Auto de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 7 de Mayo de 2018

Ponente:JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR
Número de Recurso:1163/2018
Procedimiento:Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Fecha de Resolución: 7 de Mayo de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo

Contencioso-Administrativo

Sección: PRIMERA

AUTO

Fecha del auto: 07/05/2018

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 1163/2018

Materia: ENERGIA

Submateria:

Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor

Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103

Secretaría de Sala Destino:

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 1163/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor

Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Emilio Frias Ponce

D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jose Maria del Riego Valledor

Dª. Ines Huerta Garicano

En Madrid, a 7 de mayo de 2018.

HECHOS

PRIMERO

El procurador D. Victoriano Menturini Medina, en nombre de la mercantil Termosolar Borges, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de este Orden Jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Sexta) contra la desestimación, por silencio administrativo, del recurso de alzada formulado contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 29 de octubre de 2015, por la que se modifica la inscripción en el Registro de régimen retributivo específico en estado de explotación de la instalación Termosolar Borges (RIPRE 25/7596), acordando, en lo que aquí interesa, desestimar la petición de modificación de la potencia que consta en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación.

La resolución comienza por dejar constancia que con fecha 11 de diciembre de 2009 la Dirección General de Política Energética y Minas resolvió inscribir en el registro de pre- asignación de retribución la instalación Termosolar Borges, S.L., a la que se le otorga el régimen económico regulado en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, con una potencia de 22,50 MW; que en el registro retributivo específico en estado de explotación la unidad retributiva aparece inscrita con potencia con derecho a régimen retributivo específico de 22,500 Kw; y que la Dirección General de Energía, Minas y Seguridad Industrial del Departamento de Empresa y Ocupación de la Generalidad de Cataluña inscribió con fecha 28 de noviembre de 2012 a la citada instalación en el registro de instalaciones de producción eléctrica en régimen especial de Cataluña con una potencia nominal total de 24.290 Kw limitada a 22.500 Kw. Y razona, para desestimar la solicitud instada, con base en la disposición transitoria primera 4º del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , que «[...] la instalación de referencia fue inscrita en el registro de pre-asignación de retribución, donde le fue otorgado el derecho a régimen económico primado para una potencia de 22,50 MW, resulta que no procede modificar la potencia que consta en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación».

Tramitado el recurso con el n.º 684/2016, el mismo fue desestimado por la sentencia n.º 672, de 23 de noviembre de 2017 .

La sentencia se funda en los arts. 3 , 11 , 26 y 51 , y del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos; establece como uno de los hechos relevantes del pleito del que «En fecha 11.12.09 la citada D.G. de Política Energética y Minas del Ministerio competente acordó inscribir en el registro de preasignación de retribución a dicha instalación con una potencia de 22,50 MW, cual consta asimismo en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación»; y concluye:

La normativa trascrita en su literalidad, cual significa la demandada, nos lleva a entender correcta la postura de la Administración, no dando lugar a la modificación de la potencia instalada, dada la inscripción precedente de la misma, que recoge de modo uniforme una potencia inscrita de 22,50 MW, que la actora postula modificar en su favor atendiendo a la potencia total de la instalación, no coincidente con la potencia inscrita en tal registro administrativo, de la que, dada la normativa trascrita, hemos legalmente de partir para determinar la retribución específica correspondiente.

En efecto, la tesis actora, que desarrolla en extenso en la demanda, obvia en realidad lo anterior, siendo así que la recurrente consintió las inscripciones registrales, ya recogidas, que dan lugar a la potencia tomada en consideración por la Administración a efectos retributivos, sin que puedan por todo ello atenderse los argumentos de la actora para modificar en tal aspecto la inscripción correspondiente

.

También se funda en la STS de 31 de enero de 2017 (recurso 612/2014 ). Por último, y con base en el art. 3.1 Código Civil , entiende que una interpretación de la norma, según el sentido propio de sus palabras y en relación con el contexto, conducen a la desestimación del recurso, «[...] sin que pueda afirmarse sin más que el espíritu y finalidad de la norma permite o llevaría a optar por la tesis actora, que no resulta respaldada por los hechos concurrentes y el tenor literal de tal normativa aplicable al caso».

