ATS, 9 de Mayo de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:4705A |
| Número de Recurso | 2686/2015 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/05/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2686/2015
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 DE LA CORUÑA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: AAH/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2686/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 9 de mayo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 12 de junio de 2015, por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 3.ª, en el rollo de apelación n.º 125/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 486/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de La Coruña.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Rafael Silva López, en nombre y representación de la mercantil Abanca Corporación Bancaria, S.A., como parte recurrente, y la procuradora D.ª Lourdes Fernández-Luna Tamayo, en nombre y representación de la entidad Alquiler de Maquinaria Chimili, S.L., como parte recurrida.
Por providencia de 14 de marzo de 2018 se acordó, en cumplimiento de los artículos 473.2.II y 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidas ante este Tribunal, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito, de fecha 27 de marzo de 2018, en el que manifiesta que expresa su conformidad con la concurrencia de la causa de inadmisión del recurso de casación que ha sido puesta de manifiesto y solicita la finalización del procedimiento sin imposición de las costas del recurso de casación, por la carencia sobrevenida del interés casacional respecto al motivo primero; argumenta, en lo esencial, que a los efectos de no imposición de las costas del recurso de casación debe tenerse en cuenta el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial por la que el motivo primero del recurso de casación se ve privado de interés casacional.
La representación procesal de la mercantil recurrida ha presentado escrito, de fecha 27 de marzo de 2018, en el que manifiesta su conformidad con las causas de inadmisión que han sido puestas de manifiesto y añade que " así como con el escrito presentado de contrario y mediante el cual se solicita el archivo del recurso formulado por carencia sobrevenida de interés casacional ", y solicita que se tenga a bien "decretar la finalización del procedimiento por carencia sobrevenida de interés casacional".
El banco recurrente ha presentado escrito en el trámite de audiencia previo a esta resolución en el que se solicita la finalización del procedimiento, sin imposición de las costas del recurso de casación por la carencia sobrevenida del interés casacional respecto al motivo primero que se articulara en el escrito de interposición; por otra parte, la parte recurrida ha manifestado su conformidad con la petición de finalización del procedimiento que ha efectuado el banco recurrente, sin efectuar manifestación alguna relativa a la solicitud de no imposición de costas.
Nos encontramos, por tanto, con una petición del banco recurrente que no es de desistimiento, sino de solicitud de finalización del procedimiento, además, por su conformidad con una causa de inadmisión del recurso de casación que afecta solo al motivo primero y que no fue la que se puso de manifiesto y con la petición de no imposición de costas del recurso de casación; por otra parte, nos encontramos con unas manifestaciones de la parte recurrida que, a la vez que expresan su conformidad con las causas de inadmisión que se pusieron de manifiesto por esta sala, expresan también su conformidad solo con la petición del banco recurrente de finalización del procedimiento, sin efectuar manifestación alguna sobre la petición del banco de no imposición de costas del recurso de casación.
Así pues, teniendo en cuenta la imprecisión de ambas partes en los escritos presentados y, en especial, que no se ha producido el desistimiento de la parte recurrente de ambos recursos, esta sala debe resolver sobre las causas de inadmisión concurrentes -no sobre la que las partes han efectuado sus alegaciones-, decidiendo sobre el carácter no admisible de ambos recursos y no solo el de casación al que se refieren las partes.
Son antecedentes necesarios de la presente resolución los siguientes:
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El litigio se inició en virtud de demanda formulada por la mercantil que hoy es parte recurrida contra el banco que ahora es recurrente, en la que -en lo que ahora interesa- se ejercitó una acción de nulidad de un contrato marco de operaciones financieras y confirmación de permuta financiera suscritos el 10 de julio de 2008. El banco demandado alegó la caducidad de la acción y, además, se opuso en cuanto al fondo solicitando la desestimación de la demanda.
