STS 380/2018, 10 de Abril de 2018

Con fecha 19 de diciembre de 2011 el Juzgado de lo Social nº 4 de La Coruña dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- Los actores, licenciados en Veterinaria, inician la prestación de sus servicios para la Consellería do Medio Rural en las fechas que figuran como antigüedad en los hechos primero de las demandas y lo hacen como veterinarios colaboradores de la entonces denominada Consellería de Agricultura, Ganadería y Política Agroalimentaria para la identificación y registro de ganado bovino, en las condiciones establecidas en el Decreto 85/1998 de dicha Consellería. Todos los actores han trabajado consecutivamente desde la fecha indicada como antigüedad en los hechos primero de las demandas, con excepción de Isabel , que con anterioridad al 01/02/2001 prestó servicio como veterinario identificador para la Xunta de Galicia en los siguientes períodos: de 2 de junio a 31 de agosto de 1998, del 15 de julio al 15 de noviembre de 1999, del 15 de febrero al 5 de marzo de 2000, del 7 de mayo al 28 de mayo del 2000, del 1 de junio al 25 de junio del 2000, del 13 de julio al 25 de septiembre del 2000- a partir del 01/02/2001 lo hace consecutivamente- Virtudes : del 1 de enero a 31 de diciembre de 2004 y Carolina , que con anterioridad al 01/06/2001 prestó servicio como veterinario identificador para la Xunta de Galicia en el siguiente período: del 1 de agosto al 30 de septiembre de 2000.

2º.- El trabajo de los actores como veterinarios identificadores consiste en su desplazamiento a las explotaciones ganaderas que les asigna la Consellería para identificar mediante la implantación de crotales termoplásticos a los animales- ganado vacuno, ovino y caprino-, proceder a la expedición del documento de identificación bovina o pasaporte- DIBs-, registro informático de los mismos y volcado de los datos en el sistema informático de la Xunta de Galicia, supervisión y actualización del libro registro de la explotación, así como proporcionar a los ganaderos información en todos los temas relacionados con la identificación y registro de animales.

3º.- Los actores utilizan para su trabajo los medios proporcionados por la Consellería y lo realizan bajo la dirección y coordinación de los Jefes de Área de la Conselleria - Dirección Xeral de Producción Agropecuaria-. El material es propiedad de la Consellería, entregando ésta a los actores el material informático preciso, ordenador portátil, impresora, consumibles de oficina, lector de código de barras, cable de conexión de la red al portátil, etc. Las aplicaciones informáticas también son propiedad de la Xunta al igual que el teléfono móvil. Se les proporciona también lector de mano para identificación electrónica de ovino/cabruno, varilla lectora, cables de conexión, maletín de transporte, cargador de lector, etc.- Los actores, al igual que el resto de los veterinarios identificadores, utiliza en su trabajo impresos de la Xunta de Galicia, disponiendo de dos copias de sellos con el anagrama de la Xunta de Galicia, para legalizar las altas y bajas de animales en el Libro de Registro, y otro sello ( sin anagrama) para que junto los anteriores se validen y cotejen fotocopias de la Hoja Oficial de Saneamiento. También se proporciona a los actores los crotales, dos modelos de tenaza aplicadoras de crotales, dos modelos de aplicador de bolos rumiantes, DIBs. Todo el material era recogido en dependencias de la Xunta. Las instrucciones de funcionamiento y actuación de los actores emanan de la Dirección General de Producción Agropecuaria (instrucciones de fecha 22/04/1998 entre otras), con quien se reúnen los veterinarios identificadores semanalmente para recibir las ordenes de trabajo precisas, intercambiar documentación (partes, incidencias, etc). La Administración codemandada elabora las rutas que se asignan a cada veterinario identificador. Transmiten los datos diarios vía telefónica al servidor central de la Conselleria, disponiendo de correo electrónico con nombre de usuario con sufijo @xunta. es y contraseña para la conexión telefónica y volcado de los datos al servidor. La reparación y mantenimiento de los sistemas infórmaticos era a cargo de la Xunta de Galicia. A los actores se les exigió inicialmente estar de alta en el IAE, RETA y expedir facturas.

