ATS 544/2018, 22 de Marzo de 2018

Como consideración previa anunciamos que, por razones de sistemática casacional, daremos respuesta conjunta a todos los motivos formulados ya que pese al diverso cauce casacional articulado, en realidad, en todos ellos, se denuncia la misma infracción.

ÚNICO.-

1. La parte recurrente denuncia, en el primer motivo de recurso, la infracción de precepto constitucional por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 183.1 y 3 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Sostiene que el Tribunal de instancia le condenó pese a la insuficiencia de la prueba de cargo, consistente en la declaración de la víctima, ya que en ella no concurrieron los requisitos jurisprudenciales exigidos para devenir como prueba de cargo bastante a tal efecto. Asimismo, realiza una revaloración exculpatoria de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia, en virtud de la cual afirma que debió dictarse sentencia absolutoria.

   En el motivo segundo de recurso denuncia la infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Sostiene que el Tribunal de instancia no valoró la exploración realizada en el Juzgado de Instrucción (a través de la psicólogo forense adscrita al mismo Juzgado) y, por ello, no valoró de forma correcta la declaración de la víctima, "al no poder poner de manifiesto adecuadamente las contradicciones, lagunas, imprecisiones e incoherencias que se han puesto de manifiesto en sus diversas declaraciones".

   Y, en el motivo tercero de recurso, denuncia la infracción de precepto constitucional por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 183 ter párrafo 1º del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Sostiene, en primer lugar, que no quedó acreditado en el acto del plenario el delito de abuso sexual con penetración y, por ello, tampoco puede tenerse por acreditado el delito de ciberacoso sexual infantil. Y, en todo caso afirma que no quedó probado en el acto de plenario ni el elemento de que se hubiese propuesto encuentro alguno, ni el elemento de que se hubiesen producido actos materiales dirigidos al acercamiento.

   Y, en segundo lugar, sostiene que el Tribunal de instancia no debió condenarle como autor de un delito de ciberacoso sexual infantil pues supone la punición de los actos preparatorios del delito de abuso sexual con penetración por el que fue condenado.

   De conformidad con lo expuesto, se advierte que el recurrente, pese al diverso cauce casacional articulado, en realidad, realiza dos reproches, de un lado, la infracción de su derecho a la presunción de inocencia y, de otro lado, la indebida aplicación del artículo 183 ter párrafo primero del Código Penal . A ambos reproches daremos respuesta.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

   En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, afirman que Camilo , conoció a Constanza . (nacida el día NUM000 de 2003) cuando era monitor en un campamento de fin de curso del colegio de esta, que tuvo lugar entre los días 22 y 26 de junio de 2015.

   Al finalizar el campamento, el acusado y la menor mantuvieron conversaciones a través de la aplicación telefónica WhatsApp, que tuvieron lugar entre los días 12 de julio de 2015 y 10 de noviembre de 2015.

   En ellas, el acusado efectuaba numerosas alusiones de contenido sexual, con la intención de animar a la menor a mantener relaciones sexuales con él y, así, el día 17 de julio le escribió: "un buen pollazo es lo que te voy a meter yo a ti"; el día 22 de julio le escribió: "el que te voy a meter soy yo. De todo menos miedo", "si estás deseando que te lleve a un hotel" y "te tendré que decir yo a ti que pares y que dejes de follarme"; el día 24 de julio le escribió: "digamos que vivo solo y tengo una cama muy cómoda. Sólo faltas tú "; el día 25 de julio le escribió: "ya podías haber soñado que follábamos"; el día 7 de agosto le escribió: "te tocaste al final un poco o algo?", "pero ni por encima ni las tetas ni nada?"; el día 9 de agosto le escribió: "te abría un poco las piernas te comía to el coño poco a poco y te daba a cuatro patas hasta que no pudieses más y te corrieses del gusto"; el día 10 de agosto le escribió: "un besito pa tu culito"; el día 15 de agosto le escribió: "sabes cómo se llaman las chicas que hablan mazo mazo con mayores y luego no hacen nada? calientapollas", "eres tú o quieres ser una calientapollas?"; el día 18 de agosto le escribió: "un lametón es lo que vas a meterme"; el día 21 de agosto la menor le escribió: "pero sabes q soy de comerme la cabeza", a lo que él le contestó: "mejor que me comas otra cosa..."; el día 1 de octubre le escribió: " espero que la chupes bien también ".

   En el contexto de dichas conversaciones, la menor envió al procesado tres fotografías de su pecho desnudo y cinco fotografías en las que vestía un bikini y él le envió una fotografía de él con el torso desnudo y en calzoncillos.

