ATS 560/2018, 22 de Marzo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 4ª), en el Rollo de Sala nº 10/2017 , dimanante del Procedimiento Abreviado 68/2015 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Figueras, se dictó sentencia de fecha 30 de mayo 2017, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Carlos , en concepto de autor de un delito de falsificación de moneda, previsto y penado en el artículo 386 párrafo 2º del Código Penal , en su redacción dada por el apartado centésimo trigésimo sexto del artículo único de la LO 15/2003 de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal (BOE 26 de noviembre) precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de dos años y seis meses de prisión y multa de 3.675 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes de privación de libertad.

Así como la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Carlos , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Tesorero Díaz.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la indebida aplicación del artículo 386 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos.

2. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 386, 21.6 y 66.1.2º del Código Penal , en la determinación de la pena.

3. - Vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución .

4. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) Alega el recurrente en el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la indebida aplicación del artículo 386 del Código Penal , en su redacción vigente al tiempo de los hechos.

Se combate la subsunción de los hechos declarados probados en el párrafo segundo del artículo 386 del Código Penal , argumentando el desconocimiento por el recurrente de la falsedad de los billetes al tiempo de adquirirlos o de tenerlos y a la ausencia de connivencia con los falsificadores o introductores de la moneda.

Por tanto aun cuando alega infracción de ley, su argumentación se centra en denunciar la insuficiencia de la prueba practicada para la condena, aspecto al que procedemos a reconducir el motivo.

2. En cuanto a la suficiencia de la prueba practicada para la condena del recurrente, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. Describen los Hechos Probados que sobre las 14:00 horas del día 28 de octubre de 2011 y en el marco de una operación policial por otro procedimiento judicial por delitos contra la propiedad industrial, se realizó una diligencia de entrada y registro con consentimiento del titular, Carlos , en el local sito en la calle Mayor n° 41 de La Jonquera (Gerona), encontrándose en el interior de un botiquín rojo la cantidad de 147 billetes de 100 euros que resultaron ser manifiestamente falsos y que el acusado, a sabiendas de su falsedad, poseía para su posterior expendición y puesta en circulación.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción para la condena de Carlos .

   El Tribunal dispuso de la prueba que parte del dato indiscutible del hallazgo de 147 billetes falsos de 100 euros, esto es de un total de 14.700 euros, que estaban en el interior de un botiquín de color rojo en el local ocupado por el acusado. Falsedad que quedó acreditada por el informe pericial obrante a los folios 113 y siguientes, emitido por el Centro Nacional de Análisis de falsificaciones (CNA) del Banco de España, que no fue impugnado por la defensa. En el informe se hace constar que a simple vista el billete falso puede ser confundido con uno legítimo, por lo que esta falsificación debe considerarse "peligrosa".

   El imputado manifestó que él alquiló el local al anterior propietario y que ni el dinero que había en el botiquín ni las mercancías que se encontraron en el mismo eran suyas sino del anterior propietario.

   El Tribunal no le otorgó credibilidad alguna a su versión por cuanto fue considerada "en todo punto inverosímil", dado que, de ser cierto, nada hubiera impedido al imputado aportar el contrato de arrendamiento que dice que " firmó". Y además dijo que las mercancías del anterior propietario las había puesto en un lado del local y las suyas en el otro lado, y el Tribunal precisó que basta ver las fotos obrantes a los folios 56 y ss., para observar que no existe el pretendido orden alegado sino que se trata de un local totalmente desordenado.

   Tampoco le resultó creíble al Tribunal que tuviese en el interior del botiquín del local la cantidad de 14.700 euros en billetes falsos y que desconociese su existencia, tanto más cuando, conforme al acta de entrada y registro el dinero se encontraba en el interior del botiquín y a la vista.

   Por tanto el Tribunal llega a la conclusión condenatoria con base en el resultado de las pruebas practicadas.

   Puede afirmarse que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales, periciales y documentales ha realizado el Tribunal Sentenciador, que han sido hábiles para destruir la presunción de inocencia.

   La tenencia del dinero falsificado en el local ocupado por el acusado, que se encontraba en un lugar visible y a su disposición, así como su importante cantidad, son indicios sólidos para acreditar los elementos objetivos y subjetivos del delito en cuestión.

   La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   El Tribunal sostiene que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsificación de moneda previsto y penado en el artículo 386 párrafo 2° del Código Penal en su redacción dada por el apartado centésimo trigésimo sexto del artículo único de la LO 15/ 2003 de 25 de noviembre por la que se modifica la LO 10/ 1995 de 23 de noviembre del Código Penal (BOE 26 de noviembre), cuando castiga "la tenencia, recepción u obtención de moneda falsa para su expedición o distribución o puesta en circulación".

   Por todo lo reseñado, se concluye que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante y obtenida legítimamente, para considerar enervado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente y ha realizado una adecuada subsunción de los hechos.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega el recurrente en el segundo motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 386, 21.6 y 66.1.2º del Código Penal , en la determinación de la pena.

Considera que el Tribunal ha aplicado inadecuadamente la pena, pues debería haberse impuesto entre 1 y 2 años de prisión, que es la que resulta de rebajar en dos grados la pena inicial de 4 a 8 años del tipo penal aplicado.

En el tercer motivo alega vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución .

Incide en el error en el cálculo y determinación de la pena, así como en la falta de motivación de por qué sólo se rebaja un grado la pena en virtud del artículo 386 segundo párrafo del Código Penal , que permite rebajar entre uno y dos grados en función de la cantidad o importe de la moneda así como el grado de connivencia con los falsificadores, alteradores introductores o exportadores de la moneda falsa.