4º.- Los ganaderos abonaban en un primer momento directamente al veterinario identificador 400 pesetas por animal, a modo de tasa que era considerada como honorarios de los propios veterinarios, cuantía modificada posteriormente pasando los veterinarios autorizados a devengar las tasas establecidas que varían cada año con la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma. Teniendo en cuenta que en cada una de las zonas de trabajo de los actores hay distinto número de animales a identificar, y con el fin de completar las cantidades económicas a percibir por cada uno de los veterinarios identificadores e igualar sus retribuciones, se estableció un sistema de compensación entre áreas de modo que a lo recaudado como tasas se añadía una cantidad con dicho fin de equiparación, para cuyo percibo la propia Consellería elaboraba y abonaba las correspondientes facturas. Finalmente se estableció un sistema de coeficientes para que todos los veterinarios identificadores perciban iguales cantidades anuales, elaborándose por la Xunta una formula a tal objeto que tiene por finalidad la garantía anual de los ingresos pactados entre los veterinarios identificadores y la Xunta.

5º.- El 2 de enero de 2006 la Consellería do Medio Rural encomienda a la empresa TRAGSEGA, entre otros servicios, el de identificación y registro de animales de especie bovina, ovina y caprina en la Comunidad Autónoma de Galicia, que asume la encomienda a partir del 1/04/2006.

6º.- A partir del 1/4/2006, los actores suscriben sucesivos contratos de arrendamiento de servicios hasta el 31 de marzo de 2008 con la empresa TRAGSEGA el actor Rafael había suscrito el primer contrato el 29/06/2006-, cuyo objeto está constituido por el "servicio de recogida de datos del sistema de identificación y registro de los animales de la especie bovina, ovina y caprina de la Comunidad de Galicia" realizando los mismos trabajos de identificación y registro de ganado en las mismas o similares condiciones en relación con la Consellería Xunta de Galicia.

7º.- Los actores, finalizados los contratos de arrendamiento de servicios con la empresa TRAGSEGA el 31 de marzo de 2008, suscriben el 1 de abril de 2008- Reyes el 15/5/2008, Juan Luis el 18/4/2008 e Africa el 9/4/2008) contrato laboral de duración determinada con SEAGA para " A realización da obra ou servizo. Encomenda de xestión para traballos de identificacion animal, trazabilidade e higiene das producción n gandeiras, tendo dita obra autonomia e sustantividade propia dentro da actividade da empresa". Son cesados el 31 de diciembre de 2008 por fin de contrato. El 2 de enero de 2009 suscriben nuevo contrato de duración determinada con SEAGA para "A realización do servizo. Encomenda de xestion para traballos de identificación animal, trazabilidade e higiene das producciones gandeiras no ano 2009, tendo dita obra autonomia e sustantividade propia dentro da actividade da empresa". La entidad SEAGA ha procedido, mediante listas de contratación a contratar a la mayor parte de los veterinarios que habían prestado servicios para la Xunta de Galicia y habían celebrado los contratos de arrendamientos de servicios con TRAGSEGA. SEAGA realiza el reconocimiento médico de los actores, se encarga de la formación de los mismos, concede vacaciones, permisos y licencias, aporta medios materiales, dispone de un coordinador provincial, dependiente de un responsable provincial, para coordinar las labores de los veterinarios. El dinero cobrado por los veterinarios de los ganaderos era ingresado en las cuentas de SEAGA. Finalmente, los contratos de trabajo de los actores se extinguieron por Resolución de la Consellería de Traballo de 19-01-2011 recaída en ERE promovido por SEAGA- documentos 27 a 33 de los aportados por SEAGA. Se han ejercitado acciones de despido por parte de algunos de los veterinarios contra estas extinciones.

8º.- Se presentaron reclamaciones previas y celebraron los actos conciliatorios que constan autos