   En fecha no determinada de finales del mes de agosto o principios del mes de septiembre de 2015, el procesado se citó a solas con Constanza . en un parque de la localidad de San Sebastián de los Reyes y la besó en la boca.

   A mediados del mes de octubre, el procesado se citó a solas con Constanza . junto al campo de fútbol juventud Sanse de la localidad de San Sebastián de los Reyes y, como estaba lloviendo, indicó a la menor que se subieran a su coche y, una vez dentro, la besó en la boca y, tras ello, le pidió que le hiciera una felación, a lo que ella accedió, llegando a eyacular en la boca de la menor, que entonces tenía doce años y medio de edad.

   Días después Constanza . comunicó por WhatsApp al procesado que daba por concluida su relación.

   El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que Adriana , madre de Constanza ., vio un día en el teléfono móvil de su hija una foto de la misma besándose con el procesado y, tras preguntarle sobre los hechos, acudió en su compañía a formular denuncia el día 12 noviembre de 2015.

   En primer lugar, el recurrente denuncia la infracción de su derecho la presunción de inocencia.

   Las alegaciones del recurrente han de ser inadmitidas.

   La sentencia constata que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. Evidencia que la prueba fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio. Y, por último, revela que fue valorada por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir, de forma lógica y racional, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el factum de la sentencia antes expuesto.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como pruebas de cargo bastantes a fin de justificar el fallo condenatorio la declaración testifical de la propia víctima, las declaraciones testifical de su madre, las declaraciones plenarias de las psicólogas forenses y de la psicóloga del Centro de Asistencia a Víctimas de Agresiones Sexuales (CAVAS), el resultado del volcado de imágenes y conversaciones de WhatsApp del teléfono de la víctima y, por último, la propia declaración del acusado en algunos de sus extremos.

   En relación a la declaración de la menor Constanza ., el Tribunal de instancia la reprodujo de forma exhaustiva y destacó que la menor relató los hechos por los que fue condenado el recurrente de forma semejante a los expuestos en el relato de hechos probados de la sentencia. Asimismo, destacó que la víctima ofreció numerosos detalles de la forma en que comenzaron las conversaciones por vía de mensajería instantánea, del contenido de tales mensajes (de naturaleza sexual tanto a través de mensajes de texto, como de fotografías) y, finalmente, de los encuentros que finalmente tuvieron lugar. En este sentido, la víctima relató que en la primera vez que se vieron el acusado y ella solo se besaron, mientras que la segunda vez, le practicó una felación y se tragó su semen.

   El Tribunal de instancia analizó el referido testimonio de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala y consideró que en el mismo concurrieron los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

   Respecto del requisito de la incredibilidad subjetiva, el Tribunal de instancia reveló su concurrencia a largo de toda la resolución y, en particular y de un lado, en virtud de la propia declaración de la menor en la que afirmó la relación telemática y la existencia de los encuentros que mantuvo con el acusado y, de otro lado, en virtud de la propia declaración plenaria del recurrente quien reconoció haber mantenido las conversaciones antes referidas y haber quedado con la víctima en dos ocasiones y, en una de ellas, haberla besado.

   En cuanto a la persistencia en la incriminación, la Sala de instancia destacó en sentencia que la menor mantuvo, en esencia, la misma versión de los hechos desde que los denunció por vez primera en sede policial junto a su madre, en su declaración en sede de instrucción, ante los psicólogos que la examinaron y trataron y, finalmente, en el acto del plenario.

   En relación con este requisito, el recurrente cuestiona que el Tribunal de instancia no examinó las contradicciones habidas entre la exploración judicial de la víctima en sede de instrucción y su declaración plenaria.

   No le asiste la razón. El Tribunal de instancia, como hemos dicho, justificó que las declaraciones de la menor fueron persistentes, lo que se evidencia en esta instancia pues en ambas sedes ofreció un relato similar de los hechos padecidos por ella en sus aspectos nucleares (comienzo de la relación, encuentros y actos sexuales realizados), sin que las contradicciones que el recurrente expone (tales como la forma en que la víctima obtuvo el número de teléfono del recurrente -bien a petición de ella, bien porque fue el recurrente quien tomó la iniciativa- o a la consideración del recurrente unas veces como amigo y otras como novio) tengan la virtualidad de afectar a los referidos elementos esenciales y, por ende, para desvirtuar el referido requisito de la persistencia en la incriminación.

