cárnicas por considerar que no se percibe cantidad alguna durante las vacaciones en concepto de plus de penosidad, nocturnidad, sustitutivo de productividad o quebranto de moneda.

La sentencia recurrida hace referencia a la doctrina de esta Sala IV/TS contenida en la STS de 26-julio-2010 (rco. 199/2009 ) y las que le preceden, que reproduce en gran medida en sus fundamentos jurídicos cuarto, quinto y sexto, que por su extensión damos aquí por reproducida.

Ahora bien, ciertamente como señala el recurrente la doctrina ha sido matizada por esta Sala IV/TS con posterioridad.

Al respecto cabe citar, entre otras, la STS de 16 de junio de 2016 (rco. 146/2015 ), que matizando la anterior doctrina señala lo siguiente:

" (...) Examen de la normativa de aplicación.

Conviene recordar que el artículo 38-1 del ET , al igual que el artículo 1 del Convenio 132 de la OIT, al regular las vacaciones anuales retribuidas se remite a lo dispuesto en los convenios colectivos, aunque fijando una duración mínima de las vacaciones anuales, mandato similar al del artículo 1 del citado Convenio de la OIT en el que se dice: "La legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país". Esta disposición, como puede observarse, otorga prevalencia a las disposiciones de los "contratos colectivos", siempre que se respeten las disposiciones mínimas contenidas en ella. Sobre el particular, la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, nada nuevo aporta, pues en su artículo 7-1 reitera: "Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales".

En cuanto al importe concreto de la retribución a percibir durante las vacaciones, aparte la remisión que el artículo 38 del ET hace a las normas del convenio colectivo de aplicación, convenio cuyo objeto propio, según los artículos 82 y 85 del ET , es regular la jornada laboral, los descansos y las retribuciones de los trabajadores, no existe disposición concreta alguna, salvo la del artículo 7-1 del Convenio 132 de la OIT que dispone: "Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado".

(...) Doctrina del Tribunal Justicia de la Unión Europea y su sentencia de 22 de mayo de 2014, caso Lock.

La citada sentencia del TJUE que ya fue examinada por esta Sala para resolver la cuestión planteada en su sentencia de 30 de noviembre de 2015 (RO 48/2015 ) y siguió su criterio en un supuesto de cómputo de incentivos a falta de disposición expresa del convenio colectivo, resuelve si las comisiones cobradas por quien es remunerado con un salario fijo y una comisión sobre las operaciones logradas en el mes, son computables para el cálculo de la retribución del periodo vacacional, cuestión que es resuelta de forma positiva. En esta sentencia del caso Lock, el Tribunal hace un análisis de la normativa comunitaria y de su doctrina sobre la materia que puede resumirse diciendo:

"A este respecto, debe recordarse, en primer lugar, que según reiterada jurisprudencia, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, C-214/10 , EU:C:2011:761 , apartado 23 y la jurisprudencia citada). Además, ese derecho está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, a la que el artículo 6 TUE , apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados".

"Ahora bien, aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión «vacaciones anuales retribuidas» que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las «vacaciones anuales» en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso (véanse las sentencias Robinson-Steele y otros, C-131/04 y C-257/04 , EU:C:2006:177 , apartado 50, y Schultz-Hoff y otros, C-350/06 y C-520/06 , EU:C:2009:18 , apartado 58)".

"En efecto, la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (véanse las sentencias Robinson-Steele y otros, EU:C:2006:177 , apartado 58, y Schultz-Hoff y otros, EU:C:2009:18 , apartado 60)".

Seguidamente, sobre el método de cálculo de la retribución añade: "en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 21)".

"Ahora bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 22)".

"En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 24)".

"Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales (véanse, en este sentido, las sentencias Parviainen, C-471/08 , EU:C:2010:391 , apartado 73, y Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 27)".

"En cambio, según esa misma jurisprudencia, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 25)".

"De lo antedicho resulta que debe tenerse en cuenta la citada comisión en el cálculo de la retribución global a la que un trabajador, como el demandante en el litigio principal, tiene derecho en concepto de vacaciones anuales retribuidas".

"En tales circunstancias, incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, a la luz de los principios expuestos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, antes citada, si, sobre la base de una media calculada en relación con un período de referencia considerado representativo, en aplicación del Derecho nacional, los métodos de cálculo de la comisión debida a un trabajador, como el demandante en el litigio principal, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, consiguen el objetivo perseguido por el artículo 7, de la Directiva 2003/88 ".

Como conclusión, señalar que el Tribunal de Luxemburgo entiende que las comisiones cobradas por ventas deben computarse para el cálculo de la retribución del periodo vacacional y que el método de cálculo de la comisión a pagar durante las vacaciones debe fijarse por el juez nacional, a la vista del objetivo perseguido por el art. 7 de la Directiva 2003/88 y de los criterios sentados por ese Tribunal en sus sentencias anteriores.