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por los actores contra CONSELLERIA DO MEDIO RURAL- XUNTA DE GALICIA, EMPRESA POBLICA SERVICIOS AGRARIOS GALEGOS, S.A -SEAGA- Y SOCIEDAD ANIMAL Y SERVICIOS GANADEROS- SA -TRAGSEGA (hoy TRAGSATEC) DECLARO que los actores como veterinarios identificadores adquirieron la condición de personal laboral indefinido, no fijo, con la Xunta de Galicia-Conselleria do Medio Rural desde el inicio y durante toda la prestación de sus servicios para la misma, siéndoles de aplicación el Convenio Colectivo Onico para el Personal Laboral de la Xunta de Galicia y como veterinarios, integrado en el Grupo I, Categoria 5, continuando esta relación laboral con la Xunta durante los contratos de arrendamiento de servicios suscritos como autónomos con TRAGSEGA. Que la empresa SEAGA se ha subrogado en todos los derechos y obligaciones en relación a los actores, teniendo que reconocer a estos la condición de personal laboral indefinido, con las antiguedades que constan en el hecho primero de la primera demanda y cuadro de la segunda demanda y todos los demás derechos laborales, siéndoles de aplicación el V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, en los términos indicados en los fundamentos de derecho. Se condena a todas las demandadas a estar y pasar por esta declaración.».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Nemesio y otros ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 24 de abril de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia y estimando el recurso interpuesto por SEAGA, así como el recurso de TRAGSATEC contra la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de los de A Coruña, en proceso promovido por don Nemesio frente a las empresas SEAGA, TRAGSATEC. y la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y desestimando la demanda rectora de autos absolvemos a todas las codemandadas de las pretensiones en su contra deducidas.».

Por la representación de D. Nemesio y otros se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 19 de junio de 2015. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia en fecha 12 de noviembre de 2013 (RS 1986/2011 ).

Con fecha 27 de octubre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de abril de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Es objeto del presente recurso de casación para unificación de doctrina determinar si ha existido cesión ilegal de mano de obra o sucesión de empresa entre las codemandadas.

El supuesto contemplado por la sentencia recurrida se refiere a la contratación de los demandantes como veterinarios identificadores de ganado en distintas fechas por la Consejería de Medio Rural de la Xunta de Galicia quien, resumidamente, les facilitaba los medios materiales y les daba instrucciones de trabajo, aunque los mismos figuraban de alta en el IAE y en el RETA cobrando los mismos como honorario un tato por animal al ganadero titular y facturas que giraban a la Xunta. En enero de 2006 la Xunta concedió a la empresa TRAGSESA una encomienda para la identificación y registro de animales, encomienda que fue asumida por la misma a partir del 1 de abril de 2006, labor para cuya realización celebró diversos contratos de arrendamiento de servicios con distintos veterinarios, entre ellos los actores, que continuaron realizando los trabajos que hacían anteriormente en similares condiciones, hasta el 31 de marzo de 2008. A partir de abril de 2008, la encomienda de gestión se adjudicó a la empresa SEAGA (empresa pública creada por la Xunta), quien concertó contratos de trabajo por obra determinada con los actores que finalizaron el 31 de diciembre siguiente, aunque el 2 de enero de 2009 suscribieron nuevos contratos de trabajo para obra determinada, contratación que, al igual que la anterior, se hizo mediante selección previa en bolsas de empleo, siendo de destacar que SEAGA formaba a sus empleados, daba órdenes, coordinaba sus trabajos, les concedía vacaciones y permisos y les facilitaba todos los medios materiales, cobraba a los ganaderos y pagaba las nóminas a sus empleados que vieron extinguidos sus contratos en ERE aprobado por la autoridad laboral el 19 de enero de 2011, extinción que afectó muchos veterinarios y que dió lugar a que algunos ejercitaran acciones por despido, sin que conste que lo hicieran los demandantes, quienes el 9 de septiembre de 2009 presentaron demanda pidiendo que se declarara que los mismos habían adquirido la condición de personal indefinido, no fijo, de la Xunta desde el inicio de la prestación de servicios, siéndoles, de aplicar el Convenio Colectivo del personal laboral de la Xunta, situación que habría continuado durante la prestación de servicios a TRAGSEGA, así como que SEAGA se habría subrogado en su situación y les debía reconocer la condición de indefinidos y pagar con arreglo al Convenio Colectivo Único de la Xunta.

