STS 717/2018, 27 de Abril de 2018

El procedimiento contencioso-administrativo número 653/13, seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpuso por Madrileña Suministro de Gas SL, contra resolución de 28 de mayo de 2013 del Consejero de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución de 11 de diciembre de 2012 en el expediente sancionador número INIF 73/12, que le impone una multa de 600.000,01 euros por infracción grave tipificada en el artículo 110.s) y sancionada en el artículo 113.1.b), de la Ley de Hidrocarburos , al haber demorado atender las solicitudes de alta en, al menos, 252 ocasiones en el plazo de 7 meses, lo que supone haberse retrasado en más del 4% de las solicitudes.

La mencionada resolución de 11 de diciembre de 2012, resolvió:

Imponer a la mercantil "MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS SL" con NIF B65142333, una sanción por importe de 600.000,01 € (SEISCIENTOS MIL EUROS CON UN CÉNTIMO), por la comisión de una infracción grave del artículo 110 s) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos , El importe impuesto se corresponde con la cuantía mínima legalmente establecida para las infracciones graves en el artículo 113.1.b) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos .

Con fecha 28 de mayo de 2013, la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, desestimó el recurso de reposición confirmando la mencionada resolución de 11 de diciembre de 2012.

La Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 11 de noviembre de 2015 cuya parte dispositiva dice textualmente:

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS SL, contra las resoluciones dictadas en fechas de 11 de diciembre de 2012 y 28 de mayo de 2013 por el Consejero de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, a que este proceso se refiere, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales.

Contra la referida sentencia, Madrileña Suministros de Gas SL, preparó recurso de casación, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal de casación con emplazamiento de las partes. Personada en tiempo y forma, mediante escrito de interposición de 5 de febrero de 2016, formuló los dos motivos de casación siguientes:

1 .- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por cuanto la sentencia incurre en vulneración de:

1. los artículos 116, 3.2 80 y conexos de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos , en relación con los artículos 12 y 62.1.b) de la Ley 30/1992 , al ignorar la atribución competencial establecida en el primer precepto a favor del Ministerio de Industria.

2. los principios de legalidad y tipicidad sancionadora, ex artículo 25.1 CE en relación con el artículo 129.4 de la Ley 30/1992 LRJPAC, al realizar una interpretación extensiva prohibida del tipo sancionador aplicado en las resoluciones recurridas, así como por infracción de la jurisprudencia aplicable.

3. del artículo 113.1 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre del Sector de Hidrocarburos , en relación con el artículo 131.3 de la Ley 30/1992 LRJPAC y de la jurisprudencia que resulta aplicable en relación con el principio de tipicidad y proporcionalidad en la calificación e imposición de sanciones.

2 .- Al amparo del art. 88.1.c) LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al incurrir la sentencia recurrida en incongruencia interna y falta de motivación a la hora de valorar la gravedad de la infracción y el importe de la sanción, ex artículos 24 CE y 67.1 y 33.1 LRJCA .

Funda la incongruencia interna en el hecho de no entender porque la sentencia, si estima que los casos finalmente acreditados son un 90% menores al número tenido en cuenta por la Administración sancionadora a lo largo del expediente, después mantiene exactamente la misma sanción impuesta en las resoluciones impugnadas. Y la falta de motivación en que la sentencia no explica porque la disminución de los casos que sí considera probados no lleva aparejada una recalificación de la sanción o una reducción de la sanción.

Terminando por suplicar al Tribunal, tenga por interpuesto recurso de casación y admitido, dicte sentencia estimando todos o alguno de los motivos de casación, anule la sentencia recurrida y en virtud de lo dispuesto en el art. 95.2.d) LJCA , resuelva dentro de los términos en que se plateó el debate, anulando las resoluciones impugnadas, o subsidiariamente, se reduzca la sanción a fin de que la misma sea proporcionada con los hechos declarados probados en la instancia.

Admitido a trámite el recurso de casación y dado traslado para oposición, la representación procesal de la Comunidad de Madrid en su escrito de 24 de junio de 2016, tras las alegaciones que consideró oportunas, suplicó a la Sala dicte sentencia que declare no haber lugar al recurso de casación, condenando en costas al recurrente.