(...) Jurisprudencia de esta Sala.

Doctrina de esta Sala sobre la materia venía siendo la que con amplitud y detalle se contiene en nuestra sentencia de 26 de julio de 2010 (Rcud.199/2009 ) que resumimos por lo que aquí interesa destacando las siguientes afirmaciones:

1.- El Convenio nº 132 de la OIT (de fecha 29-junio-1970), sobre " vacaciones anuales pagadas ", fue ratificado por España mediante Instrumento de fecha 16-junio-1974 (BOE 5-julio- 1974); siendo sus arts. 1 y 7.1 los preceptos que más incidencia han tenido en nuestra jurisprudencia en el tema de la retribución de las vacaciones....

3.- Dicha norma internacional ha servido para integrar la normativa legal ( arts. 10.2 , 40.2 , 96.1 CE , art. 1.5 Código Civil ), la específica estatutaria (en especial, art. 38 ET ) y la de múltiples convenios colectivos, con reflejo en la jurisprudencia de casación social (entre otras muchas, SSTS/IV 1-octubre-1991 -recurso 667/1991 , 21-enero-1992 -recurso 792/1991 , 4-noviembre-1994 -rcud 3604/1993 ), interpretando, como regla y en los términos que analizaremos, que la retribución de vacaciones ha de comprender el " promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria ".

4.- Efectuando un análisis sistemático de la jurisprudencia social, la STS/IV 25-abril-2006 (rcud 16/2005 ) señala que el art. 7.1 del Convenio nº 132 de la OIT, en relación con su art. 1, " ha sido interpretado reiteradamente por esta Sala en el sentido de que Žel convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o mediaŽ, en virtud de la fuerza vinculante de los convenios colectivos que proclama el art. 37-1 de la Constitución , con base en el respeto y aplicación del principio de autonomía colectiva "; recogiendo, a modo de conclusiones, las sentadas en la STS/IV 21-enero-1992 (rcud 792/1991 ) en la que se establecen señalando que: " 1º.- La norma del art. 7.1 del convenio de la OIT número 132 de retribución de las vacaciones con arreglo a la 'remuneración normal o media' es la regla general sobre los conceptos retributivos computables en la misma; 2º.- El convenio colectivo tiene como función típica en esta materia de retribución de vacaciones la precisión o especificación de los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, complementando la regla general de la remuneración normal o media; 3º.- El convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media del período de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario ".

.

La anterior doctrina ha sido matizada por esta Sala en dos sentencias del Pleno de la misma del pasado 18 de mayo de 2016 (Rcud. 207/2015 y 112/2015) para adaptarla a la doctrina del TJUE del caso Lock y a la Directiva CE 2003/88 que antes se analizaron. La modificación ha consistido, simplemente, en estimar que el convenio colectivo, al regular la retribución por vacaciones, debe respetar los mínimos de derecho establecidos por el artículo 7-1 del Convenio 132 de la OIT y por el 7-1 de la Directiva 2003/88 CE en la forma en que estas disposiciones sean interpretadas por el TJUE. Consecuentemente, las disposiciones de los convenios colectivos sobre la retribución por vacaciones sólo serán válidas cuando respeten los mínimos de derecho necesario dichos, esto es garanticen el cobro de "las retribuciones normales o medias", comparación que deberá hacerse atendiendo no a las normas del convenio colectivo en su conjunto, sino a los distintos conceptos salariales que percibe el trabajador por convenio colectivo u otro pacto y a la retribución convencional de las vacaciones que, para ser correcta, deberá comprender la media de las retribuciones normales u ordinarias, operación que deberá hacer el juzgador en cada caso para la fijación de los conceptos computables y el promedio de los mismos.(...)".

Y la aún más reciente, STS/IV de 20 de julio de 2017 (rco. 261/2016 ), se señala en la misma línea que:

"(...) La reciente STS/IV de 21 de marzo de 2017 (rco. 80/2016 ), señala:

"Esta Sala ha tenido ocasión de actualizar y especificar su doctrina acerca del modo en que deben retribuirse las vacaciones, en especial cuando existe convenio colectivo que contempla diversas partidas, complementos o pluses. En tal sentido pueden verse, entre otras, las SSTS de 8 (2) junio 2016 (rec. 112 y 207/2015 ), 9 junio 2016 (rec. 235/2015 ), 15 junio 2016 ( 207/2016 ), 30 junio 2016 (rec. 47/2015 ) y 15 septiembre 2016 ( 258/2015 ).