De estimarse el motivo considera que debe decretarse una nulidad de la sentencia con devolución a la Sección de la Audiencia Provincial a los efectos de que proceda a dictar nueva sentencia, en la que se motive el por qué sólo se rebaja en un grado la pena cuando es posible su reducción en uno o dos grados.

Ambos motivos se resolverán conjuntamente.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

   En cuanto a la pena impuesta, como se ha mantenido por la jurisprudencia de esta Sala, como quiera que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el art. 66 del Código Penal , los jueces ostentan la facultad de imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, también las circunstancias de todo tipo concurrentes.

   Por otra parte "esta Sala casacional no debe ni puede sustituir el criterio del Tribunal de instancia por el suyo propio sino más limitadamente verificar si la decisión está motivada y si esta es conforme a derecho...".

3. El Tribunal, en cuanto a la pena a imponer, argumenta que ha de tenerse en cuenta la primariedad delictiva del imputado, el hecho de no constar el grado de connivencia con el falsificador, alterador, introductor o exportador y que si bien la cuantía es importante, 14.700 euros, concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, esta última en su consideración de muy cualificada, por la ausencia de complejidad en la investigación desplegada. Por todo ello "considera que debe rebajarse en dos grados dicha pena de prisión", como previene el artículo 66.1.2° del Código Penal .

   La Sentencia del Tribunal Supremo 717/2016, de 27 de septiembre , recuerda que esta Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo, que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia, el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación, no solo respecto a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en lo que respecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   A diferencia de lo que plantea el recurrente, cuando el Tribunal sostiene que se reducirá la pena en dos grados, no se está refiriendo a la atenuante de dilaciones indebidas, sino al conjunto de la subsunción efectuada.

   El Tribunal en aplicación del artículo 386 párrafo segundo, del Código Penal , rebaja en un grado la pena, tal y como establece el precepto y de nuevo un grado más, por haber sido apreciada la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, de acuerdo con el artículo 66.1 , 2 del Código Penal . Por tanto partiendo de una pena de entre 8 a 12 años, reducida en un grado por tratarse de una simple tenencia para la expendición de una cantidad importante, resulta una pena de 4 a 8 años de prisión que reducida de nuevo en un grado, por apreciar muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, nos situaría en una pena de entre 2 a 4 años de prisión. Por tanto 2 años y 6 meses es una pena impuesta en la mitad inferior de la pena imponible tras la doble rebaja, de acuerdo con los preceptos citados.

   Es una pena proporcional a la gravedad de los hechos y se ajusta a las pautas dosimétricas legales y está suficientemente motivada. No cabe aceptar la vulneración del precepto constitucional alegado. Recordemos que la apreciación de una circunstancia atenuante muy cualificada permite la reducción en uno o dos grados, no siendo preceptiva la rebaja en dos grados como plantea el recurrente, dando cumplimiento el Tribunal a las exigencias que se derivan del principio de culpabilidad y del derecho a la tutela judicial efectiva si se realiza la oportuna motivación, como ha ocurrido en el presente caso.

   Procede la inadmisión de los motivos conforme al art. 885.1 LECrim .

A) El recurrente alega, en el cuarto motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución .

Alega que el registro del almacén donde fue localizada la moneda falsa no revistió las garantías necesarias para su incorporación en el acervo probatorio contra el acusado, puesto que no concurrieron las razones de urgencia que habilitan la práctica policial y aun cuando se realizó con su consentimiento expreso, se hizo sin previa información de sus derechos y sin la presencia de su letrado.

2. Hemos dicho, entre otras muchas en STS 293/2013, de 25 de marzo , que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 16-1-07 ).

3. El Tribunal sostuvo que en modo alguno resultó vulnerado el artículo 546 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que la entrada y registro se realizó con el consentimiento del titular.

Consta en las actuaciones al folio 42, y así ha sido ratificado por el agente que lo realizó, que se precintó el local a las 20:30 horas del día 27¬10-2011 en presencia del acusado, mediante el cierre de la persiana de la puerta de acceso al local con la llave que proporcionó el mismo.

Y se practicó el registro a las 13:40 horas del día 28-10-2011, con el consentimiento verbal del acusado (folio 15) constando al folio 46 "que no te cap inconvenient a que es realitzi l'esmetada acta d'entrada i escorcoll voluntária" y a la vista del resultado del mismo es cuando se procedió a su detención a las 19: 35 horas. Por lo tanto de todo ello resulta sin género de dudas que el registro practicado con el consentimiento del imputado se realizó sin que éste estuviera en ese momento detenido. Por lo que no se ha producido la vulneración denunciada.

La decisión debe ser corroborada en esta instancia.

Por lo que se refiere a la inasistencia de letrado en el registro, aun cuando parece que en todo momento se habla de un local y no se trataría de domicilio, en cualquier caso hemos sostenido ( Sentencia del Tribunal Supremo 470/2017 de 22 de junio ) que la disciplina de garantía de la injerencia domiciliaria no prevé la presencia de un letrado, debiendo asistir el morador de la vivienda, lo que es lógico desde la consideración de la diligencia, no con un carácter de prueba personal con interrogatorio del morador, sino como un registro domiciliario asegurando la presencia del morador o, en su caso, de los testigos que la ley dispone y la presencia del Letrado de la administración de justicia para dar fe del contenido del registro. Ninguna irregularidad resulta de la falta de presencia del abogado que reclama el recurrente, constando su presencia durante el mismo.

La prueba obtenida, en fin, es válida, fue regularmente obtenida y es suficiente para sostener la condena.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: