STS 383/2018, 10 de Abril de 2018

Con fecha 19 de diciembre de 2014 el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- Sobre las circunstancias laborales del trabajador : El actor prestó servicios para Defender Seguridad, SA en el periodo comprendido entre el 01.05.2010 al 09.10.2013, mediante la cobertura inicial de un contrato temporal a tiempo parcial que fue convertido en indefinido a tiempo completo. Diamond Seguridad, S.L. se subrogó en su contrato y prestó servicios para ella desde el 10.10.2013 al 10.01.2014, con las mismas condiciones laborales. Falcon Contratas y Seguridad, SA se subrogó en su contrato y prestó servicios para ella desde el 11.01.2014 en adelante con las mismas condiciones laborales. En dichas empresas su relación es indefinida a tiempo completo, su antigüedad es de 01.05.2010, su categoría profesional es la de vigilante de seguridad y su retribución es el mínimo convencional para su categoría profesional.

2º.- Circunstancias empresariales : Defender Seguridad, SA, Diamond Seguridad, S.L. y Falcon Contratas y Seguridad, SA son mercantiles que se dedican a la actividad de vigilancia y protección de bienes y establecimientos. Las dos últimas se subrogaron en el contrato del demandante y del resto de trabajadores que prestaba servicios en el centro comercial Gran Manzana de Alcobendas en virtud de la obligación de subrogación que impone el art. 14 del Convenio Colectivo de empresas de seguridad.

3º.- Retribuciones: El actor devengó las siguientes retribuciones un total de 10.542,32 euros (9.639,82 euros en concepto salarial y 902,50 euros en concepto extrasalarial), con el desglose por partidas que figura en el hecho tercero y cuarto de la demanda que se tienen por íntegramente reproducidos, sumas que no consta que le hayan sido abonadas.

4º.- Formalidades del procedimiento y proceso : Se interpuso papeleta de conciliación el día 25.02.2014, celebrándose el acto el 13.03.2014, que terminó sin avenencia. El demandante interpuso demanda en reclamación de cantidad el 14.03.2014 que, turnada a este Juzgado, tuvo entrada el 18.03.2014

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Que, tras desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por las mercantiles DIAMOND SEGURIDAD, S.L y FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD, S.A, estimo la demanda interpuesta por D. Jose Francisco contra DEFENDER SEGURIDAD, S.A., DIAMOND SEGURIDAD, S.L y FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD, S.A, y condeno solidariamente a las mercantiles demandadas a abonar al demandante 10.542,32 euros en concepto de diferencias retributivas, con el desglose por partidas que figura en el relato fáctico y en la demanda, más 816,52 euros de interés por mora.».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Diamond Seguridad SL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 27 de junio de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de DIAMOND SEGURIDAD SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid de fecha 19 de diciembre de 2014 , en autos 341/2014 seguidos a instancia de Jose Francisco , contra DEFENDER SEGURIDAD SA, DIAMOND SEGURIDAD SL y FALCON CONTRATAS SEGURIDAD SA, confirmando dicha sentencia en su integridad, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 600 €».

Por la representación de Diamond Seguridad SL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 7 de abril de 2016 .

Con fecha 9 de febrero de 2017 se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de quince días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser estimado e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de abril de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión controvertida en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en determinar si en un supuesto de subrogación empresarial por sucesión de contratas, operada por mandato del convenio colectivo, que expresamente exonera de responsabilidad a la empresa entrante de las deudas salariales contraídas antes de la sucesión por la empresa saliente, la nueva empleadora que se hace cargo de la plantilla en aplicación del convenio, responde o no de aquéllas deudas salariales. Se trata, en concreto, de determinar la legalidad de las previsiones contenidas en el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal para las empresas de seguridad 2012-2014.

En la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 26 de junio de 2016 constan como probados los siguientes hechos relevantes a los presentes efectos relativos al examen de la existencia de contradicción: 1) El actor, prestó servicios para la mercantil Defender Seguridad SA, como vigilante de seguridad. 2) Con fecha 1 de octubre de 2013, la empleadora fue sucedida en la contrata por la recurrente Diamond Seguridad SL que, en cumplimiento del convenio aplicable, se hizo cargo del trabajador en cuestión. 3) En el momento de la subrogación la empresa saliente adeudaba al actor diversas cantidades salariales que ascendían a la cantidad de 10.542'32 euros más otros 816 de intereses mora. 4) A Diamond la sucedió el 11 de enero de 2014 Falcon Contratas que se subrogó en el contrato del actor.