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La sentencia de primera instancia desestimó la alegación de caducidad y desestimó la demanda; en cuanto a la inexistencia de caducidad, se declaró que había que distinguir entre la perfección y la consumación del contrato y que al haberse cancelado anticipadamente a petición del cliente el 26 de febrero de 2010, el contrato se consumó en esa fecha, de manera que cuando se presenta la demanda, el 25 de febrero de 2014, está en plazo.
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La mercantil demandante recurrió en apelación y la sentencia de segunda instancia estimó el recurso y estimó la demanda. En esta sentencia se apreció la existencia de error vició con base en las siguientes consideraciones: i) la mercantil demandante es cliente minorista (F.J. tercero 3º); ii) no se hizo test de idoneidad, el producto fue ofrecido por la entidad bancaria en el marco de unas relaciones de confianza, la información dada al cliente debió ser muy somera pues se habló del producto unos cinco minutos, no consta la información sobre los riesgos de la operación en caso de bajadas de tipos de interés (F.J. cuarto 1º); iii) no consta que el representante de la mercantil demandante tenga conocimientos especiales en la contratación bancaria, es irrelevante que sea ingeniero pues eso solo le presupone los conocimientos de su profesión, y que sea administrador de una pequeña empresa tampoco permite presumir conocimientos para comprender el funcionamiento y riesgos de un derivado financiero.
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El banco demandado solicitó el complemento de la sentencia de segunda instancia, planteando -en lo que ahora interesa- la falta de respuesta a la alegación de caducidad de la acción que también se había sostenido en la oposición al recurso de apelación y la audiencia provincial dictó auto denegando el complemento, 10 de julio de 2015 , en el que, en lo relativo a la excepción de caducidad declaró que, además de que le banco no era parte apelante, la excepción debía entenderse rechazada por los mismos argumentos de la sentencia de primera instancia, ya que en el f. j. primero de la sentencia de apelación se declaraba expresamente la aceptación de los fundamentos jurídicos de la sentencia de primera instancia en cuanto no difieran de los de la sentencia de apelación.
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El banco demandado ha interpuesto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC , por lo que en aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación, formulado en su modalidad de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se articula en tres motivos, en cuyos encabezamientos plantea las siguientes cuestiones: i) en el motivo primero se denuncia la infracción del art. 1301 CC y de la doctrina jurisprudencial contenida en la SSTS de 12 de enero y 7 de julio de 2015 , sobre la fijación del día inicial del cómputo del plazo de caducidad; ii) en el motivo segundo se denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta, sobre los requisitos jurisprudencialmente exigidos para determinar la existencia de error esencial inexcusable que provoca la anulación del contrato; y iii) en el tercero se denuncia la infracción de los arts. 7.1 , 1309 , 1311 y 1313 CC , y de la jurisprudencia que los interpreta, sobre la confirmación del negocio por actos posteriores.
Así planteado el recurso de casación, resulta apreciable las causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC , de carencia de fundamento:
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En cuanto al motivo primero, la tesis del banco recurrente no encuentra apoyo en la doctrina fijada por esta sala en la STS de pleno núm. 89/2018, de 19 de febrero de 2018 . En ella, hemos declarado que:
«A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.
En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés».
De manera que, la sentencia recurrida, al ratificar el criterio de la sentencia de primera instancia que fijó el inicio del plazo de caducidad el día en que se canceló el swap, no se opone a la doctrina jurisprudencial de la sala que fija ese momento en el de la extinción del contrato.
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En cuanto al motivo segundo, la doctrina de esta sala relativa al incumplimiento del deber de información del banco al cliente y su incidencia en la apreciación del error vicio del consentimiento, atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, impide la admisión. El banco recurrente intenta basar el interés casacional en la cita de numerosas sentencias de esta sala relativas al error vicio, pero elude que la sentencia recurrida ha aplicado la línea jurisprudencial iniciada con la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, como las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012 , y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012 . Según la base fáctica de la sentencia recurrida, el producto fue ofrecido al cliente por la entidad bancaria, el cliente es minorista y no consta su experiencia en productos financieros complejos, no consta la información precontractual sobre el riesgo real derivado de las bajadas del tipo de referencia, y no se hizo el test de idoneidad, de manera que -objetivamente considerada- la sentencia recurrida no se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala.
