STS 207/2018, 3 de Mayo de 2018

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1102/2017
Procedimiento:Penal. Procedimiento abreviado y sumario
Número de Resolución:207/2018
Fecha de Resolución: 3 de Mayo de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

LESIONES. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRINCIPIO ACUSATORIO. La irrelevancia en la subsunción cuando la acción se dirige contra una persona, pero a causa de la deficiente realización, o por el hecho de que otra persona se interponga en la trayectoria del disparo, el resultado se produce sobre otra persona de idéntica protección jurídica. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

RECURSO CASACION núm.: 1102/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 207/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 3 de mayo de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1102/2017 interpuesto por D. Teodosio bajo la dirección letrada de , representado por la Procuradora Dª Margarita López Jiménez, contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo con fecha 30 de enero de 2.017 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida D. Jesús Luis , bajo dirección letrada de Dª Fatima Gutiérrez Balmaseda y representado por el Procurador Sr. D. Pedro Pérez Medina.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Toledo, instruyó Procedimiento Abreviado nº 27/2012, contra D. Teodosio por un delito de lesiones y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, que en la causa dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- Se declara probado que "El día seis de diciembre de dos mil once el acusado, Teodosio , nacido el NUM000 de 1961, sin antecedentes penales, acudió al estadio de futbol Salto del Caballo en esta Ciudad a fin de presenciar un partido de futbol que se desarrollaba en el marco de un torneo organizado por la mercantil Coca Cola S.A.

Durante todo el partido el acusado estuvo inquieto, dando instrucciones a los jugadores de ambos equipos a pesar de que no era entrenador de ninguno de ellos.

Alrededor de las dieciocho horas, al terminar el encuentro, se produjo una discusión y enfrentamiento entre los jugadores, momento en el que Teodosio saltó al campo siendo, en ese momento, interceptado por Jesús Luis , Bartolomé , quienes habían ido a presenciar el partido por cuanto que Eladio , hijo del primero había estado disputando el encuentro, con los que inició un forcejeo en su afán de dirigirse hacia los jugadores y la oposición de estos a que lo hiciera.

En ese momento se acercó Eladio , quienes se había percatado del enfrentamiento entre su padre y el acusado. Eladio se aproximó por la espalda de su padre para luego dar un rodeo por su derecha, exponiendo de este modo la parte lateral izquierda de su cara, momento en el que el acusado lanzó un fuerte puñetazo que impacto'', en el maxilar inferior izquierdo que la produjo la pérdida traumática del colmillo inferior de ese lado.

El golpe hizo que Eladio cayera al suelo, momento en el que fue atendido por su padre por Bartolomé y por otras personas.

Eladio tardó diez días en curar, cinco de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y le ha quedado como secuela la pérdida del colmillo, que es posible reponer con tratamiento de ortodoncia, cuyo coste es de dos mil cien euros, sin que le afecte estéticamente, ya que no es perceptible esa pérdida, ni tampoco tenga dificultades para la masticación.

El presente procedimiento se inició como Juicio Rápido, habiéndose formulado acusación por el Ministerio Fiscal en fecha nueve de diciembre de dos mil once, calificando los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal .

A dicha calificación se adhirió la acusación particular.

La vista del juicio ante el Juzgado de lo Penal se celebró el día veintiocho de marzo de dos mil doce y sin haberse producido ningún hecho nuevo la acusación particular modificó su calificación para formular acusación por un delito de lesiones del art. 150 del Código penal . Ello motivó que el Juez de lo Penal declarase su falta de competencia y remitiese los autos al Juzgado de Instrucción que procedió a incoar diligencias previas de fecha siete de mayo de dos mil doce.

Por auto de trece de marzo de dos mil quince se acordó la apertura del juicio oral por un delito de lesiones del art. 147. Por auto de diecisiete de marzo de dos mil dieciséis el Juzgado de lo Penal volvió a declarar su falta de competencia y remitió de nuevo el procedimiento al Juzgado de Instrucción que por auto de veintinueve de abril declaró la nulidad parcial del auto de apertura del juicio oral declarando la competencia de esta Audiencia".-

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Teodosio , como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en el procedimiento, sin incluir las devengadas por la acusación particular, y a que en orden a la responsabilidad civil, indemnice a Eladio con la cantidad trescientos setenta y cinco euros por los días de curación y con dos mil cien euros por el coste de reparación de la pérdida del colmillo.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el acusado Teodosio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Teodosio

Motivo primero .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 852 LECRIM y 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24.2 CE , por vulneración del principio acusatorio. Motivo segundo .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 4 del artículo 5 de la LOPJ por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, al estar la decisión judicial basada en criterios no racionales, o apartados de toda lógica, o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho. Motivo tercero. - Por Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 147 del Código Penal . Motivo cuarto.- Al amparo del artículo 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del artículo 24.1 y 120.3 de la CE , 248.3 de la LOPJ y 142 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Motivo quinto.- Por Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECRIM , por aplicación indebida de la disposición transitoria primera de la LO 1/2015, de 30 de marzo , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en relación con la determinación de la pena del art. 147.1 al ser más beneficiosa la redacción del citado artículo de la ley penal sustantiva aplicable tras la reforma. Motivo sexto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECRIM , por aplicación indebida de la circunstancia atenuante del 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 66 del mismo cuerpo legal . Motivo séptimo.- Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infringir la Sentencia recurrida el artículo 124 del Código Penal , en relación con el art.123 del referido cuerpo legal en relación con el artículo 240.3 de la LECR .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día dieciocho de abril de dos mil dieciocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , y 5.4 LOPJ ,, en relación con el artículo 24.2 CE , por vulneración del principio acusatorio.

Argumenta que el relato de hechos por los que las acusaciones incriminaban a Teodosio era que "con el ánimo de menoscabar la indemnidad corporal de Eladio le propició un puñetazo con el brazo izquierdo en la mandíbula a pesar del intento de los presentes por frenar el ataque...". Sin embargo, en la fundamentación jurídica se deduce que era más probable que cuando Teodosio lanzó el golpe no tenía como destinatario a Eladio ya que con él no estaba forcejeando sino más bien contra Jesús Luis , padre de aquél, lo más probable, o contra Bartolomé , que era con los que de modo directo se estaba enfrentando. Por ello, como el recurrente no fue acusado en ningún momento de un delito de lesiones contra el padre de Eladio o contra Bartolomé , pero al errar el golpe lesionó por defecto a Eladio , quien en ese momento se acercó al enfrentamiento, el objeto de la acusación fue modificado, introduciendo hechos nuevos respecto de los que no tuvo la oportunidad de defenderse de manera contradictoria. Y concluye que existen discrepancias sustanciales entre los escritos de las acusaciones y el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, de tal modo que el tribunal ha incorporado elementos fácticos nuevos y distintos de los que fueron objeto de acusación.

El motivo se desestima.

Entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra-como hemos dicho en reciente sentencia 86/2018 de 19 febrero -, la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo ; 7/2005, de 4 de abril ).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3 , 183/2005 de 4.7 ). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4 ).

En similar sentido las SSTC. 34/2009 de 9.2 , 143/2009 de 15.6 , precisan que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tengo conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4 , 95/95 de 19.6 , 302/2000 de 11.9 ). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

Se ha señalado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( STC. 87/2001 de 2.4 ). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11.3 , 33/2003 de 13.2 , 299/2006 de 23.10 , 347/2006 de 11.12 ).

Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13-7 , 1278/2009, de 23-12 ; 313/2007, de 19-6 ; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" (SS. T.C. 134/86 Y 43/97). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "( s. T.S. 7/12/96 ); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91 ). "Los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "(SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95). En suma, como se precisa en S. 26/2/94 es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo - Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre , 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86 , 21/4/87 Y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuándo han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias STS.9/9/87 , 8/5/89 , 25/5/90 , 18/5/92 , 1824/93 de 14 julio , 1808/94 de 17 octubre , 229/96 de 14 marzo , 610/97 de 5 mayo , 273/98 de 28 febrero , 489/98 de 2 abril , 830/98 de 12 junio , 1029/98 de 22 septiembre y 1325/2001 de 5 julio, entre otras.