Con esos antecedentes, la sentencia recurrida confirma a la de instancia que condenó al pago de los salarios debidos al actor por Defender a esta entidad de forma solidaria con las dos contratistas que sucesivamente la sucedieron. La sentencia fundó su decisión en que había existido una sucesión de empresas del artículo 44 del ET en su modalidad de sucesión de plantillas, sin que fuera de aplicar el art. 14 del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad.

2. Contra la anterior resolución que se ha presentado el presente recurso de casación unificadora que, como sentencia de contraste trae la dictada por esta Sala el 7 de abril de 2016 (R 2269/2014 ), a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso. Se contempla en ella el supuesto de una empresa de seguridad que sucede a otra en la contrata de vigilancia que tenía adjudicada. La empresa saliente deja a deber determinados conceptos salariales a un empleado en cuyo contrato se había subrogado la nueva contratista por mor de lo dispuesto en el art. 14 del Convenio Colectivo de aplicación. Planteada la responsabilidad solidaria en el pago de las contratistas saliente y entrante, la sentencia de contraste resuelve que sólo responde la entidad saliente porque no estamos ante un supuesto del art. 44 del ET , sino ante una subrogación en los contratos del personal laboral de la anterior empleadora que viene impuesta por el Convenio Colectivo a la nueva contratista y se regula por las disposiciones de aquel, entre las que su artículo 14 establece que la empresa entrante no responde de las deudas de la anterior contratista.

Las resoluciones comparadas son contradictorias en los términos que requiere el art. 219 de la LJS, pues han resuelto de forma diferente el debate sobre la posible exención de responsabilidad de la empresa entrante en la deuda salarial contraída por la anterior contratista en supuestos de sucesión de contratas de vigilancia y seguridad sujetas al Convenio Estatal de Empresas de Seguridad cuyo artículo 14.3 establece expresamente que sólo la saliente responde por tales deudas. La sentencia de contraste considera que se trata de una subrogación convencional y, por tanto, que debe aplicarse la exoneración contenida en el propio convenio. Sin embargo, la recurrida considera que no se trata de una mera subrogación convencional, sino que la misma se produce en atención al artículo 44 ET , lo que conlleva la responsabilidad en el pago de la deuda para la nueva contratista.

1. Al amparo del artículo 207.e) LRJS , plantea la recurrente un único motivo de recurso denunciando infracción del ordenamiento jurídico y en concreto del artículo 44.1 y 3 ET , en relación con el artículo 14 del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad y jurisprudencia que se cita en el recurso.

Ante todo conviene precisar que la cuestión controvertida ha sido recientemente resuelta en dos sentencias del pleno de la Sala. La primera de fecha 7 de abril de 2016, rcud. 2269/2014, relativa al Convenio Estatal de Empresas de Seguridad ; y, la segunda de fecha 10 de mayo de 2016, rcud. 2957/2014 , respecto del Convenio Colectivo del Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid, que tiene una redacción similar, sobre este particular que el Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad. A la doctrina contenida en ambas sentencias hay que estar por elementales razones de seguridad jurídica, máxime cuando su doctrina ha sido reiterada por nuestras sentencias de 25 de julio y 20 de diciembre de 2017 ( Rcs. 2239/2016 y 335/2016 ).

Para resolver la infracción denunciada del artículo 44 ET , hemos de reiterar que en supuestos como el presente no estamos ante la sucesión de empresas regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Como se dice en las sentencias citadas: " Esta Sala, a partir de la STS de 5 de abril 1993, rec. 702/92 , ha señalado, a propósito de la subrogación establecida en el precepto referido, que «ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación». Por ello, para garantizar en la medida de lo posible la continuidad en el empleo, en los convenios colectivos se suelen acordar, para el caso de la sucesión de contratistas en las que no se produce el fenómeno de la transmisión previsto en el artículo 44 ET , unas denominadas cláusulas subrogatorias que establecen importantes garantías de empleo para los trabajadores afectados a través de la imposición de la obligación de la empresa entrante de subrogarse en los trabajadores de la saliente adscritos a la contrata. La validez de estas cláusulas no ha venido admitiendo duda alguna porque si el supuesto de hecho a que se refieren queda excluido del artículo 44 ET , resulta perfectamente válido que la autonomía colectiva favorezca la continuidad de las relaciones laborales afectas a un servicio que permanece y que ese favorecimiento se realice en unas concretas y determinadas condiciones que son fruto del acuerdo logrado a través de la negociación colectiva".