(...)En la mencionada STS 30 junio 2016 (rec. 47/2015 ) se explica que "En cuanto al importe concreto de la retribución a percibir durante las vacaciones, aparte la remisión que el artículo 38 del ET hace a las normas del convenio colectivo de aplicación, convenio cuyo objeto propio, según los artículos 82 y 85 del ET , es regular la jornada laboral, los descansos y las retribuciones de los trabajadores, no existe disposición concreta alguna, salvo la del artículo 7-1 del Convenio 132 de la OIT".

(...) Partiendo de ahí, compendiamos y resumimos la doctrina del TJUE sobre esa materia, no sólo la del caso Lock, de la siguiente forma:

"Debe recordarse, en primer lugar, que según reiterada jurisprudencia, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, C-214/10 , EU:C:2011:761 , apartado 23 y la jurisprudencia citada).

Además, ese derecho está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, a la que el artículo 6 TUE , apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados.(//)Ahora bien, aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión «vacaciones anuales retribuidas» que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las «vacaciones anuales» en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso.

En efecto, la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo..."

Sobre el método de cálculo de la retribución, [el TJUE] añade: "en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador...".

Ahora bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico.

En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales.

El Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales.

Según esa misma jurisprudencia, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales."

(...) Parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución [«normal o media»] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión «calculada en la forma...» que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -«normal o media»- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece:

a).- Lo que se ha denominado «núcleo» -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta «positiva» por los conceptos que integran la retribución «ordinaria» del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a «condiciones personales» del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la «actividad empresarial» [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta «negativa», por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...].

b).- El llamado «halo» -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo realizado» [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

(...) Necesario casuismo.

El anterior planteamiento, por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas.

(...) Aplicación.

Sobre las anteriores bases, por ejemplo, la STS 14 febrero 2017 (rec. 45(2016) concluye que "los pluses salariales de "festivo", "nocturno" , "Plus pista" y el llamado "Plus centro operaciones-control" integran la retribución debida en el período vacacional. Porque aquéllas cuatro tareas se desempeñaban de manera prácticamente habitual por los afectados, o que, al menos, no constituían funciones esporádicas, extraordinarias o no habituales, esto es, que esos cuatro pluses parecen tratarse de algo similar a "complementos variables que corresponden a la jornada ordinaria (...)".

La STJUE 539/12, caso Lock, llega a la conclusión de que "el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base".

Asimismo, señala la STS/IV de 26 de julio de 2010 que, ante la falta de determinación de los conceptos retributivos que han de abonarse en período vacacional, rige la regla general de que las vacaciones han de retribuirse "de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual".

Y que por tanto la retribución por vacaciones "ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así, pues, para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario".

Sentado lo anterior, teniendo en cuenta que, en principio la retribución por vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador, y que "cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico" (STJUE Williams y otros -C 2011/588-), queda por determinar si los complementos o pluses controvertidos retribuyen un trabajo realmente extraordinario que hace que haya de excluirse de la retribución por vacaciones, o lo que es lo mismo, si los hubiera percibido el trabajador de no encontrarse en vacaciones y por lo tanto no pueden excluirse."

Doctrina de aplicación al supuesto enjuiciado, y que determina que, la remuneración de las vacaciones tiene que comprender la retribución normal del trabajador, y cuando está comprendida por varios elementos, la retribución ordinaria habrá de determinarse analizándose el caso concreto y específico, y la exclusión de complementos exigirá la prueba de que no tengan que incluirse.

Del contenido de los anexos controvertidos, cuyo texto, por reproducido en el relato de hechos probados y en la fundamentación jurídica de la sentencia, así como por el recurrente en el escrito de recurso, se da aquí por reproducido, y que es fruto de la negociación colectiva, ha de estimarse que el cálculo de la retribución de vacaciones se ajusta a las previsiones de la doctrina expuesta del TJUE y de esta Sala IV/TS que la sigue ampliamente expuesta, al establecerse un complemento de vacaciones (bolsa) que comprende todos los complementos susceptibles de ser percibidos, para quienes no trabajan a incentivos y acudiendo a lo percibido en concepto de prima producción media, garantizando, en todo caso un tope mínimo, para los que si trabajan incentivados-, sin que por otro lado, por el sindicato accionante se haya acreditado que la retribución pactada fuera inferior a la media, o exista un desfase a considerar dentro del ámbito de este procedimiento.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, por cuanto el recurrente no aporta prueba alguna acreditativa de que entre los conceptos que percibe el trabajador en la retribución de las vacaciones, en particular en cuanto al promedio de incentivos, o bolsa de vacaciones, no están incluidos todos los complementos que habitualmente percibe el trabajador, confirmando la sentencia recurrida. Sin que proceda la imposición de costas conforme al art. 235 LRJS .