Se señaló para votación y fallo el día 3 de abril de 2018, que se suspendió por necesidades de servicio mediante providencia de 19 de marzo de 2018, señalándose nuevamente el día 17 de abril de 2018 en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

La sociedad recurrente, Madrileña Suministro de Gas SL interpone recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que desestimó el recurso deducido por la reseñada mercantil frente a la resolución de 11 de noviembre de 2012 de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid por la que se le imponía una sanción de 600.000,01 euros. Esta resolución declaró la comisión de una infracción administrativa grave prevista en el artículo 110.s) y sancionada en el artículo 113.1.b) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos (LSH), por el incumplimiento de las obligaciones formales impuestas a quienes realizan actividades de suministro al público de productos petrolíferos o gases combustibles por canalización en garantía de los derechos de los consumidores y usuarios, siendo que se ha demorado en atender las solicitudes de alta, en al menos 252 ocasiones en el plazo de 7 meses para el que se le pidió información, lo que supone haberse retrasado en más de un 4% de las solicitudes, y en los casos en que se produce un rechazo de la solicitud al introducir los datos al distribuidor en el sistema SCTD, ni ha resuelto ni ha comunicado a sus clientes dicha incidencia, con ello no respeta el plazo máximo para atender su solicitud, no ha informado del motivo del retraso de la tramitación de la solicitud, y el solicitante no puede formular la solicitud a otra compañía comercializadora puesto que resulta rechazada al haber otra en trámite.

La sentencia recurrida desestima el recurso contencioso administrativo en virtud de las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] Por lo tanto, la competencia para autorizar el ejercicio de la actividad, no es el único criterio que determina la competencia sancionadora, puesto que el artículo 116.1 señala, como criterio alternativo, la competencia para autorizar las correspondientes instalaciones, lo que nos remite al artículo 3.2.c) de la Ley del Sector de Hidrocarburos , conforme al cual corresponde a la Administración General del Estado, en los términos establecidos en dicha Ley, autorizar las instalaciones que integran la red básica de gas natural, así como aquellas otras instalaciones de transporte secundario y de distribución, a que se refiere la presente Ley, cuando salgan del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, e informar, con carácter vinculante, las autorizaciones de aquellas instalaciones de la red de transporte secundario que sean competencia de las Comunidades Autónomas. En este sentido, el precepto citado se hace eco de lo declarado en la Exposición de Motivos acerca de que la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos respeta las competencias de las Comunidades Autónomas en todo lo referente a la distribución de hidrocarburos y las hace partícipes en los aspectos más generales de planificación y ordenación del sector.

Pues bien, se está en el caso de que la sanción litigiosa se ha impuesto por incumplimiento del plazo máximo para atender un elevado número de solicitudes de suministro en puntos de suministro situados dentro de la Comunidad de Madrid, así como por no haber informado a los peticionarios de los motivos del retraso en la tramitación de las solicitudes, por lo que, según los preceptos citados, es a dicha Administración a la que corresponde la competencia sancionadora.

A tal conclusión no obsta lo dispuesto en el apartado B.II).1 del Anexo I del Real Decreto 1860/1984, de 18 de julio, sobre traspaso de funciones y servicios y valoración definitiva de los servicios traspasados a la Comunidad de Madrid en materia de industria, energía y minas, que - contrariamente a los puntos 2 y 3- no se refiere sólo a la energía eléctrica, en el que se establece:

" 1. Sin perjuicio de lo que establezcan las bases del Régimen Energético, el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid asumirá las funciones que actualmente ejerce el Ministerio de Industria y Energía en relación con las instalaciones de producción, transporte y distribución de energía dentro de su territorio, cuando el transporte no salga del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma y su aprovechamiento no afecte a otra Comunidad".

Y ello porque el precepto citado ha de interpretarse a la luz de las disposiciones de la Ley 34/1998, y de las normas que la han modificado o desarrollado, de manera que, en el momento en que se inició el procedimiento sancionador que nos ocupa, la normativa aplicable ya distinguía entre la distribución y la comercialización como actuaciones integradas en el suministro porque en la modificación de la Ley 34/1998 realizada por la Ley 12/2007, de 2 de julio, el suministro de gas a los clientes domésticos dejó de efectuarse por los distribuidores para pasar a realizarse por las compañías comercializadoras -véase la redacción que entonces tenía el título IV de la citada Ley, artículos 54 y siguientes -, por lo que ha de entenderse que la competencia sancionadora de la Comunidad de Madrid se había hecho extensiva a las infracciones en materia de comercialización relacionadas con puntos de suministro ubicados en su territorio.

Congruentemente con ello, el artículo 10.3.a ) y b) del Decreto 25/2009, de 18 de marzo, del Consejo de Gobierno , por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Economía y Hacienda, atribuye a la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, el ejercicio de las competencias administrativas en relación con las actividades destinadas al suministro de energía o productos energéticos, incluida su comercialización, las condiciones de calidad, regularidad, contratación y facturación en que se prestan dichos suministros, así como la autorización, inspección y vigilancia de las instalaciones receptoras y consumidoras de energía o productos energéticos.

[...]