   Finalmente, en relación a la verosimilitud del testimonio, el Tribunal a quo declaró en sentencia que tal requisito debía entenderse colmado en virtud de las siguientes corroboraciones del testimonio de la víctima constatadas en el plenario:

   - La declaración plenaria de la madre de la menor quien afirmó que miró el móvil a su hija y vio unas fotografías de su hija besándose con un hombre mayor y un mensaje en el que le decía algo así como "ya no vas a ser mi novia, sino mi amante" y también leyó algo sobre un pene. Afirmó que le preguntó a su hija por la identidad del hombre y le dijo que era un monitor del campamento, pero ella dudó de ello, pues el jersey que llevaba se lo había comprado recientemente (es decir, tiempo después de haber tenido lugar el campamento), motivo por el que primero llamó al colegio y, finalmente, junto a su hija denunció los hechos. Afirmó que a consecuencia de los hechos su hija estuvo yendo al psicólogo durante un año y al tiempo del juicio tenía ansiedad y le daban sofocos.

   - Las declaraciones de los psicólogos que exploraron o trataron a la menor a consecuencia de los hechos objeto de enjuiciamiento. Por un lado, la Sala a quo valoró las declaraciones plenarias de los psicólogos forenses que realizaron el informe obrante en las actuaciones en el que se ratificaron. En particular, la forense Adoracion afirmó que tuvo que hacer a la víctima preguntas cerradas, lo que le impidió utilizar la técnica de credibilidad en el testimonio de menores. Afirmó que aquella tenía experiencias sexualizadas no acordes a su edad, un sentimiento de vergüenza sobre los hechos y que no hubo sugestión en sus respuestas, pues lo hubiera detectado. Finalmente, sostuvo que la víctima tenía una actitud evitativa y cree que tenía que ver con la vergüenza que acabó reconociendo al final de la entrevista.

   Y, por otro lado, valoró la declaración de la psicóloga del CAVAS que la trató, quien afirmó en el plenario que, inicialmente, su trabajo consistió en la realización de un tratamiento a consecuencia de los hechos. Afirmó que cuando inició el tratamiento, la menor no tenía una ansiedad desbordada a causa de los hechos padecidos (sintomatología), ya que estaba muy triste, muy contenida emocionalmente y tenía sentimientos de culpa y e incluso de miedo.

   - En tercer lugar, el Tribunal de instancia valoró las declaraciones de los peritos técnicos de la Policía Nacional quienes realizaron el visionado y volcado de las fotografías y mensajes hallados en el teléfono móvil de la víctima.

   - Y, por último, el Tribunal de instancia tomó en consideración como prueba de cargo la propia declaración plenaria del recurrente en algunos aspectos, pues reconoció haber mantenido las conversaciones por WhatsApp con la menor (si bien, manifestó, su contenido estaba sacado de contexto), haber enviado y recibido las imágenes a que se refiere el relato de hechos probados de la sentencia y, por último, haber mantenido dos encuentros con ella, en uno de los cuales llegó a besarla.

   De conformidad con lo expuesto, debe concluirse la suficiencia de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para dictar el fallo condenatorio (en particular la declaración de la víctima y las diferentes corroboraciones periféricas), así como la racional valoración de la misma, lo que le permitió concluir la efectiva realización de los hechos por los que fue condenado en los términos descritos en el factum de la sentencia, sin que tales conclusiones puedan ser tachadas de ilógicas o arbitrarias y, en consecuencia, sin que puedan ser objeto de censura casacional en esta Instancia, pues hemos dicho de forma reiterada que "no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador".

4. En segundo lugar, el recurrente, denuncia la indebida aplicación del artículo 183 ter párrafo primero del Código Penal , ya que supone la punición de los actos preparatorios del delito de abuso sexual por el que fue condenado.

   Tampoco en este caso asiste la razón al recurrente.

   En primer lugar, por cuanto, en abstracto, la punición separada de ambos delitos ha sido reconocida por esta Sala en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de fecha 8 de noviembre de 2017, en el que dijimos que "el delito de ciberacoso sexual infantil previsto en el artículo 183 ter.1 del Código Penal , puede conformar un concurso real de delitos con las conductas contempladas en los artículos 183 y 189", en atención a la expresión contenida en el artículo 183 ter párrafo primero del Código Penal que castiga el delito de ciberacoso sexual infantil "sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos".

   Y, en segundo lugar, por cuanto el Tribunal de instancia afirmó en sentencia (FJ 1º) que el delito de ciberacoso sexual infantil se encontraba en concurso de normas con el delito de abuso sexual con penetración prevenido en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal , de conformidad con dispuesto en el artículo 8.3 del mismo cuerpo legal . Es decir, afirmó que, en el caso concreto, el delito de ciberacoso sexual infantil quedaba consumido por el delito de abuso sexual con penetración, motivo por lo que el acusado fue condenado, de forma exclusiva, a las penas previstas por este segundo delito. Por lo que la opción del Tribunal es más beneficiosa para el condenado que la que se derivaría de aplicar el Acuerdo de Pleno señalado.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.