La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: " Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99 ).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o substancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado.

En el caso presente en el hecho probado se recoge que: "Alrededor de las dieciocho horas, al terminar el encuentro, se produjo una discusión y enfrentamiento entre los jugadores, momento en el que Teodosio saltó al campo siendo, en ese momento, interceptado por Jesús Luis , Bartolomé , quienes habían ido a presenciar el partido por cuanto que Eladio , hijo del primero había estado disputando el encuentro, con los que inició un forcejeo en su afán de dirigirse hacia los jugadores y la oposición de estos a que lo hiciera.

En ese momento se acercó Eladio , quienes se había percatado del enfrentamiento entre su padre y el acusado. Eladio se aproximó por la espalda de su padre para luego dar un rodeo por su derecha, exponiendo de este modo la parte lateral izquierda de su cara, momento en el que el acusado lanzó un fuerte puñetazo que impacto'', en el maxilar inferior izquierdo que la produjo la pérdida traumática del colmillo inferior de ese lado.

El golpe hizo que Eladio cayera al suelo, momento en el que fue atendido por su padre por Bartolomé y por otras personas".

Siendo así no puede entenderse producida la vulneración del principio acusatorio denunciaba y no se ha apartado de los hechos objeto de acusación, puñetazo del recurrente en la mandíbula del menor Eladio .

La ampliación en la descripción de los hechos y su valoración desde la perspectiva de un posible error en el golpe, no supone vulneración del principio acusatorio, desde el momento en que ha condenado por la agresión que era objeto de la acusación y no por la agresión, que en la fundamentación jurídica, se apunta podría haber tenido como destinatario persona distinta de la que finalmente resultó alcanzada por el puñetazo-se insiste la misma que figuraba en los escritos de acusación-.

SEGUNDO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, al estar la decisión judicial basada en criterios no racionales o apartado de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho.

Considera que la Audiencia funda la condena esencialmente en el valor probatorio que, dice, merece la declaración de la víctima por ser la más lógica, sin que exista motivo para dudar de sus afirmaciones, que vienen acompañadas por las declaraciones de los testigos, Jesús Luis y Javier , padre y tío de la víctima, declaraciones que a juicio del recurrente, puede cuestionarse su imparcialidad, dada esa relación de parentesco, por lo que entiende vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba suficiente de que fuese el acusado el autor de las lesiones sufridas por Eladio , realizando una valoración personal de las pruebas personales practicadas en la instrucción y en el juicio oral.

Dada la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia denunciado, debemos recordar la doctrina jurisprudencial en orden al alcance en casación de tal denuncia.

Así hemos declarado, SSTS. 428/2013 de 29 mayo , 129/2014 de 26 febrero , 454/2015 de 10 de julio , 505/2016 del 9 junio , 323/2017 de 4 mayo , 373/2017 de 24 mayo , nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar, debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).

El control casacional ha de quedar limitado en tales casos a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. La prueba será adecuada cuando no haya sido obtenida respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y deviene bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Pero el examen por esta Sala de casación de la racionalidad de la inferencia del juzgador nunca puede implicar la sustitución del criterio valorativo de aquél por el nuestro, de modo que el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (en igual sentido STS. 70/2011 de 9.2 ).

En el caso presente, no cuestionándose la realidad y entidad de la lesión sufrida por el menor, la Sala de instancia considera probado que fue el acusado Teodosio , el autor, al entender que la versión dada por el perjudicado, Eladio , es la que más se acomoda a las reglas de la lógica, autoría corroborada por la testifical de Jesús Luis , padre del menor, que desde el primer momento señalaron al acusado como el autor del golpe, y otros dos testigos que acudieron a ayudar al menor cuando vieron que caía al suelo, y por la forma en que Eladio se acercó que sólo hacía posible que fuera el acusado quien le propiciara el golpe, al ser éste el único que estaba de frente.