"De esta manera, en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no opera en virtud del mandato estatutario - artículo 44 ET - si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales o una "sucesión de plantillas", en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra - STS de 27 de octubre de 2004, rec. 899/02 , que recoge la doctrina comunitaria-. La subrogación se produce en virtud del mandato contenido en el convenio colectivo aplicable. Por tanto, la asunción de los trabajadores de la empresa anterior no responde al supuesto de sucesión en la plantilla derivado del hecho de que la nueva contratista se haga cargo voluntariamente de la mayoría de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata. Al contrario, en estos casos la sucesión de la plantilla es el resultado del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el convenio aplicable. Dicho de otra manera: la nueva contratista podría haber empleado a su propio personal en la contrata y, sin embargo, se ve obligada por la norma convencional a hacerse cargo de los trabajadores que la empresa saliente tenía afectos a la contrata".

"En punto a la normativa aplicable, el artículo 3.1 de la Directiva 2001/23/CE dispone que «Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso. Los Estados miembros podrán establecer que, después de la fecha del traspaso, el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran su origen, antes de la fecha del traspaso, en un contrato de trabajo o en una relación laboral existentes en la fecha del traspaso»."

"En concordancia con este mandato el artículo 44.3 ET establece la responsabilidad solidaria de ambas empresas a las transmisiones por actos inter vivos durante tres años por obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. Se trata, pues, de una previsión específica incorporada por el legislador español que, yendo más allá del comunitario, ha establecido que en los casos de sucesión empresarial no sólo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones del anterior respecto los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar ( SSTS de 15 de julio de 2003, rcud. 3442/2001 y 4 de octubre de 2003, rcud. 585/2003 , entre otras)".

"Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de la Sala han sido constantes en señalar que cuando no se dan los requisitos legalmente previstos la subrogación puede producirse por mandato del convenio colectivo y para estos supuestos no se aplica el régimen previsto en la Ley, sino el previsto en el convenio con sus requisitos y consecuencias de la cláusula del convenio aplicable; la subrogación sólo se producirá si se cumplen las exigencias previstas en el convenio y con los efectos que allí se dispongan".

"Así con relación a empresas de limpieza, la STS de 23 de mayo de 2005, rec. 1674/2004 , señaló que «en las contratas sucesivas de servicio como el de limpieza, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida»."

"La STS de 20 de septiembre de 2006, rec. 3671/2005 , referida a un supuesto de sucesión de contratas de seguridad, reiteró que «en los supuestos de mera sucesión de contratas, sin transmisión de elementos patrimoniales, no existe una transmisión empresarial en los términos que se regulan en el artículo 44 ET ... [ por lo que]... la posible subrogación de la empresa entrante con relación a los derechos y obligaciones laborales de la saliente, de producirse, no lo sería por aplicación de tales normas sino con fundamento en el convenio colectivo aplicable a cuyos presupuestos, extensión, y límites debe estarse»."

"Más recientemente la STS de 21 de septiembre de 2012, rec. 2247/2011 , ha señalado que «los razonamientos que contiene la sentencia recurrida sobre la aplicación en el presente supuesto de las previsiones del artículo 44 ET y de la Jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas no cabe compartirlas, precisamente siguiendo la propia doctrina de esta Sala, que se contiene en sentencias como la de 10 de diciembre de 2008, rec. 3837/2007, porque en el caso presente no se trata del enjuiciamiento de ningún supuesto de sucesión de empresa que pueda haberse producido a tenor del citado art. 44 estatutario (precepto que, por consiguiente, no es aquí objeto de interpretación ni de aplicación), sino que de lo que se trata es de saber si la empresa ... (nueva adjudicataria del servicio) debe o no acoger en su plantilla al actor, como consecuencia de haberle sido confiado el servicio que en determinada dependencia venía hasta entonces prestando "Seguridad ...", anterior empleadora del aludido demandante; y todo ello a tenor únicamente del art. 14.A) del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad , pues como decíamos en nuestras SSTS de 10 de julio de 2000, rec. 923/99 y de 18 de septiembre de 2000, rec. 2281/99 , respecto a las dos empresas de vigilancia que se sucedieron en la contrata, la posible obligación de la segunda de subrogarse en los derechos y obligaciones de la primera con sus trabajadores, no deriva del mandato del art. 44 ET , sino concretamente del art. 14.A) del tan repetido convenio»."

"Con tales fundamentos, nuestra reciente STS de 24 de julio de 2013, rec. 3228/2012 , ha señalado con rotundidad en un supuesto en el que se ventilaba la aplicación del artículo 14 del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad , que «En el asunto examinado, como anteriormente se ha consignado, no estamos ante la sucesión de empresas regulada en el artículo 44 ET pues no se ha producido transmisión de activos materiales ni tampoco "sucesión de plantillas", por lo que la única vía por la que, en su caso, procedería imponer la subrogación a la empresa entrante, respecto a los trabajadores de la saliente, sería la establecida en el convenio colectivo aplicable y con los requisitos y límites que el mismo establece»."

