ATS 548/2018, 22 de Marzo de 2018

La Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª) dictó sentencia el 14 de julio de 2017 en el Rollo de Sala nº 6154/2016 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 199/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla, en la que se condenó a Luis Enrique como autor de un delito continuado de apropiación indebida y estafa en concurso medial con otro delito continuado de falsedad en documento mercantil, a las penas de 20 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de diez meses con cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP . Debiendo indemnizar a Andaques, S.L. en la cantidad de 22.099,82 euros y a Fiat Mutua de Seguros Generales en la suma de 1.500 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª María del Carmen Olmos Gilsanz, en nombre y representación de Luis Enrique , alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 392 CP en relación con el art. 390.1.11 y 3º CP . 3) Infracción de ley por inaplicación de los arts. 21.4 , 21.2 y 66.1 CP .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercida por el Procurador D. Norberto Pablo Jerez Fernández, en nombre y representación de Andaques, S.L., interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) Se formula el primer motivo del recurso por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador.

Como documentos designa: el documento nº 2 de la querella, consistente en carta de despido al trabajador; el documento nº 3 de la querella, consistente en la nómina y documento de finiquito y liquidación; documento nº 4 de la querella, consistente en carta firmada por el recurrente; documento nº 5 de la querella, consistente en justificante de ingreso efectuado por el recurrente en la cuenta de la querellante; documento nº 6 de la querella, consistente en listado de las facturas; y documento nº 7 de la querella, folios 173 a 245. Alega que firmó el documento a la empresa sin que se le mostraran las facturas originales; y que la responsabilidad civil debe reducirse a la cantidad de 9.324,86 euros, que es la cantidad correspondiente a las facturas comercializadas por él, debiendo deducir de la misma la suma de 2.373,31 euros, quedando pendiente de abonar la cantidad de 6.951,55 euros.

2. Señala la STS 664/2016, de 20 de julio , que esta Sala viene exigiendo para que prospere este motivo de casación ( art. 849.2º LECrim .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

3. Relatan los hechos probados que el acusado fue contratado el día 19 de abril de 2010 como comercial por la empresa Andaques, S.L., compañía mercantil dedicada a la distribución de productos lácteos y embutidos con sede en el Polígono Store de Sevilla; entre sus funciones estaba la de visitar a clientes y concertar con ellos las ventas correspondientes, cursando los pedidos a la empresa mediante una PDA, pedidos que eran entregados habitualmente por repartidores de la empresa, que recababan la firma del comprador sobre una factura emitida al efecto, y la factura así firmada era entregada días después a Luis Enrique para que gestionara su cobro, cuyo importe debía ingresar en la empresa semanalmente, con ocasión de los reportes y liquidaciones que de ordinario tenían lugar los viernes.

El acusado, con el propósito de obtener beneficio económico a costa de la empresa, hizo suyos los importes de diversas facturas cobradas a clientes entre los meses de enero y abril de 2011, no entregándolos a la empresa con excusas y pretextos como que lo tenía en otro vehículo o se lo había dejado en la casa de la playa, con cuya dinámica se apoderó de un importe total de 17.621,03 euros. Con ese mismo propósito y en las mismas fechas, cursó a la empresa pedidos que no respondían a venta real alguna, encargándose él mismo de retirar los productos para su entrega al supuesto cliente, con excusas tales como que les corría prisa, productos que sin embargo hacía suyos, entregando a la empresa las facturas correspondientes en las que él u otra persona a su ruego habían estampado unas firmas o rúbricas que simulaban ser las de los supuestos clientes, facturas que no fueron atendidas al negar los clientes no sólo la autenticidad de su firma sino también la propia realidad del pedido y su recepción; con esta dinámica logró apoderarse de mercancías por un valor total de 8.302,10 euros.