Siendo así no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, que se basó en pruebas personales y conversaciones telefónicas válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de la Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las distintas testificales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario, ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

TERCERO

El motivo tercero por infracción de Ley de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 LECrim , en relación con el artículo 147 CP .

El motivo cuestiona la presencia del dolo directo en la causación de las lesiones al considerar que ha existido un error en el golpe al haber sufrido la lesión persona distinta de aquélla contra la que iba dirigido el golpe y que si bien la jurisprudencia tiene declarado que el error en el golpe o aberratio ictus, consecuencia de una falta de acierto en la dirección en el ataque, bien por falta de puntería o porque un tercero se interpone en la trayectoria, resulta irrelevante e intrascendente si existe identidad en el bien jurídico protegido, la doctrina considera que ello sólo es posible si el segundo objeto sobre el que recayó y sufrió una lesión estaba o no a la vista del autor.

Critica además que la sentencia no contenga alusión alguna a que la acción fuera dirigida a persona distinta de Eladio , pues los hechos probados en contradicción clara con el relato fáctico de la fundamentación jurídica han dibujado la acción como un dolo directo, concluyendo que al no constar que los hechos que se declaran probados que cuando el acusado inició su agresión tuviese a la vista a la víctima sobre quién recayó el golpe, la calificación realizada por el tribunal de instancia de lesiones dolosas es del todo improcedente, ya que la insuficiencia del conocimiento por su parte en el desarrollo del suceso en relación a la ubicación de Eladio impide la certificación de delito de lesiones dolosas, al no ser la meta de su acción y recibir Eladio el golpe de forma accidental y en la interpretación más perjudicial para el acusado sólo podría entenderse que el golpe se produjo de forma imprudente incardinable en una falta del artículo 621 CP vigente en el momento de los hechos (sic).

El motivo debe ser desestimado.

Los hechos probados, cuyo escrupuloso respeto exige la vía procesal del artículo 849.1 LECrim , describen el puñetazo lanzado por el acusado y la persona que lo recibe, cuya parte lateral izquierda de la cara, estaba de frente el agresor. Consecuentemente se describe una conducta dolosa. El delito de lesiones dolosas significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado, lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos.

Sí, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado. Pero ello no excluye un concepto normativo de dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone un concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la integridad física, es decir, realizar lo suficiente para poder explicar un resultado como el efectivamente producido, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado ( STS 63/2010 de uno de junio ), esto es existe dolo genérico de lesionar y una posterior concreción en el dolo directo o eventual.

Y a similar conclusión se llegaría si como la sentencia se plantea en los fundamentos jurídicos el golpe pudiera haber sido dirigido a persona distinta del que resultó finalmente lesionado.

En efecto la jurisprudencia de esta Sala ha declarado en un caso de disparo con arma de fuego ( STS 141/2016 del 25 febrero ), "la irrelevancia en la subsunción cuando la acción se dirige contra una persona, pero a causa de la deficiente realización, o por el hecho de que otra persona se interponga en la trayectoria del disparo, el resultado se produce sobre otra persona de idéntica protección jurídica ( STS 148/02, de 7 de febrero ). O en la STS 1230/2006 de 1 de diciembre , resulta intrascendente irrelevante en la subsunción si existe identidad de bien jurídico, porque la ley determina de modo no individualizado el objeto de protección.

Esto es, el término "otro" con el que el tipo penal identifica el sujeto pasivo del delito es una persona sobre la que se actúa y su exigencia se cumple cuando la conducta se dirige hacia una persona, otro, y el resultado alcanza a quien está en las inmediaciones porque ese resultado, en principio no querido por el sujeto activo, era previsible dada la cercanía con el destinatario original, y ello porque esa desviación del disparo se produce bien por error en el golpe, bien por interposición de la nueva víctima, bien, como es el caso, por un acto de defensa que desvía el proyectil a otra persona inmediata de manera que su presencia inmediata lo sitúa como objeto del peligro de la acción generada por el autor del disparo".

Sólo en los supuestos en los que las dos víctimas, la potencial y la que sufre el resultado no se encontrarán en el campo visual podría discutirse la posibilidad de un concurso entre un delito doloso, intentado, -y uno imprudente-, pero no es el caso de esta casación, pues desde el relato fáctico, resulta que ambos, padre e hijo, se encontraban juntos, y si el golpe se dirigió hacia el padre pero alcanzó al hijo, es irrelevante a la subsunción el que dirigida la acción contra una persona identificada como sujeto pasivo, la resultancia se produce en quien se encuentra a su lado y una defectuosa realización de la inicial conducta o una interposición física desvía el golpe que alcanza a otra persona distinta del inicialmente previsto pero cercano al inicialmente dirigido y visible para el sujeto activo.

CUARTO

El motivo cuarto al amparo del artículo 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , por vulneración de los artículos 24.1 y 120 CE , 248.3 LOPJ , y 142 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Se afirma en el motivo que la sentencia recurrida cuestiona hechos en el relato fáctico incompatibles con los contenidos en la fundamentación jurídica que contradice a los primeros, impidiendo al acusado conocer con claridad aquello por lo que se le condena la sentencia ha incurrido en el vicio procesal de falta de razonamiento y motivación con claridad de la condición del juzgador, narrando insuficientemente la prueba de cargo.

Considera que la sentencia introduce un juicio de probabilidades contrarias a la lógica que sólo cabe precisar que no tiene muy claro que haya sido Teodosio el autor de los hechos, pero le condena por ser el que más probabilidades tenía que serlo.

Ambigüedad en la motivación contraria al artículo 142 LECrim . y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y al principio in dubio pro reo por lo que se debe dictar una sentencia absolutoria dada la falta de apoyo fáctico en el razonamiento del tribunal sentenciador.

El motivo se desestima.

El derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11 , lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

  1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

  2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada. En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

En el caso actual ya hemos explicitado en el análisis del motivo segundo la prueba que ha valorado el tribunal para formar su convicción sobre la autoría del recurrente, valoración que en modo alguno puede tildarse de ilógica o arbitraria. En efecto la sentencia, en contra de lo sustentado en el motivo, no ha tenido duda alguna sobre la autoría del acusado. El juicio de probabilidad lo aplica respecto a quien fuera el destinatario del golpe, lo que en el motivo precedente hemos considerado irrelevante dada la intención del recurrente de menoscabar la integridad ajena con independencia de la persona que recibiera el golpe.

Por ello la invocación al principio in dubio pro reo debe ser rechazada pues como hemos dicho en STS 660/2010 "el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 ; 1667/2002, de 16-10 ; 1060/2003, de 25-6 ). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11 , con cita en la STS 939/98 de 13-7 , que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr ., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 ; 1037/95, de 27-12 )".

QUINTO

El motivo quinto por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim . por aplicación indebida de la Disposición transitoria 1ª LO. 1/2015 de 30 marzo , por la que se modifica la 10/95 de 23 noviembre, en relación con la determinación de la pena del artículo 147.1 CP al ser más beneficiosa la redacción del citado artículo de la Ley penal sustantiva aplicable tras la reforma.

El motivo considera probado que la redacción actual del artículo 147.1 a la fecha en que se enjuician los hechos establece como pena a imponer la de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, y la redacción del artículo 147.1 en el momento en que ocurrieron los hechos fijaba un mínimo de seis meses prisión que es la impuesta en la sentencia recurrida al acusado.