SEGUNDO

Notificada la sentencia a la parte recurrente, ha preparado contra la misma recurso de casación. Denuncia las siguientes infracciones: * Artículo 3 Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, que regula la potencia de las instalaciones de producción de energía eléctrica; * Artículos 3 , 14 , 26 y 51 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, en los que se establecen las normas para determinar la potencia instalada de las instalaciones, fijan los criterios para la aplicación del régimen retributivo específico a cada instalación, regulan los procedimientos relativos a la modificación de las instalaciones con derecho a la percepción de régimen retributivo específico, y establecen los efectos retributivos de la modificación de las instalaciones con derecho a la percepción de régimen retributivo específico; y * (apartados 4 .º y 5.º) del Real Decreto 413/2014 , que regula la inscripción en el registro de régimen retributivo específico de las instalaciones con derecho a la percepción de régimen económico primado a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013.

Alega, en síntesis, que la del Real Decreto 413/2014 regula la inscripción automática en el RRRE de las instalaciones que tuvieran reconocidas retribución primada a la entrada en vigor del RDL 9/2013, distinguiendo dos supuestos: (i) para las instalaciones incluidas en el sistema de liquidación: se tomará la información incluida en el sistema de liquidación en el momento de realizar la inscripción; y (ii) para las instalaciones que no estén incluidas en dicho sistema: se tomará la información del registro de preasignación de retribución.

Añade que la instalación de su representada sí estaba incluida en el sistema de liquidación, por lo que la sentencia ha infringido el régimen transitorio del régimen retributivo específico, al apartarse de dicho sistema sin motivo ni justificación alguna, y acoger de forma improcedente el segundo criterio fijado en el apartado cuarto de la del RD 413/2014 , que no resulta aplicable al caso, pues dicho criterio se encuentra establecido de forma subsidiaria para aquellos casos en las instalaciones objeto de la inscripción no estuvieran incluidas en el sistema de liquidación. Por ello, considera que la potencia que debió tomarse en cuenta para la inscripción en los registros administrativos, y que determina el derecho a la retribución de TSB, es de 24,29 MW, que es la potencia instalada, y no de 22,5 MW, al ser esta última la energía que se puede llegar a evacuar, una vez minorados de los 24,29 MW los autoconsumos de la instalación para poder mantener en funcionamiento los equipamientos que necesariamente han de estar en funcionamiento para generar energía eléctrica en el alternador.

Justifica la recurrente el "interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia" de su impugnación casacional aduciendo la concurrencia del supuesto contemplado en el artículo 88.3.a) LJCA , toda vez que no existe jurisprudencia sobre los artículos del Real Decreto 413/2014 que regulan la potencia de las instalaciones y sobre el régimen transitorio de la norma, así como sobre sobre las normas a las que se remite a su vez dicho sistema, en referencia a qué sucede cuando no se han identificado y considerado correctamente los datos necesarios para proceder a la inscripción en el RRRE, o si los datos incluidos en el RAIPRE y en el sistema de liquidación vigente en el momento de realizar la inscripción constituyen la basa para inscribir correctamente la potencia en el RRRE. También invoca los supuestos de interés casacional de las letras b ) y c) del artículo 88.2 LJCA , al trascender el caso del supuesto concreto y proyectarse sobre un gran número de situaciones.

TERCERO

Habiendo dictado el Tribunal de instancia auto teniendo por debidamente preparado el recurso de casación con fecha 5 de febrero de 2018, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo , la parte recurrente, en la indicada representación procesal, se ha personado ante este Tribunal Supremo en tiempo y forma. Se ha personado asimismo ante este Tribunal Supremo, en calidad de parte recurrida, el sr. Abogado del Estado, en la representación que le es propia y por Ley ostenta, quien se opuso a la admisión del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple suficientemente con los requisitos que el artículo 89.2 LJCA exige al escrito de preparación.

Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido, se ha razonado la recurribilidad de la sentencia y se han observado los requisitos de legitimación y plazo.

De otro lado, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero , su incardinación en el Derecho estatal; segundo , su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada; y tercero , su relevancia en el sentido del «fallo».

Finalmente, se ha razonado la concurrencia de los supuestos de interés casacional del artículo 88.2.b ) y c ) y del apartado 3.a) de dicho artículo de la LJCA cuya concurrencia determina -a juicio de la parte recurrente- la admisibilidad del recurso.

Nada puede oponerse, por tanto, a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a) y b) del artículo 89.4 LJCA .

SEGUNDO

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, «[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]». Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.