El día 6 de junio de 2011, al detectarse los hechos, el acusado fue despedido por la empresa, reconociendo en ese momento haberse apoderado del dinero y mercancías arriba expresadas, lo que totaliza 25.973,13 euros, de los cuales devolvió primero 723,46 euros y 449,85 euros (correspondientes al finiquito que le ofertó la empresa y él aceptó), y ya en fecha 7/07/11 devolvió otros 1200 euros mediante transferencia bancaria.

La empresa Andaques, S.L. tenía concertado un seguro de responsabilidad civil, que le cubría parcialmente las posibles apropiaciones indebidas de empleados, con la entidad Fiat de Seguros Generales, la cual le abonó 1500 euros, habiéndose subrogado en la posición del asegurado hasta ese importe.

La inviabilidad del motivo planteado deriva del hecho de que no es admisible una designación genérica de documentos denunciando el error en la apreciación de la prueba ( SSTS 670/2006 y 176/2008 ), ya que a través de dicho motivo no es posible una revisión de toda o gran parte de la prueba documental obrante en autos, que es lo que pretende la parte recurrente, para dar a la misma una valoración distinta de la que ha concedido la Sala de instancia.

Por otra parte, del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 938/2016, de 15 de diciembre ).

En este caso, la Audiencia argumenta que, si bien en el plenario el acusado trató de minimizar su conducta, pretendiendo reducir el número de facturas e importe del que se apropió, ello iba contra sus propios actos, porque ya tenía reconocidos esos hechos ante la propia empresa con ocasión de su despido y ante el Juez de Instrucción, y que tampoco resultó convincente en el acto del juicio al ser sus explicaciones confusas. Añade el Tribunal que la representante de la empresa ante la cual suscribió tal documento, Milagrosa , declaró en el acto del juicio de forma detallada cómo ella y el acusado fueron repasando y analizando las facturas una por una; y el administrativo de la empresa Eutimio explicó que el sistema que seguían era simple y eficaz -lo que permitía un fácil control-, pues se emitía directamente la factura, y no albaranes de entrega, que el repartidor llevaba consigo y era firmada por el cliente al recepcionar el pedido, factura que el repartidor devolvía firmada a la empresa y ésta la entregaba al comercial, en este caso al acusado, para su cobro, que debía ingresar lo cobrado en la empresa o, en su defecto, devolver la factura firmada si no lograba su cobro.

Por tanto, no se cumplen las condiciones señaladas por la jurisprudencia para revisar la cuantía indemnizatoria impuesta, fundamentándose la sentencia en los perjuicios realmente causados a la denunciante, y que fueron asumidos por el acusado al tiempo de su despido, tras ser examinadas, de forma detallada, las facturas con personal de la empresa.

Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo segundo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 392 CP en relación con el art. 390.1.2 y 3º CP .

Alega que no se describen en la sentencia recurrida los documentos cuya falsificación se le atribuye.

2. Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

   Es jurisprudencia reiterada de esta Sala que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano ( SSTS 858/2008 y 305/2011 ). Es decir, para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material. De modo que tanto es autor quien falsificó materialmente, como quien aporta al anterior los elementos esenciales para que la falsificación se lleve a efecto en su provecho.

3. En los hechos probados se hace constar que el acusado realizó a la empresa pedidos ficticios, que no respondían a venta real alguna, encargándose él mismo de retirar los productos para su entrega al supuesto cliente, entregando a la empresa las facturas correspondientes en las que él u otra persona a su ruego habían estampado firmas o rúbricas que simulaban ser las de los supuestos clientes, facturas que no fueron atendidas al negar los clientes no sólo la autenticidad de su firma sino también la propia realidad del pedido y su recepción, logrando el acusado, con esta dinámica, apoderarse de mercancías por un valor total de 8.302,10 euros.