La parte pidió aclaración de la sentencia y la corrección del fallo en el sentido de que fijando la sentencia recurrida en su fundamento jurídico quinto, la pena mínima del tipo base del artículo 147.1 se debió imponer, según la redacción actual, Ley más favorable, la mínima de tres meses de prisión o multa de seis meses, y dado que la Sala contestó que no podía ser objeto de corrección dicho pronunciamiento, es ahora por vía del recurso cuando el acusado cuestiona la imposición de una pena más perjudicial conforme a la redacción del artículo 147 anterior la reforma 147.1.

Esta pretensión no se estima aceptable.

La sentencia de instancia, al concurrir una circunstancia atenuante optó por aplicar la pena de seis meses, que era la mínima correspondiente al tipo básico de lesiones del artículo 147.1 vigente en el momento de los hechos, 6 diciembre 2011. Ahora no se trata de proceder a un nuevo enjuiciamiento, ni de revisar una sentencia firme, sino de constatar, por la vía de infracción de Ley, si la pena impuesta respeta el principio de retroactividad de las normas penales más favorables, es decir si resultan legalmente procedentes en el nuevo marco normativo.

Ha de tenerse en cuenta la regla general, establecida para el proceso de revisión conforme a la cual en las penas privativas de libertad no se consideraría más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código.

Pues bien, la pena impuesta al recurrente, seis meses, por el delito de lesiones del artículo 147, con una circunstancia atenuante que impone la aplicación de la mitad inferior de la pena, es perfectamente imponible con la nueva Ley, pues en ella la mitad inferior de la pena tiene como marco desde tres meses a diecinueve meses y 15 días, sin que se estime procedente una nueva individualización.

Asimismo, plantea la parte recurrente que se sustituya la pena de prisión impuesta por la de multa que en la nueva redacción de la Ley constituye una pena alternativa.

En el ámbito de ese proceso casacional debemos evaluar esta alternativa, examinando si en función de las circunstancias del caso procede mantener la pena privativa de libertad o acudir a la alternativa de multa. Y en el caso actual es claro que dada, la propia actitud del acusado durante un partido de fútbol, su irrupción en el campo al terminar el encuentro, el previo enfrentamiento con el padre del menor y otra persona, y el fuerte puñetazo que lanzó y alcanzó al menor que le produjo la pérdida traumática del colmillo inferior izquierdo, la pena privativa de libertad constituye una pena más adecuada que la de multa.

SEXTO

El motivo sexto por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim, por aplicación indebida de la atenuante 21.6 CP en relación con el artículo 66 del mismo Cuerpo legal .

El motivo considera que la atenuante simple de dilaciones indebidas debió apreciarse como muy cualificada, dado el presente procedimiento no tenía complejidad alguna y que al haberse tramitado inicialmente como juicio rápido por denuncia el día 6 diciembre 2011 y celebrado juicio rápido el 28 marzo 2012, siendo desde esa fecha y por la temeraria actuación de la acusación particular y la modificación injustificada y gratuita de la calificación, motivó que la causa haya peregrinado de Juzgado de Juzgado hasta el 18 enero 2017, fecha en que se enjuicio.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en SSTS 817/2017 de 13 diciembre , 86/2018 de 6 de febrero, la reforma introducida por L .O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo SSTS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009 , 739/2011 de 14-7 ; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora le siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC. 153/2005 , 177/2004 , 237/2001 , SSTS. 470/2010 de 20.5 , 271/2010 de 30.3 , 202/2009 de 3.3 , 40/2009 de 28.1 , 892/2008 de 26.12 , 705/2006 de 28.6 , 535/2006 de 3.5 , 1293/2005 de 9.11 , 858/2004 de 1.7 , 1733/2003 de 27.12 ).

Y respecto a su consideración como muy cualificada si la dilación -hemos dicho en STS 739/2016 de 5 de octubre -. ha de ser especialmente "extraordinaria" o superlativa, pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada, siempre se requerirá un plazo superior al extraordinario ( STS 370/2016 de 28 abril ).

Por ello para aplicarle con este carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial esto es que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente glamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente de sea superextraordinaria ( SSTS 739/2011 del 14 julio , 484/2012 de 12 junio , 474/2016 del 2 junio ).