TERCERO.- En consecuencia, los siguientes motivos de impugnación han de examinarse y resolverse únicamente respecto a los 24 incumplimientos acreditados, quedando fuera los otros 228, al no haberse probado.

Se acusa en la demanda que en las resoluciones impugnadas se ha vulnerado el principio de tipicidad, al haberse realizado una interpretación extensiva del tipo infractor previsto en el artículo 110, en relación con los artículos 19.3 y 48.2 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural.

El motivo de impugnación se basa en el argumento de que la obligación impuesta en el artículo 19.3 es sumamente genérica puesto que no se ha definido el contenido de la obligación formal, y en que en el artículo 48.2 no se le impone a la comercializadora la obligación de transmitir al distribuidor las solicitudes de los usuarios en un plazo de 6 días, como tampoco se le ha impuesto en el artículo 1.2 del Real Decreto 104/2010, de 5 de febrero , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector del gas natural, ni tampoco, aún cuando se trate de una norma posterior, en el Real Decreto Ley 13/2012, puesto que todavía no se ha establecido reglamentariamente el plazo para realizar las actuaciones en relación con los cambios de suministrador que, además, no podrá ser superior en ningún caso a las tres semanas; igualmente se alega que, en cualquier caso, la existencia de discrepancias interpretativas de tales normas entre la recurrente y la Administración, en torno a las obligaciones que pesan sobre la comercializadora, excluye todo reproche sancionador.

En numerosas sentencias hemos recogido la pacífica doctrina jurisprudencial que proclama que los principios inspiradores de orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Administrativo sancionador, y, ello, tanto en un sentido material como procedimental o formal. Por tanto, en este ámbito administrativo rige el principio de legalidad material, que exige que las conductas ilícitas y sus sanciones estén predeterminadas en la norma legal, aunque el alcance de la reserva legal no es tan estricto en el derecho administrativo sancionador como en el derecho penal, y sólo es exigible que se predeterminen en la norma legal las conductas ilícitas y las correspondientes sanciones, como indican las sentencias del Tribunal Constitucional 42/87, de 7 de abril y del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1992 ; y, también el principio de tipicidad, que constituye la garantía material del principio de legalidad contenido en el artículo 25.1 de la Constitución , y que impone la obligación de establecer con la mayor claridad, concreción y precisión posibles las conductas ilícitas constitutivas de infracciones y sus respectivas sanciones, aunque el principio de tipicidad no obsta a que existan normas administrativas incompletas o en blanco, es decir, preceptos punitivos en los que una parte de los elementos típicos se completa o integra con el contenido de otras normas de carácter no sancionador.

Pues bien, según el artículo 110.s) en relación con el artículo 111 de la Ley 34/1998, de 7 octubre, del Sector de Hidrocarburos , en la redacción del vigente al tiempo de iniciarse el procedimiento sancionador, constituye infracción grave el incumplimiento de cuantas obligaciones formales se impongan a quienes realicen actividades de suministro al público de productos petrolíferos o gases combustibles por canalización en garantía de los derechos de los consumidores y usuarios, cuando, por las circunstancias concurrentes, no puedan calificarse de muy graves ni de leves.

La recurrente afirma que la Ley no define el concepto de obligación formal pero su condición de comercializadora le impide ampararse en el desconocimiento del sistema normativo que regula su actividad, en concreto, de las obligaciones procedimentales que le impone el artículo 81 de la antedicha Ley, por lo que su caso es difícilmente comparable con aquellos que invoca, en los que únicamente existen relaciones de sujeción general.

La Sala considera que para la recurrente es claro lo que establece el artículo 19.3.d) del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre , al imponer a las empresas comercializadoras la obligación de facilitar a sus clientes la información y asesoramiento que pudiesen solicitar en relación con el suministro de gas, que el tenor literal del precepto configura como una obligación de más amplio contenido que la específica de tener a disposición de los mismos un teléfono de atención al cliente y una dirección de correo electrónico, que también se recoge en la citada norma.

Por su parte, la dificultad que presenta el artículo 48 del Real Decreto 1434/2002 es más aparente que real, pues tampoco en ese caso se ha efectuado una interpretación extensiva del tipo infractor, sino que, como en el supuesto anterior, se está en presencia de una norma sancionadora incompleta.

Es cierto que el citado artículo no contempla plazos procedimentales para las empresas comercializadoras, sino sólo para las empresas distribuidoras.