La sentencia del Juzgado, dictada el 19 de diciembre de 2011 , estimó las demandas, pero la de suplicación, objeto del presente recurso, la revocó y desestimó las demandas. Para ello se fundó, inicialmente, en que habiéndose presentado las demandas terminada la relación jurídica con la Xunta no se podía pedir la calificación de la misma pasado más de un año, ni que se declarara la existencia de cesión ilegal de mano de obra de TRAGSEGA a la XUNTA, por cuanto la acción por cesión ilegal debía ejercitarse, conforme a la jurisprudencia, durante la vigencia de la prestación de servicios en la que se produce la cesión ilegal, lo que no acaecía en el caso de autos en el que se accionó pasado más de un año de la extinción de los contratos con las empleadoras supuestas cedente y cesionaria ilícitas, lo que justificaba la absolución de la Xunta. Seguidamente, examina si entre TRAGSATEC y SEAGA había existido sucesión de empresa, conforme al artículo 44 del ET , y concluye que no había existido ni negocio alguno entre ellas, ni transmisión de elementos patrimoniales, ni de unidad productiva organizada alguna, ni podía hablarse de transmisión de plantilla.

1. Contra la anterior resolución se ha interpuesto el presente recurso de casación unificadora que, como sentencia de contraste, a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza este recurso extraordinario, conforme al art. 219 de la LJS, trae la dictada, también, por la Sala gallega el 12 de noviembre de 2013 (RS 1986/2011). El supuesto fáctico contemplado por la sentencia referencial es muy parecido al de la sentencia recurrida: trabajadores contratados como veterinarios autónomos por la Consejería de Medio Rural de la Xunta de Galicia para la identificación del ganado que prestaron sus servicios con los medios que la Xunta les facilitaba y bajo la dirección de esta cobrando en la misma forma hasta el 31 de marzo de 2006. A partir del 1 de abril de 2006 la Xunta concedió la encomienda de esos trabajos a la empresa TRAGSEGA quien contrató como autónomos a los actores celebrando un contrato de arrendamiento de servicios en virtud del que los mismos siguieron realizando las mismas labores que antes, bajo la dirección de un jefe de área de la Xunta, aunque los pagos y cobros se hacían a través de TRANSEGA, situación que perduró hasta el 31 de marzo de 2008. A partir del 1 de abril de 2008 la encomienda se adjudicó a SEAGA, quien celebró contratos de trabajo con los actores que fueron seleccionado de bolsas de empleo, o listas de contratación, y fueron empleados en la misma actividad por SEAGA quien los formaba, dirigía su actividad y les facilitaba los medios materiales para su desempeño, incluso vehículos y teléfonos móviles, situación que persistía cuando en fecha que no consta del año 2009 presentaron demanda pidiendo que se declarase que los mismos tenían la condición de personal laboral indefinido de la Xunta desde el inicio de su relación, relación laboral que continuó mientras prestaron sus servicios a TRAGSEGA y en la que se había subrogado SEAGA quien debía respetarles las condiciones laborales oportunas, conforme al Convenio colectivo del Personal Laboral de la XUNTA.

La sentencia de instancia, dictada el 18 de enero de 2011 , estimó íntegramente el suplico de la demanda y condenó a las demandadas a estar y pasar por esa declaración. Este pronunciamiento fue confirmado por la sentencia de contraste, al estimar que había existido cesión ilegal de mano de obra entre la administración demandada y TRAGSEGA, razón por la que desestimaba el recurso de la XUNTA por haber sido esta el empresario real y la otra haberse limitado a cederle mano de obra, porque aunque fuese una entidad con personalidad propia no había ejercido labores de dirección ni puesto los medios materiales para su desempeño. El recurso de SEAGA lo desestima porque cuando se le concedió la encomienda ya eran personal laboral indefinido de la Xunta, razón por la que debía subrogarse en las obligaciones de esta para con los actores, ex art. 44 del ET , porque la encomienda que se le había adjudicado constituía una entidad económica que mantenía su identidad como conjunto de medios organizados para un fin que le era trasmitida y debía continuar, aunque ahora fuese ella quien pusiese los medios materiales, sin que se hubiese probado que siguiese usando los mismos locales.

2. Por el Ministerio Fiscal se ha cuestionado la existencia de contradicción doctrinal entre las sentencias comparadas y, como se trata de la concurrencia de un requisito de orden público procesal procede, previamente, examinar su concurrencia. En tal sentido conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre el artículo 217 de la L.P.L . que sigue siendo aplicable dado el tenor del art. 219 de la L.R.J.S .. Según ella, la contradicción "requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" ( sentencias de 27 y 28-1-92 [ recs. 824/91 y 1053/91 ], 18-7 , 14-10 y 17-12-97 [ recs. 4067/96 , 94/97 y 4203/96 ], 17-5 y 22-6-00 [ recs. 1253/99 y 1785/99 ], 21-7 y 21-12-03 [ recs. 2112/02 y 4373/02 ] y 29-1 y 1-3-04 [ recs. 1917/03 y 1149/03 ] y 28-3-06 [2336/05 ] entre otras muchas).

   Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91 ], 5-6 y 9-12-93 [ recs. 241/92 y 3729/92 ], 14-3-97 [rec. 3415/96 ], 16 y 23-1-02 [ recs. 34/01 y 58/01 ]. 26-3-02 [rec.1840/00 ], 25-9-03 [rec. 3080/02 ] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes ( sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94 ], 17-4-96 [rec. 3078/95 ], 16-6-98 [rec. 1830/97 ] y 27-7-01 [rec. 4409/00 ] entre otras)".

3. La aplicación de la anterior doctrina nos obliga a estimar que no existe contradicción entre las sentencias comparadas porque aunque los hechos contemplados en cada caso son similares con alguna diferencia, fueron distintos los debates y pretensiones y excepciones formuladas por las partes.

   En efecto, aunque en ambos casos las sentencias comparadas se pronuncian sobre la existencia de sucesión ilegal, es lo cierto que el debate fue distinto, por cuanto la sentencia referencial entró a conocer del fondo del asunto y resolvió la existencia de cesión ilegal de mano de obra, lo que no hace la sentencia recurrida que rechaza resolver el fondo del asunto por la no concurrencia de un requisito previo, cual es el que la relación laboral en la que se produce la cesión ilegal se encuentre viva, requisito, cuya concurrencia viene exigiendo la jurisprudencia de esta Sala que cita y que ha sido reiterada y precisada por sentencias posteriores de la misma, como las de 31 de mayo y 14 de diciembre de 2017 ( RC. 3599/2015 y 312/2016 ), entre otras, en las que el éxito de la acción declarativa por cesión ilegal se ha condicionado a que la cesión subsista al tiempo de presentarse la demanda y en su caso la reclamación previa o la papeleta de conciliación, salvo en los casos de despido en que la acción por cesión ilegal puede acumularse a la demanda por despido. La diferencia, pues, es relevante porque la sentencia recurrida no entra a conocer sobre la real existencia de cesión ilegal por no subsistir esta al tiempo de presentarse la demanda, mientras que en el caso de la sentencia de contraste la concurrencia o no de ese requisito previo no fue planteada, ni examinada, lo que impide apreciar la existencia de contradicción doctrinal porque los debates contemplados en cada caso fueron distintos y la absolución de la Consejería de Medio Rural de la Xunta obedeció a la estimación de una excepción que no se examinó en el caso de la sentencia que se cita como contrapuesta.

   Como la sentencia de contraste estima en primer lugar que existe cesión ilegal y que el empresario beneficiario de esa situación es la administración demandada, como titular de la unidad económica productiva, que luego contrata, o encomienda, a las otras codemandadas acaba, finalmente, estimando que en la adjudicación de la encomienda a SEAGA hubo una sucesión de empresa del artículo 44 ET , aunque a la adjudicataria no se le transmitieran bienes materiales de ningún tipo. Este debate sobre la sucesión de la Consejería de Medio Rural de la Xunta por SEAGA no se produjo en el caso de la sentencia recurrida, pues esta, como había absuelto a la primera se limitó a examinar si había existido sucesión de empresa entre TRAGSATEC y SEAGA para concluir que no, razón por la que no se contradicen las sentencias comparadas, pues la referencial examina si existe sucesión de empresa en la adjudicación de la encomienda a SEAGA por la Xunta, mientras que la recurrida examina si hay sucesión de empresa entre TRAGSEGA y SEAGA, negocios jurídicos distintos, máxime si se tiene en cuenta que la "encomienda" se la adjudica a SEAGA la Xunta de Galicia que es quien externaliza parte de su actividad, razones que obligan a concluir que no existe contradicción porque los debates sobre la sucesión empresarial fueron distintos en el caso de las sentencias comparadas, pues se plantearon entre personas jurídicas distintas.

Por lo expuesto, conforme a lo informado por el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso por la falta de concurrencia de un requisito de orden público procesal que condiciona su estimación a que existan doctrinas contrapuesta necesitadas de unificación, lo que no acaece en este caso. Sin costas.