Como explica y comprendía la STS 668/2016 de 21 julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio".

La STS 318/2016 del 15 abril , insiste en que la apreciación como muy cualificada de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales .

Y además procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada. Esto es la parte que la invoca debe expresar los períodos concretos de inactividad procesal por parte de los tribunales para poder calificar si ha sido así o no la dilación sufrida en la tramitación del proceso.

En el caso presente la sentencia recurrida refiere la dilación producida de varios años por la forma en que se ha tramitado el procedimiento. Dilación motivada por el indebido cambio de calificación por la acusación particular al inicio del juicio rápido, y por la forma en que los juzgados de instrucción y penal han interpretado las normas procesales con lo que se ha vulnerado el derecho del acusado a un juicio dentro de un plazo razonable por lo que hemos de convenir con aquella en la valoración de indebida en la dilación, pero no en el exceso que merezca la consideración de atenuante muy cualificada-de hecho aparte de las vicisitudes procesales no se han señalado por la parte períodos concretos de paralización-.

SEPTIMO

El motivo séptimo al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infringir la sentencia recurrida el artículo 124 CP en relación con el artículo 123 del mismo cuerpo legal y del artículo 240.3 LECrim .

Considera que la sentencia se equivoca en su pronunciamiento en costas en un doble sentido, pues el acusado se ha tenido que defender de una acusación infundada y temeraria que dadas las circunstancias debió finalizar el 28 marzo 2012, por lo que la condena en costas del acusado se debe ceñir a las costas de la acusación pública únicamente en cuanto a las diligencias del juicio rápido incoadas y juzgadas aquel día 28 marzo 2012, y como todas las actuaciones posteriores del Ministerio Fiscal se han generado por culpa exclusiva de la acusación particular, al obrar con temeridad y mala fe, extender el pronunciamiento condenatorio de las costas posteriores, en virtud del artículo 240.3 LECrim , a la acusación particular.

Pretensión inaceptable.

  1. - En numerosas ocasiones esta Sala, ha subrayado la necesidad de que la condena en costas a imponer a la acusación particular, sea debidamente solicitada en el proceso de forma que esa parte tenga la ocasión de replicar y defenderse.

    Así, señala la sentencia 1.571/2003, de 25 de noviembre que "no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio), porque las impone la ley ( art. 123 CP .), ni tampoco los de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP ). Sin embargo, sí debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita (véanse SS.T.S. nº 1784 de 20 de diciembre 2000, nº 1845 de 5 de diciembre de 2000 y 560 de 28 de marzo de 2002, entre otras). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: "De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales", poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara".

    A mayor abundamiento, como ha puesto de manifiesto en numerosas ocasiones esta sala, el tema de las costas procesales goza de una naturaleza estrictamente civil, - por su carácter compensatorio o resarcitorio -, y, por ello, en su regulación rige el principio de rogación. En Juez se ha de ceñir, en este ámbito, a las peticiones de las partes instrumentalizadas adecuadamente en tiempo y forma".

    Como se ve, no solo se recalca la necesidad de previa petición expresa, sino que además se entiende que el informe oral es ya un momento tardío para volcar esa reclamación.

    La STS 37/2006 de 25 de enero contiene consideraciones similares:

    "Plantea el motivo que la condena en costas se ha producido "inaudita parte" ya que la misma fue solicitada por la defensa del Sr. Sebastián en un informe final y tras ello se dio paso directamente al turno y derecho de última palabra de los acusados. De este modo Grupo Torras ante esta solicitud de condena en costas nada pudo alegar, por lo que se quebró el derecho de defensa y de igualdad de armas.