Pero también lo es que, a partir de la modificación de la Ley 34/1998 por la Ley 12/2007, de 2 de julio, el suministro de gas a los clientes domésticos dejó de efectuarse por las empresas distribuidoras y pasó a realizarse por las empresas comercializadoras, así como que, al no exceder los 24 clientes domésticos de una presión de suministro superior a 4 bar ni de un consumo anual de 50.000 kWh -hecho que consideramos probado porque los datos recogidos en la antedicha resolución se han basado en la información dada por la recurrente en trámite de información previa-, tienen derecho a acogerse a la tarifa de último recurso de gas natural, por lo que, de conformidad con el artículo 1.2 del Real Decreto 104/2010, de 5 de febrero , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector del gas natural, en relación con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 12/2007, de 2 de julio, y con la Orden ITC/1251/2009, de 14 de mayo, a las comercializadoras les serán de aplicación los preceptos relativos al suministro a tarifa establecidos en el título III del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, en tanto el mismo no se adapte a lo establecido en la citada Ley 12/2007, de todo lo cual se concluye que en el supuesto de autos la recurrente estaba sujeta al cumplimiento de las obligaciones que se establecen para los distribuidores en el artículo 48 del Real Decreto 1434/2002 , por lo que, en principio, debía de haberse iniciado el suministro de gas natural dentro del plazo de los 6 días siguientes a la fecha de la solicitud.

La Sala comparte el matiz que se introduce en la resolución sancionadora de 11 de diciembre de 2012 en relación al "dies ad quem" de dicho plazo, por causa de la participación de la empresa distribuidora, de cuya actividad no puede hacerse responsable a la comercializadora, de manera que el plazo de 6 días se ha computado, no hasta la puesta en servicio, sino hasta que la comercializadora ha remitido la solicitud a la distribuidora.

Así las cosas, concluimos que, respecto a los incumplimientos efectivamente acreditados en el procedimiento sancionador, no se ha conculcado el principio de tipicidad, puesto que, el tipo infractor aplicado en el supuesto de autos permite predecir, con suficiente grado de certeza, qué conductas pueden ser constitutivas de la infracción, por lo que cumple con el requisito de "lex certa" ya que el concepto jurídico de incumplimiento de las obligaciones formales a que se refiere el artículo 110.s) de la Ley 34/1998, de 7 octubre, del Sector de Hidrocarburos , se integra con lo dispuesto en las normas extra-sancionadoras a las que se ha hecho referencia, de ahí que pueda tenerse por cumplida la garantía material de predeterminación normativa derivada del artículo 25 de la Constitución , que no se opone a la integración del tipo con otras normas ni a la utilización de conceptos jurídicos indeterminados, siempre que, como es el caso, su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, que hagan posible que el sancionado haya podido prever con suficiente seguridad la naturaleza y características esenciales de las conductas susceptibles de incurrir en la infracción.

Finalmente, la Sala rechaza el motivo de impugnación que acusa falta de proporcionalidad de la sanción, por las siguientes razones:

No obstante no haberse acreditado los 252 incumplimientos imputados a la demandante, sino 24 de ellos, consideramos que estos constituyen un número suficiente para que la infracción merezca ser calificada como grave, y no como leve, razón por la cual no viene al caso la resolución administrativa que ha invocado como término de comparación, aduciendo que en la misma se ha impuesto una sanción mucho menor por incumplimiento del plazo del artículo 48 del Real Decreto 1434/2002 , habida cuenta de que, según la documentación aportada, tal resolución se refiere a una infracción leve constituida por un único incumplimiento aislado.

El artículo 113.1 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos , dispone:

" 1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas:

a) Las infracciones muy graves, con multa de hasta 30.000.000 €.

b) Las infracciones graves, con multa de hasta 6.000.000 €.

c) Las infracciones leves, con multa de hasta 600.000 €".

No compartimos la interpretación de la recurrente sobre esa norma, en el sentido de que, dada su redacción, el límite inferior de las sanciones para las infracciones graves no queda fijado a partir de la multa establecida para las infracciones leves.

No se ajusta al principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , la interpretación que se efectúa en la demanda, por la que se sostiene que la multa por la infracción grave sancionada abarca una horquilla de 0,01 euros hasta 6.000.000 de euros porque, de ser así, no se guardaría la debida adecuación entre la gravedad del hecho infractor y la sanción, puesto que las infracciones muy graves, graves y leves podrían compartir un mismo tramo, de entre 0,01 euros a 600.000 euros, y la graves y muy graves también tendrían en común un tramo de entre 6.000.000 y 30.000.000 de euros, haciendo ilusoria la clasificación de las infracciones en esas tres categorías, que precisamente atienden a la gravedad de la infracción.

En la resolución de 28 de mayo de 2013 se reconoce expresamente que no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes, habiéndose determinado el importe de la multa en atención a que la infracción se ha calificado como grave, razón por la cual la sanción ha respetado el principio de proporcionalidad, ya que el límite máximo legalmente previsto para las infracciones leves es de 600.000 euros, por lo que la multa se ha impuesto en el límite mínimo de la cantidad mínima que abarca la horquilla sancionadora establecida para las infracciones graves.