Tampoco sus consideraciones sobre el perfil del cliente; hemos afirmado ( STS n.° 673/2015, de 9 de diciembre de 2015, rec. 1737/2012 ) que en la contratación de productos financieros complejos no basta, para formarse adecuadamente la idea correcta de las presuposiciones básicas que llevan a contratar estos productos, con los conocimientos propios de un empresario de otros sectores de la contratación, que viene a ser el criterio que -en lo esencial- aplica la sentencia recurrida en lo referente al perfil del cliente.
Finalmente, esta sala ha reiterado la insuficiencia de la cláusula predispuesta sobre el riesgo para entender cumplido el deber de información ( ATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 3054/2012 sobre la insuficiencia del contenido contractual para entender cumplido el deber de informar; STS 335/2017, de 25 de mayo, rec. 3326/2014 sobre la ineficacia de la cláusula predispuesta sobre el conocimiento del riesgo); precisamente la STS núm. 615/2017, de 20 de noviembre de 2017 , declara la existencia de error vicio en un caso en el que existía cláusula predispuesta sobre el riesgo, marcada en negrita y con letras mayúsculas, y es que, como también ha reiterado esta sala, el conocimiento de lo obvio, por otra parte, esta sala esta sala ha reiterado que «no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés» ( SSTS n.º 349/2017, de 1 de junio, rec. 1973/2014 , entre las más recientes).
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En cuanto al motivo tercero, hemos declarado ( STS n.º 154/2016, de 11 de marzo, rec. 3334/2012 , entre otras) que, como regla, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos pueden ser considerados actos confirmatorios del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato. De manera que la tesis del banco recurrente no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala, no solo porque el pago de saldos negativos (para eso se solicitó, en definitiva, segundo préstamo por la mercantil demandante) no es por sí mismo un acto de confirmación del contrato anulable, sino porque el banco elude que la sentencia recurrida recoge un hecho -que ha de permanecer en casación- del que deriva la falta de voluntad confirmatoria (la imputación por el banco de cualquier cantidad positiva al pago del swap en contra de la imputación dada por el cliente que pretendía amortizar el primer préstamo, y la negociación de refinanciación bajo la posibilidad de una ejecución hipotecaria).
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d. final 16.ª LEC .
La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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Procede imponer al banco recurrente de las costas de los recursos, por así establecerlo el art. 398 LEC , en relación con el art. 394 LEC .
No pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el escrito de fecha 27 de marzo de 2018, dirigidas a justificar la no imposición de costas, ya que, además de que la condena al pago de las costas de los recursos es la consecuencia de su inadmisión, la solicitud se contrae solo al recurso de casación, se justifica exclusivamente por la cuestión jurídica planteada en uno de los motivos, se basa en la supuesta concurrencia de una causa de inadmisión que no es la que se puso de manifiesto por esta sala ni la que finalmente ha sido apreciada, y teniendo especialmente en cuenta que la mercantil recurrida no ha manifestado con claridad su conformidad con la no imposición de las costas de los recursos.
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El banco recurrente perderá los depósitos constituidos de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ .
En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 12 de junio de 2015, por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 3ª, en el rollo de apelación n.º 125/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 486/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de La Coruña.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas de los recursos al banco recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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ATS, 19 de Febrero de 2020
...(pues le ha sido aplicada en recursos precedentes en los que ha sido parte; AATS de 12 de septiembre de 2018, rec. 1413/2016, y 9 de mayo de 2018, rec. 2686/2015, entre otros)- esperó a la providencia en la que esta sala puso de manifiesto la causa de inadmisión para reconocer la no viabili......
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