    Podemos, en primer lugar, considerar si resulta preceptiva la imposición de costas en base al art. 239 LECrim . que dice: "en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes, deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales". Pues el razonar así, precisa la STS. 25.11.2003 , supone confundir la obligación de pronunciarse con la obligación de solicitarlas en las causas en que conforme al principio de rogación o dispositivo sea necesario hacer una expresa petición. El Tribunal, en su obligación de pronunciarse, que no es tanto como acceder a la pretensión sobre la que se pronuncia, puede perfectamente proclamar que no se imponen las costas a las acusaciones particulares por no haberla solicitado el acusado absuelto en tiempo procesal oportuno. De este modo ya ha cumplido con la preceptiva obligación de pronunciamiento, que deberá serlo sobre la base de los términos de la Ley y de las pretensiones de parte, cuando sean necesarias.

    No sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP .), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP ). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , entre otras). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: "De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales", poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, a quien el derecho ampara.. ."

    Pues bien, en el caso presente la defensa del acusado en su escrito de conclusiones provisionales-tampoco en su calificación definitiva-ni él Ministerio Fiscal, solicitaron la imposición de las costas causadas a la acusación particular, solamente en el presente recurso de casación se pide tal condena, momento procesal extemporáneo e inhábil para tal petición.

  2. - No siendo ocioso destacar en relación al artículo 240.3 LECrim , que prevé la eventual imposición de las costas al acusador no oficial o actor civil si hubiese actuado con mala fe o temeridad, que de una parte tal previsión, se refiere propiamente a los supuestos en que el acusado resulta absuelto y no en casos como el presente en que ha sido condenado por delito de lesiones-aunque de menor gravedad que el solicitado por la acusación particular-; y de otra que dicha fuente normativa exige una interpretación que jurisprudencialmente -vid SSTS 410/2016 de 12 mayo y 682/2016 de 26 julio , se ha ido configurando en las siguientes pautas que se extraen de las sentencias dictadas por esta Sala.

    Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva .

    El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

    Al respecto hemos dicho:

    1. Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

    2. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

    3. Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

    4. No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

    5. Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). No obstante, las expresiones de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

    6. Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

    7. Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

    8. Cabe que aparezca a lo largo de tramitación, aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

    9. El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre )".

    La proyección de estos criterios al supuesto analizado corrobora la respuesta desestimatoria del recurso que ya hemos anticipado.

    El pronunciamiento recaído en la causa ha sido condenatorio en relación al recurrente que debe por imperativo legal, artículo 123 CP , soportar las costas causadas en juicio y el tribunal de instancia se limita a excluir de tal condena las causadas por la acusación particular porque su intervención "se ha mostrado gravemente perturbadora. Ha formulado una inicial calificación que luego sin razón alguna ha variado, con ello ha dado pie a la peregrinación del procedimiento en perjuicio del acusado", por lo que se está, a juicio de la Sala, en un claro supuesto de abuso del procedimiento que no puede ser compensado con la inclusión de sus costas.

    Pronunciamiento correcto pero que no avala la imposición de las costas del condenado a dicha acusación, a partir de la fecha de la celebración del juicio rápido. En efecto, como acertadamente señala la acusación particular al impugnar el motivo, la fijación de una posición parcialmente discordante con la del Ministerio Fiscal podría servir para no incluir, en caso de condena, las costas de la acusación particular, pero no para motivar su condena en costas, máxime cuando existe una sentencia condenatoria y la propia sentencia recurrida en relación a los avatares del procedimiento y a su dilación de varios años, no sólo le imputa al cambio indebido de la calificación de la acusación particular, sino a la forma incorrecta en que los juzgados de lo penal-no remitiendo de modo directo el procedimiento a esta sí estimaba que los hechos excedían de su competencia, articuló 788.5 LECrim , y no reenviarlo al juzgado de instrucción- y de instrucción en igual sentido al carecer de sentido incoar nuevas diligencias y dictar un segundo auto de apertura de juicio oral con la misma calificación que la inicial, en lugar de remitir la causa a la Audiencia para la celebración del juicio oral.

OCTAVO

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Debemos desestimar el recurso de casación, interpuesto por D. Teodosio ,contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo con fecha 30 de enero de 2.017 . Se Imponen las costas al recurrente.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro D. Antonio del Moral Garcia

D. Vicente Magro Servet