"No constituye óbice alguno para el mantenimiento de la expresada conclusión que la STJCE 29/2002, de 24 de enero -asunto Temco Service Industries- dispusiera que "el artículo 1 apartado 1 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que ésta se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios, que había confiado contractualmente la limpieza de sus locales a un primer empresario, el cual hacía ejecutar dicho contrato por un subcontratista, resuelve dicho contrato y celebra, con vistas a la ejecución de los mismos trabajos, un nuevo contrato con un segundo empresario, cuando la operación no va acompañada de ninguna cesión de elementos del activo, materiales o inmateriales, entre el primer empresario o el subcontratista y el nuevo empresario, pero el nuevo empresario se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo de trabajo, de una parte del personal del subcontratista, siempre que el mantenimiento del personal se refiera a una parte esencial, en términos de número y de competencia, del personal que el subcontratista destinaba a la ejecución del subcontrato". Tal previsión se refiere a los efectos derivados directamente de la Directiva y, obviamente, no a los efectos singulares previstos en el artículo 44 ET , pues el Convenio Colectivo cuando impone la subrogación obligatoria lo hace en un caso en que tal efecto no deriva de un supuesto que quepa incluir en las previsiones de la Directiva o del artículo 44 ET . Por ello, la norma convencional, al establecer su propia cláusula subrogatoria, introduce el supuesto que regula en el ámbito de ordenación de la Directiva, manteniendo plena libertad para fijar las condiciones de la misma en aquellas previsiones que la Directiva no contempla. Y es que la relación entre el artículo 44 ET y el artículo 34 del Convenio Colectivo de aplicación se produce en términos de suplementariedad o concurrencia no conflictiva ya que la norma convencional, regulando una realidad diferente, la mejora aplicando uno de los efectos que la norma legal ha previsto para su propia regulación.".

"En este punto conviene advertir que la naturaleza del fenómeno subrogatorio es singular también en sus efectos:

1. Se asume a los trabajadores del empresario saliente (en las condiciones previstas por el convenio) en un caso en que ni la norma comunitaria ni la Ley española obligan a ello.

2. La realidad material de que la mayoría de trabajadores está al servicio del nuevo empleador provoca una "sucesión de plantilla" y una ulterior "sucesión de empresa".

3. Esta peculiar consecuencia no altera la ontología de lo acaecido, que sigue estando gobernado por el convenio colectivo.

4. Puesto que si no existiera el mandato del convenio tampoco habría subrogación empresarial, la regulación pactada aparece como una mejora de las previsiones comunitarias amparada por el carácter mínimo de la Directiva (art. 8 de la Directiva 2001723/CE) o la condición de Derecho necesario relativo de la Ley ( arts. 3.3 y 85.1 ET )."

"Este resultado, sin duda peculiar, no solo se explica por la necesidad de cohonestar previsiones de cuerpos normativos con ópticas muy heterogéneas (comunitaria, estatal, convencional) sino también por el necesario respeto a los principios de norma mínima y primacía del Derecho Comunitario. La continuidad laboral de los contratos está en manos del convenio colectivo y esa regulación es la que de aplicarse en todo lo que sea compatible con las restantes, como aquí se ha hecho. Son los propios agentes sociales quienes, conocedores de que sin su acuerdo tampoco habría continuidad laboral en casos análogos, han conferido una solución específica al supuesto (subrogación en determinados contratos, obligaciones del empleador entrante con alcance pautado). La tarea de los órganos jurisdiccionales, en consecuencia, no es la de enjuiciar la bondad material o social de sus previsiones sino el ajuste a las normas de Derecho necesario y en tal empeño consideramos que la sentencia de instancia alberga doctrina acertada".

2. La aplicación de la anterior doctrina evidencia que se ha violado el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad , publicado en el BOE de 25 de abril de 2013, que imponía a la recurrente la obligación de subrogarse en los contratos de los trabajadores empleados por la anterior contratista en la contrata que se le adjudicaba, pero cuyo apartado B-1, al regular las obligaciones de la empresa cesante y de la nueva adjudicataria imponía en su apartado 3 que era la saliente la obligada al pago de los salarios devengados y que la entrante sólo estaba obligada a mantener el empleo de los trabajadores afectados.

4. Procede, por lo expuesto, estimar el recurso, cual ha informado el Ministerio Fiscal, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de absolver a la recurrente y a la entidad que la sucedió de la demanda revocando en parte la sentencia de instancia. Sin costas.