   En este sentido la Sala sentenciadora argumenta que ha comprobado la inclusión de tales facturas correspondientes a pedidos imaginarios entre las reconocidas por el acusado e incluidas en su carta de despido; además, el acusado era el único interesado en que tales facturas correspondientes a pedidos ficticios fueran aceptadas por la empresa como reales, y el que necesariamente presentó tales facturas ante la empresa a sabiendas de que el supuesto cliente no había estampado firma alguna -pues no se le había entregado la mercancía-, por lo que tales firmas o rúbricas que simulaban ser las de los receptores fueron estampadas por el acusado directamente o por alguna otra persona a su ruego.

   El recurrente tenía el dominio funcional sobre la falsificación de las facturas, sólo él tuvo acceso a tales documentos al recibirlos de la empresa en unión de las mercancías, y devolverlos después ya con la firma incorporada para simular que el pedido se había entregado correctamente. Y se viene admitiendo la autoría de quienes se aprovechan y utilizan el documento materialmente falsificado por tercero, por ser ellos los beneficiarios de la falsificación que propician y consienten en su exclusivo interés, interviniendo en su proceso de preparación, ejecución, entrega o aprovechamiento.

   Por tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

A) El motivo tercero del recurso se formaliza por infracción de ley por inaplicación de los arts. 21.4 , 21.2 y 66.1 CP .

Sostiene, de un lado, que procede la aplicación de la atenuante de confesión porque reconoció los hechos antes de que se iniciara cualquier procedimiento judicial. Y, de otro, que en el informe del Centro Comarcal de Drogodependencia del Área de Bienestar Social se hace constar su antigüedad en el consumo de cocaína, así como la periodicidad de tal consumo, prácticamente a diario desde hace ocho años, lo que debe llevar a aplicar la atenuante de drogadicción.

2. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1104/2010, de 29-11 ; 318/2014, de 11 de abril ; y 796/2016, de 25 de octubre , entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

   Para la aplicación de la atenuante analógica de confesión, el criterio actual de esta Sala es el exigir que la colaboración por parte del acusado sea eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer los hechos, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado (en este sentido, STS 464/2016, de 31 de mayo ).

3. Conforme a la doctrina expuesta, no puede apreciarse la atenuante de confesión que se pretende, en línea con lo expuesto por la Sala sentenciadora. La conducta del acusado se limitó a suscribir un documento ante la empresa reconociendo su deuda una vez que había sido descubierto, lo que reprodujo a presencia judicial, admitiendo lo que ya constaba a la empresa por sus propias investigaciones con los clientes y por las liquidaciones realizadas, pero silenciando partes muy relevantes de los hechos, negando haber cursado pedido falsos y también estampado o solicitado que alguien estampara en las facturas firmas simuladas, e incluso pretendiendo negar la apropiación de gran parte de los cobros realizados a los clientes, tratando, pues, de crear confusión sobre lo ocurrido.

   Por tanto, no se puede hablar en rigor de confesión, sino de la aceptación por parte del acusado de los hechos ya descubiertos por la empresa, aceptación que no tuvo lugar ante la autoridad; y tras presentarse la querella y ser citado a declarar en el procedimiento, el acusado se limitó a asumir el documento firmado con la empresa.

4. La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre , con cita de otras varias, expone "que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones" ( STS 323/2015, de 20 de mayo ).

   Conforme a la doctrina expuesta, la disminución de la capacidad intelectiva o volitiva ha de darse al tiempo de la comisión de los hechos, debiendo constar acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, que además en el caso de autos se prolongó en el tiempo.

   La Audiencia razona que en el informe citado -realizado meses después de la comisión de los hechos y a petición del acusado-, se dice únicamente que el mismo sigue tratamiento -sin especificar de qué tipo-, reflejando los datos que él proporciona sobre su dependencia, sin que en tal informe se concreten consumos, periodicidad o cantidades; por lo que no consta que la eventual adicción patológica del acusado hubiera podido producir efecto en su facultades de comprender lo ilícito de su actuación o en actuar conforme a esa comprensión.

   Todo ello conforme con la jurisprudencia reiterada de esta Sala que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que el acusado tuvieran sus facultades intelectuales o volitivas afectadas al tiempo de los hechos.

   Por tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

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