Pero incluso aunque se aceptara la hipótesis sostenida por la recurrente, la sanción impuesta tampoco habría vulnerado el principio de proporcionalidad, porque la horquilla de la sanción abarcaría desde 0,01 euros hasta 6.000.000 euros, de manera que la multa de 600.000,01 euros se incardinaría en su grado mínimo, tanto en una división de la horquilla en tres partes ideales como en su división en dos partes, según el criterio seguido en el vigente Código Penal.

De lo anteriormente expuesto se sigue la conclusión de que los fundamentos de la decisión administrativa no se han desvirtuado en este proceso, por lo que procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo.

El recurso de casación se articula en dos motivos, acogido el primero al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , motivo que se subdivide en tres subapartados en los que se denuncian diferentes infracciones. En el primer subapartado se aduce la infracción del artículo 116, 3.2 , 80 y conexos de la Ley del Sector de Hidrocarburos en relación con los artículos 12 y 62.1.b) de la LRJPAC al ignorar la atribución competencial establecida en dicho precepto a favor del Ministerio de Industria. El siguiente, denuncia la infracción de los principios de legalidad y tipicidad sancionadora ex artículo 25.1 CE en relación con el artículo 129.4 de la Ley 30/1992 LRJPAC, al realizar una interpretación extensiva prohibida del tipo sancionador aplicado en las resoluciones recurridas, así como por infracción de la jurisprudencia aplicable. En el tercer y último submotivo se argumenta la infracción del articulo 113.1 LSH en relación con el 131.3 LRJPAC y de la jurisprudencia que resulta aplicable en relación con el principio de tipicidad y proporcionalidad en la calificación e imposición de sanciones.

En el segundo de los motivos de casación acogido al cauce del apartado c) del artículo 88.1 LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, censura la sentencia impugnada al incurrir en incongruencia omisiva y falta de motivación en lo que se refiere a la valoración de la gravedad de la infracción y el importe de la sanción.

Analizaremos los motivos por el orden en el que se encuentran planteados, pues aun cuando se articula el segundo motivo por el cauce del apartado c) del artículo 88.1 LJCA , es lo cierto que se hace en relación con la proporcionalidad de la sanción impuesta, cuestión, pues, que examinaremos en segundo lugar, tras analizar los motivos en los que se denuncian la infracción de las normas sustantivas aplicables.

En el primer submotivo denuncia la mercantil recurrente la infracción del artículo 116 LSH, por ignorar la atribución de competencias en favor del Ministerio de industria, y por ende, por la falta de competencia de la Comunidad de Madrid al tratarse de una sanción de multa de 600.000,01 euros por la comisión de una infracción grave del artículo 110.s) LSH. En el desarrollo argumental del motivo aduce que MSG es una comercializadora en el ámbito nacional, que fué debidamente autorizada por el Ministerio de Industria y no por la Comunidad Autónoma, y sí la competencia para autorizar fué de la Administración Central, ésta debió, asimismo, incoar procedimiento y eventualmente imponer una sanción.

Pues bien, no cabe acoger la crítica contenida en el motivo, pues la sala de instancia realiza una acertada interpretación de las normas aplicables, de las que se desprende la competencia para sancionar de la Comunidad Autónoma de Madrid. La recurrente se acoge al tenor literal del articulo 116 LSH, y concluye de su contenido que no afecta a las comercializadoras de ámbito nacional. No obstante, hemos de remitirnos a lo razonado por la Sala de instancia que expone que la Ley 34/1998, de 7 de octubre del Sector de Hidrocarburos , ha de ser interpretado con arreglo a las ulteriores modificaciones en el sector, singularmente la introducida por la Ley 12/2007, de 2 de julio, por la que se modifica la Ley 34/1998 de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, con el fin de adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/55/CE, sobre normas comunes para el mercado interior de gas natural, vigente en el momento del expediente sancionador, siendo así que la actividad de suministro de gas dejó de realizarse por el distribuidor, para realizarse por las comercializadoras. Así pues, del conjunto normativo y su evolución se desprende que la tesis propugnada por la parte recurrente que se acoge al texto del artículo 116 LSH carece de fundamento y no viene a desvirtuar la fundada interpretación de la sentencia que delimita y afirma con precisión la competencia de la Comunidad de Madrid.

Por lo que se refiere al segundo de los submotivos, la queja se ciñe a la quiebra de los principios de legalidad y tipicidad, -ex artículos 25 CE y 129 LRJPAC- al realizar la sala de instancia una interpretación extensiva del tipo sancionador. Reitera, por un lado, que MSG no tiene la condición de empresa distribuidora, a la que se refiere el artículo 48.2 RD 1434/2002, de 27 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, pues, según lo ya razonado, es una comercializadora y no cumple así el presupuesto de hecho de la norma sancionadora, que se refiere en exclusiva a las distribuidoras. Añade que cualquier tipo de discrepancia del precepto hubiera debido excluir necesariamente la culpabilidad. Por otro lado, indica que es improcedente la aplicación del artículo 19.3.d) del RD 1434/2002, de 27 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural , puesto que MSG dispone de teléfono y correo de atención al cliente que son los medios a través de los que se canaliza la información y el asesoramiento, sin que quepa extender los limites más allá de lo razonable, debiendo seguirse una interpretación restrictiva de los preceptos sancionadores.

La alegación no puede ser acogida, al no apreciarse la conculcación de los principios sancionadores denunciados. Así, la recurrente aduce la falta de definición suficiente de las obligaciones que le incumbían como sociedad comercializadora a los efectos de la subsunción en el tipo infractor aplicado, el artículo 110.s) de la Ley del Sector de Hidrocarburos .

El artículo 110.s) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos (LSH), define como infracción grave:

Artículo 110. Infracciones graves.

Son infracciones graves las conductas tipificadas en el artículo anterior cuando, por las circunstancias concurrentes, no puedan calificarse de muy graves y en particular: (...)

s) El incumplimiento de cuantas obligaciones formales se impongan a quienes realicen actividades de suministro al público de productos petrolíferos o gases combustibles por canalización en garantía de los derechos de los consumidores y usuarios.

Por su parte, el RD 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, dispone:

Artículo 19. Derechos y obligaciones de los comercializadores.

(...)

3. Las empresas comercializadoras tendrán las siguientes obligaciones:

(...)

d) Facilitar a sus clientes la información y asesoramiento que pudiesen solicitar en relación con el suministro de gas, así como tener a disposición de los mismos un teléfono de atención al cliente y una dirección de correo electrónico.

Artículo 48. Nuevos puntos de suministro.

(...)

2. La solicitud de contratación y puesta en servicio de un nuevo suministro en el caso del mercado a tarifas, se efectuará por el consumidor a la empresa distribuidora, la cual realizará los trámites oportunos en un plazo no superior a seis días hábiles desde la finalización de la acometida o desde la finalización de las instalaciones particulares del consumidor si estas no estaban preparadas al finalizar la acometida.

Para poder incorporarse a recibir un suministro en mercado a tarifas en el grupo tarifario 4, con un consumo anual superior a 50 millones kWh, grupo tarifario 1 o tarifas 2.5 y 2.6, el consumidor deberá haber comunicado este extremo a la empresa distribuidora correspondiente con una antelación mínima de seis meses.

Pues bien, como se expone en la resolución sancionadora, los hechos por los que se impone la sanción consisten en que la mercantil recurrente incumplió la obligación de atender las demandas de suministro en seis días, así como no informó a sus clientes de los retrasos que se produjeron, obligación impuesta a las empresas comercializadoras en virtud del RD 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural. Tales hechos se subsumen en el artículo 110.s) de la Ley del Sector de Hidrocarburos , en relación con los artículos 19.3 y 48.2 del Real Decreto 1434/2002 mencionado.

Pues bien, en lo que se refiere a la infracción consistente en la omisión de transmisión de información, los términos del artículo 19.3 d) del R.D 1434/2002, de 27 de diciembre , son claros para delimitar con suficiente precisión el contenido de la obligación de suministrar a los clientes información y asesoramiento. Obligación que no ha de entenderse razonablemente cumplida con la mera tenencia de un teléfono de atención al cliente y de una dirección de correo electrónico, puesto que implica una actuación activa de facilitar al cliente la adecuada y necesaria información en cada caso. Singularmente en el supuesto de autos, el reproche se sustenta en la acreditación de que la entidad recurrente no facilitó a los solicitantes información bastante que permitiera entender observada la obligación.

Por lo que respecta al incumplimiento de la obligación contemplada en el artículo 48.2 del mismo Real Decreto 1434/2012, de 27 de diciembre , es menester realizar una serie de consideraciones, pues, como advierte la parte, es cierto que tal precepto no prevé plazo alguno para las empresas comercializadoras, sino para las distribuidoras.

No obstante, como bien razona la sala, hay que recordar que en virtud de la Ley 12/2007 de 7 de julio, el suministro de gas dejó de hacerse a través de empresas distribuidoras pasando a realizarse por las comercializadoras. En este caso, la solicitud de suministro se realizó por 24 clientes domésticos que por sus características tenían derecho a acogerse a la tarifa de último recurso y por ende, resultaba de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.2 del RD 104/2010, de 5 de febrero , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso, que establece:

Artículo 1 . Régimen jurídico de los consumidores con derecho a acogerse a la tarifa de último recurso.

1. A todos los efectos, los consumidores acogidos a tarifa de último recurso serán considerados como consumidores en el mercado liberalizado.

2. A todos los consumidores con derecho a acogerse a la tarifa de último recurso de gas natural le serán de aplicación los preceptos relativos al suministro a tarifa establecidos en el título III del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, en tanto no se adapte dicho real decreto a lo establecido en la Ley 12/2007, de 2 de julio.

Se reconoce en este apartado segundo del artículo 1º del Real Decreto a los consumidores con derecho a acogerse a la tarifa de último recurso de gas natural, los términos y condiciones establecidos en el Real Decreto 1434/2012 en el Titulo III, que regula el «Suministro». Entre los preceptos incluidos en el referido título se encuentra el apartado 2º del articulo 48 antes transcrito, que prevé el plazo de seis días para la tramitación de las solicitudes de contratación y puesta en servicio de un nuevo suministro. Así pues, el específico régimen jurídico de los consumidores con derecho a acogerse a la tarifa de último recurso del artículo 1.2 del Real Decreto 104/2010, de 5 de febrero y la remisión a los preceptos del Título III del Real Decreto 1434/2012, puesto en relación con la DT. 5ª de la Ley 12/2007 y la Orden ITC /1251/2009, de 14 de mayo, permiten considerar que en cuanto se reconoce a los consumidores las condiciones de suministro eran exigibles a las comercializadoras la observancia de las obligaciones establecidas en el Título III del RD 1434/2002, de 27 de diciembre, de modo que la sociedad comercializadora recurrente estaba sujeta al cumplimiento de las condiciones de suministro que se contemplaban para los distribuidores en el artículo 48 del RD 1434/2002 , incluida la obligación de tramitación en el plazo de 6 días de las solicitudes de nuevos puntos de suministro de gas, de consumidores con derecho a acogerse a la tarifa de último recurso.

Lo expuesto lleva a concluir que no se produce la quiebra de los aludidos principios de tipicidad y culpabilidad, pues la sociedad recurrente, en su condición de comercializadora tenía cabal conocimiento de las obligaciones que le incumbían, obligaciones que se encontraban previamente definidas en las normas aplicadas que contienen la descripción de las conductas que le concernían en términos claros y asequibles, de modo que cabe excluir la quiebra del artículo 25 CE .

Cabe rechazar, en fin, que el órgano sancionador haya realizado una interpretación extensiva de la norma, en atención al razonamiento por el cual se subsumen los hechos en la norma sancionadora, consistente en la acreditación de la inobservancia de los deberes de información y del plazo de suministro contemplado, sin que se advierta en tal operación la quiebra de os principios invocados, lo que conlleva el rechazo del motivo del recurso de casación.

En el último subapartado del motivo primero se aduce la infracción del articulo 113.1 LSH en relación con el 131 LRJPAC invocando, nuevamente, el principio de tipicidad y proporcionalidad en la calificación e imposición de la sanción. Critica la parte la interpretación que la sala de instancia realiza del artículo 113.1 de la Ley del Sector de Hidrocarburos , en esencia, en cuanto considera que el límite inferior de las sanciones para las infracciones graves no queda fijado a partir de la multa establecida para las infracciones leves, afirmando que dicho entendimiento de la norma no se ajusta a los criterios jurisprudenciales, pues debieron ponderarse los hechos acreditados, teniendo en cuenta que el limite inferior de las infracciones graves no puede corresponderse con el que se encuentra establecido como superior para las leves. Añade a lo anterior que la sala de instancia califica la infracción como grave en atención al número de incumplimientos, que considera elevado, siendo esta la razón de incluirla como grave, y sostiene que el número de incumplimientos solo podría tenerse en cuenta como criterio de graduación ex artículos 112 y 113 LSH, pero no cabía tener en cuenta dicha circunstancia como criterio de graduación y a la vez para calificar la infracción como grave.

Pues bien, el alegato no puede tener favorable acogida, por la razón ya expuesta por la sala de instancia. En primer término, por cuanto la conducta analizada se subsume como una infracción grave de las previstas en el artículo 110.s) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos , que se refiere a la inobservancia de las obligaciones formales que se imponen a quienes realicen actividades de suministro al público de productos petrolíferos o gases combustibles por canalización en garantía de los derechos de los consumidores y usuarios. De modo que constatada el incumplimiento de la obligación en cuanto a las condiciones de suministro de los consumidores acogidos a la tarifa de último recurso, es lo cierto que conforme lo antes razonado, concurren los requisitos del tipo infractor. Por lo demás, el artículo 112 de la referida ley del Sector de Hidrocarburos contempla las circunstancias para la determinación de la sanción, siendo así que en el presente supuesto no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad, ni atenuantes ni agravantes.

De modo que la tesis propugnada en el motivo, sobre la errónea relevancia que la sala otorga al número de incumplimientos y singularmente, de afectados, no puede tener favorable acogida, en cuanto que en la definición del tipo infractor no se contempla la importancia del número de incumplimientos como elemento para la calificación, y en modo alguno cabe apreciar la doble valoración de este elemento en la calificación y en la graduación de la sanción impuesta, como sugiere el motivo. El artículo 112 de la Ley del Sector de Hidrocarburos contempla de forma expresa los criterios aplicables en la determinación de las infracciones, siendo así que no se aprecian circunstancias de esta índole en la cuantificación de la sanción.

Por lo demás, tampoco cabe acoger la queja en lo que se refiere a la cuantía de la sanción impuesta y el cálculo de su grado. En el fundamento jurídico tercero in fine, la sala rechaza el planteamiento de la mercantil recurrente por considerar que con arreglo a la tesis sostenida en la demanda no se habría producido la quiebra del principio de proporcionalidad, en la medida que la cuantía de la multa impuesta de 600.000.01 Euros se encuadraría en el grado mínimo. De modo que, en efecto, aún partiendo de la tesis propugnada en el recurso, estos es, de la consideración de que la sanción grave abarcara desde lo mínimo posible «hasta 6.000.0000 Euros» según establece el precepto cuestionado, es lo cierto que el importe de la sanción se encuentra fijada en su grado mínimo, -sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad- siendo así que con arreglo a dicho razonamiento la queja sobre la infracción del principio de proporcionalidad, basada en la errónea determinación de la cuantía de la sanción, no puede ser acogida.

El segundo de los motivos de casación se articula al amparo del apartado c) del artículo 88.1 LJCA , y censura la sentencia al incurrir en incongruencia interna y en falta de motivación a la hora de valorar la infracción y el importe de la sanción, con invocación de los artículos 24 CE , 67.1 y 33.1 LJCA . Se argumenta en el motivo que en el fundamento jurídico tercero la sentencia la sala declara que únicamente resultan acreditados en autos 24 incumplimientos de un total de 228 que la resolución sancionadora considera probados. Y, a pesar de la reducción sustancial el número de incumplimientos, la sala de instancia no extrae la consecuencia debida a nivel sancionador que consiste en la correspondiente reducción de la sanción impuesta. Pues bien, la lectura del fundamento jurídico 3º de la sentencia, al que antes nos hemos referido, pone de manifiesto que la Audiencia Nacional contempla las consecuencias de tal rebaja. Así, en lo que se refiere a la calificación de la infracción, razona que el número de incumplimientos restante -que asciende a 24- era suficiente para que la infracción sea considerada como grave, rechazando su caracterización como infracción leve. Y respecto a las consecuencias en la determinación de la sanción, rechaza la interpretación defendida por la parte recurrente sustentada en la determinación del límite inferior de la infracción grave, que fija en el umbral de 0,01 a 600.000 Euros, si bien indica qué aun admitiendo dicha hipótesis, la multa se habría fijado en su grado mínimo, rechazando así la quiebra del principio de proporcionalidad.

En consecuencia, no se aprecia la aducida incoherencia interna que se imputa a la sentencia, dada la correlación existente entre los fundamentos jurídicos. Pues, por un lado, la sala reduce el número de incumplimientos y por otro lado, sostiene y razona que la reducción operada no incide en la calificación de la infracción como grave, ni, en fin, en la sanción impuesta que sitúa en su grado inferior. Por tanto, desde la perspectiva que nos ocupa, de la congruencia de la sentencia, es claro que la conclusión alcanzada resulta lógica y coherente, sin desajuste ni contradicción alguna entre sus premisas.

Por consiguiente, cabe rechazar el alegato de incongruencia interna y también la queja de falta de motivación, en la medida que la sala expone de forma suficiente las razones esenciales de la desestimación de la pretensión, esto es, la ratio decidendi de su pronunciamiento desestimatorio en relación a la calificación y al importe de la sanción, sin que se advierta el deficit denunciado.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte aquí recurrente en las costas del mismo, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado cuarto del citado precepto, limita a 4.000,00 € el importe máximo a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos como costas procesales, más el IVA que corresponda en su caso.