TERCERO

Junto a la invocación los supuestos de interés casacional de las letras b ) y c) del artículo 88.2 LJCA , en el escrito de preparación se invoca el apartado a) del artículo 88.3 de la LJCA para razonar la concurrencia del interés casacional. Centrándonos en este último, conviene aclarar que la presunción recogida en el citado apartado del precepto no es absoluta pues el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante «auto motivado») los recursos inicialmente beneficiados por la presunción cuando este Tribunal Supremo «aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia».

Con relación a este inciso del precepto procede puntualizar que la inclusión del adverbio «manifiestamente» implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable, sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso).

CUARTO

Aplicando estas premisas al caso que nos ocupa, hemos de concluir que la cuestión planteada y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación deben considerarse manifiestamente carentes de interés casacional.

En efecto, el debate procesal suscitado, primero en la instancia y ahora en casación, gira en torno a cuál es la información que debe tomarse en cuenta a efectos de determinar la potencia para la inscripción automática en el registro de régimen retributivo especifico de aquellas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos que tuvieran reconocida retribución primada a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y que ya estuvieran incluidas en el sistema de liquidación en el momento de realizar la inscripción.

Dicha Disposición Transitoria, en lo que aquí interesa, establece: «4. Para la determinación de la información necesaria para la inscripción en el registro de régimen retributivo específico, en particular para la determinación de la potencia para la cual la instalación tenía otorgado el régimen económico primado, se tomará la información incluida en el sistema de liquidación en el momento de realizar la inscripción o, para aquellas instalaciones que no estén incluidas en dicho sistema, la del registro de preasignación de retribución, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 6».

La mercantil recurrente considera que la sentencia impugnada acoge de forma improcedente el segundo criterio fijado en el apartado cuarto de la del RD 413/2014 , que no resulta aplicable al caso, pues dicho criterio se encuentra establecido de forma subsidiaria para aquellos casos en las instalaciones objeto de la inscripción no estuvieran incluidas en el sistema de liquidación, y que debió de haber acogido el primer criterio y, en consecuencia, la potencia que debió tomarse en cuenta es de 24,29 MW, que es la potencia instalada, y no de 22,5 MW, al ser esta última la energía que se puede llegar a evacuar, una vez minorados de los 24,29 MW los autoconsumos de la instalación para poder mantener en funcionamiento los equipamientos que necesariamente han de estar en funcionamiento para generar energía eléctrica en el alternado.

Pues bien, tanto la resolución administrativa como la sentencia que se pretende recurrir en casación consideran que debe estarse a la potencia tomada en consideración a efectos retributivos por la Administración en las inscripciones registrales, debiendo señalarse que la sentencia sí tiene en cuenta que la instalación en cuestión constaba no sólo en el registro de preasignación con una potencia de 22,50 MW, sino también en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación, por lo que la apreciación de la recurrente de que la sentencia acoge el segundo criterio fijado en el apartado cuarto de la del RD 413/2014 , en lugar del primero, es una apreciación subjetiva carente de justificación.

En cualquier caso, la cuestión que plantea la recurrente carece manifiestamente de interés casacional objetivo, pues no se requiere un pronunciamiento de la Sala que precise los claros términos -in claris non fit interpretatio- en los que se expresa la norma mencionada al precisar la información que debe tomarse en cuenta a efectos de determinar la potencia para la inscripción automática en el registro de régimen retributivo especifico, y, más concretamente, que precise interpretar la expresión «se tomará la información incluida en el sistema de liquidación en el momento de realizar la inscripción» contenida en dicha DT 1.ª, pues la misma no puede ser otra que la incluida en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación, ya que el art. 11.7 del Real Decreto 413/2014 establece que «Para la determinación de la potencia con derecho a régimen retributivo específico de una instalación, se tomará como valor el de la potencia inscrita a tal efecto en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación para dicha instalación», sin que la sentencia entre a valorar, ni ese era el objeto del pleito, si es o no correcta la potencia reconocida en el registro a la instalación de la recurrente a efectos de la retribución del régimen económico primado.

QUINTO

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso; y, de conformidad con lo previsto en el artículo 90.8 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , ello comporta la imposición de las costas a la parte recurrente. Ahora bien, como autoriza ese mismo precepto, la Sala considera procedente limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que la parte condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida, por todos los conceptos.

Por lo expuesto,

La Sección de Admisión

acuerda:

Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 1163/2018 preparado por la representación de Termosolar Borges, S.L. contra la sentencia de 23 de noviembre de 2017, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el procedimiento ordinario n.º 684/2016, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.

Así lo acuerdan y firman.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano