STS 696/2018, 26 de Abril de 2018

PonenteJUAN CARLOS TRILLO ALONSO
ECLIES:TS:2018:1598
Número de Recurso4815/2016
ProcedimientoContencioso
Número de Resolución696/2018
Fecha de Resolución26 de Abril de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 696/2018

Fecha de sentencia: 26/04/2018

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)

Número del procedimiento: 4815/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 25/04/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso

Procedencia: CONSEJO MINISTROS

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por: EAL

Nota:

REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 4815/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 696/2018

Excmos. Sres.

  1. Jose Manuel Sieira Miguez, presidente

  2. Rafael Fernandez Valverde

  3. Octavio Juan Herrero Pina

  4. Juan Carlos Trillo Alonso

  5. Wenceslao Francisco Olea Godoy

  6. Jose Juan Suay Rincon

  7. Cesar Tolosa Tribiño

En Madrid, a 26 de abril de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo que con el número 4815/2016 ante la misma pende de resolución, interpuesto «Endesa Generación, S.A.» y «Endesa Distribución Eléctrica, S.L.», representadas por el procurador don Carlos Piñeira de Campos y bajo la dirección letrada de don Antonio Jesús Dánchez Rodríguez, contra desestimación presunta, por silencio administrativo, de reclamación indemnizatoria formulada en concepto de responsabilidad patrimonial, por los daños causados por el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración por los artículos 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , tras su modificación por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competencia; siendo parte recurrida la Administración General del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la representación procesal de <<Endesa Generación, S.A.>> y <<Endesa Distribución Eléctrica, S.L.>> se interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de reclamación indemnizatoria formulada en concepto de responsabilidad patrimonial, con fundamento en los daños causados por el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración por los artículos 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , tras su modificación por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competencia, el cual fue admitido por la Sala, motivando la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido se entregó al procurador Sr. Piñeira para que, en la representación que ostenta, formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia <<[...] por la que estimando el presente recurso:

. Declare que la desestimación presunta de la reclamación patrimonial por responsabilidad administrativo no es conforme a derecho y la anule; y

. Reconozca el derecho de mi representada a ser indemnizada por la administración demandada en la cuantía de 77.420.988,12 euros, correspondientes a los daños patrimoniales aquí puesto en evidencia, a los cuales habrá que añadir los intereses legalmente pertinentes; condenando a la Administración a abonar tal indemnización; y

. Condene a la Administración demandada a abonar las costas procesales».

SEGUNDO

Conferido traslado del escrito de demanda al Abogado del Estado, en la representación que ostenta, la contestó mediante escrito en el que interesó que la Sala <<[...] dicte sentencia desestimando el presente recurso contencioso-administrativo, con imposición de costas a la recurrente>>

TERCERO

Por auto de 6 de febrero de 2017 se acordó recibir el recurso a prueba, y practicada toda la propuesta y admitida, por resolución de 21 de junio de 2017 , al no estimarse necesaria la celebración de vista pública, se dispuso dar traslado sucesivo a las partes por plazo de diez días para conclusiones, evacuándose dicho trámite por ambas partes procesales.

CUARTO

Declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 25 de abril del presente, en cuyo acto tuvo lugar su celebración .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo, la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación indemnizatoria formulada por las mercantiles recurrentes en concepto de responsabilidad patrimonial, fundamentada en los daños causados por el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración por los artículos 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , tras su modificación por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competencia.

SEGUNDO

Tal como sostienen las mercantiles recurrentes en su escrito de demanda, el citado artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 introduce una modificación de los artículos 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997 , al contemplar en sus respectivos párrafos primero de los indicados apartados, como una obligación del Gobierno, para el caso de que las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico fueran gravadas, directa o indirectamente, con tributos propios de las comunidades autónomas o con recargos sobre tributos locales, la de incluir un suplemento territorial al peaje de acceso o a la tarifa de último recurso que cubriera la totalidad del sobrecoste provocado por el tributo o recargo, con la puntualización de que debería ser abonado por los consumidores ubicados en el ámbito de la respectiva comunidad autónoma.

La obligación de incluir al peaje de acceso y a la tarifa de último recurso los suplementos territoriales en los supuestos expresados y con la finalidad y extensión indicadas, resulta en efecto de los términos imperativos de los preceptos de mención, que dicen así:

En caso de que las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico fueran gravadas, directa o indirectamente, con tributos propios de las Comunidades Autónomas o recargos sobre tributos estatales, al peaje de acceso se le incluirá un suplemento territorial que cubrirá la totalidad del sobrecoste provocado por ese tributo o recargo y que deberá ser abonado por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma

.

En caso de que las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico fueran gravadas, directa o indirectamente, con tributos propios de las Comunidades Autónomas o recargos sobre tributos estatales a la tarifa de último recurso se le incluirá un suplemento territorial que cubrirá la totalidad del sobrecoste provocado por ese tributo o recargo y que deberá ser abonado por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma

.

Esa obligatoriedad se corrobora por la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 2072012, por la que «Se habilita al Ministro de Industria, Energía y Turismo a determinar, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, los concretos tributos y recargos que serán considerados a efectos de la aplicación del suplemento territorial a los peajes de acceso y tarifas de último recurso, de acuerdo con lo establecido en los artículos 17 y 18 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , así como los mecanismos necesarios para su gestión y liquidación».

Es más, sobre la obligación de fijar los suplementos territoriales se ha pronunciado esta Sala (Sección Tercera), en las sentencias de 11 de junio de 2014 (recurso 102/2013 ) y 22 de septiembre de 2016 (recurso 379/2013 ), en las que, con estimación de los recursos contencioso administrativos formulados por «Gas Natural, S.D.G, S.A.» contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo 221/2013 (recurso 102/2013) y por «Iberdrola, S.A.» contra la Orden del mismo Ministerio 1491/2013 (recurso 379/2013), expresan en sus respectivos apartados segundo del fallo los pronunciamientos siguientes:

Declarar que el artículo 9.1 de dicha Orden IET/221/2013 no es conforme al ordenamiento jurídico en la medida en que no incluye entre los costes que han de sufragar los peajes de acceso para el año 2013 los suplementos territoriales a los que se refiere el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 , debiendo el Ministro de Industria, Energía y Turismo proceder a su inclusión en los términos que establece la Disposición adicional decimoquinta del citado Real Decreto-ley 20/2012

.

Declarar que el artículo 1 y el Anexo I de dicha Orden IET/1491/2013 no son conformes al ordenamiento jurídico en la medida en que no incluyen entre los costes que han de sufragar los peajes de acceso para el segundo periodo de 2013 los suplementos territoriales a los que se refiere el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 , debiendo el Ministro de Industria, Energía y Turismo proceder a su inclusión en los términos que establece la Disposición adicional decimoquinta del citado Real Decreto-ley 20/2012

.

El sentido expuesto de los pronunciamientos referenciados se justifica en los fundamentos de derecho séptimo de la sentencia de 11 de junio de 2014 y segundo de la de 22 de septiembre de 2015 , alejando todo atisbo de duda sobre la obligatoriedad que venimos sosteniendo del Gobierno. Dicen así:

Mayores problemas presenta la alegación de "Gas Natural SDG, S.A." en la que impugna el artículo 9.1 de la Orden IET/221/2013 por no incluir en los peajes de acceso los suplementos territoriales para cubrir los sobrecostes derivados de los tributos autonómicos.

Lleva razón la recurrente cuando sostiene que en la Orden por la que se fijaron los peajes de acceso para 2013 debieron incluirse las partidas correspondientes a este concepto, una vez que el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, había reformado el artículo 17.4 de la Ley 54/1997 de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , precisamente para que se incorporaran aquellos suplementos territoriales.

El apartado 4 del artículo 17 de la Ley 54/1997 , tras su reforma por el Real Decreto-ley 20/2012, dispuso, a estos efectos, que "[...] En caso de que las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico fueran gravadas, directa o indirectamente, con tributos propios de los Comunidades Autónomas o recargos sobre tributos estatales, al peaje de acceso se le incluirá un suplemento territorial que cubrirá la totalidad del sobrecoste provocado por ese tributo o recargo y que deberá ser abonado por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de lo respectiva Comunidad Autónoma".

El nuevo precepto configuraba, pues, como obligatorios los suplementos territoriales que compensaran los sobrecostes provocados por los tributos autonómicos. En el preámbulo del Real Decreto-ley 20/2012 se expresaba sin ningún tipo de restricciones lo que, efectivamente, la lectura del artículo 17.4 revelaba: "La obligatoriedad de imponer el suplemento territorial en los peajes de acceso y tarifas de último recurso, debiendo ser abonado por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma".

La decisión de naturaleza legislativa era clara y terminante, quedando fundada dese el punto de vista político y económico en las razones que constaban en aquel preámbulo, a la vista de las no deseables consecuencias que "la proliferación de distintos tributos sobre las actividades de suministro eléctrico" venía provocando en el sector eléctrico, "con las consiguientes distorsiones para la unidad de mercado", con lo que "decisiones adoptadas en el ámbito autonómico afectarían al conjunto de consumidores en el ámbito nacional, en términos que no resultarían justificados".

No ha sido objeto de debate que a comienzos del año 2013 existían figuras tributarias de naturaleza autonómica que gravaban directa o indirectamente las actividades eléctricas en sus respectivos territorios. A partir de este hecho indiscutido, repetimos, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo debía haber incluido en la Orden de peajes para 2013 los suplementos territoriales correspondientes a cada una de las Comunidades Autónomas que tuviesen implantados aquellos tributos, de modo que los consumidores ubicados en ellas sufragasen los costes derivados de las decisiones de sus propios órganos representativos, los que habían creado aquellos tributos. Y de hecho en la primera versión de la Orden ahora impugnada así se hizo: la propuesta inicial de la Secretaría de Estado de Energía incluía una partida de 200 millones de euros como "ingresos derivados de la aplicación del artículo 17 de la Ley 54/1997 , por imposición de tributos autonómicos".

Las razones por las que esta propuesta inicial fue abandonada en la redacción final de la Orden IET/221/2013 no aparecen en ésta, pero es de suponer que coincidan con las objeciones que había opuesto al respecto la Comisión Nacional de Energía en su informe 35/2012. En síntesis, se basaban en la falta de desarrollo reglamentario del artículo 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997 , ambos según la nueva redacción dada por el Real Decreto-ley 20/2012. Dado que aún no se había determinado, conforme establecía la Disposición adicional decimoquinta de aquel Real Decreto-ley, "los concretos tributos y recargos que serán considerados a efectos de la aplicación del suplemento territorial a los peajes de acceso y tarifas de último recurso, de acuerdo con lo establecido en los artículos 17 y 18 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , así como los mecanismos necesarios pura su gestión y liquidación", no era posible -siempre a juicio de la Comisión Nacional de Energía- incorporar los suplementos territoriales a la Orden de peajes. Argumentación que también emplea en el presente recurso el Abogado del Estado cuando considera que la no inclusión de dichos suplementos en la Orden deriva de la "inexistencia del imprescindible desarrollo normativo previo de la cita previsión legal".

El argumento "exculpatorio" no es de recibo ante la claridad e incondicionalidad de la obligación legal y el tiempo transcurrido desde la aprobación del Real Decreto-ley 20/2012 (julio de 2012) hasta la aprobación de la Orden IET/221/2013 (febrero 2013). Ninguna dificultad insoslayable existía para que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo hubiera determinado en ese lapso de tiempo, conforme a la Disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2012 , los "concretos tributos y recargos" que necesariamente debían ser considerados a efectos del suplemento territorial. Y como con buen criterio afirma la sociedad recurrente, "en ningún caso puede el Ministerio ampararse en la falta del cumplimiento de este ejercicio para no incluir en los peajes de acceso los suplementos territoriales específicos, ya que es el mismo órgano de la Administración el obligado a incluir los suplementos en los peajes y el habilitado a proceder a la determinación previa de todos los impuestos autonómicos a los que se refiere el art. 17.4, así como los mecanismos necesarios para la gestión y liquidación de los suplementos territoriales. No puede el Ministerio ampararse en su falta de actividad para la no incorporación del suplemento territorial".

En efecto, el no uso de la habilitación por parte del Ministerio no puede traducirse en una clara infracción del precepto legal que, además de frustrar para el año 2013 el designio de los artículos 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997 , suponía un perjuicio para las empresas gravadas por los respectivos tributos y recargos autonómicos, cuyo importe (sobrecoste, en la dicción legal) debía ser obligatoriamente incluido en la Orden de peajes a título de suplemento territorial y satisfecho por los consumidores de las distintas Comunidades autónomas que habían establecido aquellas figuras tributarias. La misma Administración que debía, imperativamente, desarrollar el proceso de concreción de los tributos para fijar los suplementos territoriales compensatorios de la carga no puede, a posteriori , apoyarse en su proceder contrario a la norma (esto es, no puede escudarse en su inactividad cuando estaba obligada al desarrollo reglamentario) para defender la validez de la Orden IET/221/2013 en este punto.

En último extremo, vigente como estaba el mandato legal en las fechas que ya se ha dicho de 2012, incluso si el Ministerio de Industria, Energía y Turismo no había procedido -en contra de aquél- a su desarrollo reglamentario en los primeros meses del año 2013, ello no era óbice para dejar de incluir la previsión de ingresos correspondiente en la Orden de peajes para el referido año 2013. De hecho, una previsión con cierta analogía -la ya analizada sobre el ulterior crédito extraordinario de dos mil millones de euros- fue incorporada a aquella Orden en el mes de febrero cuando aún no había sido aprobada la que más tarde sería la Ley 15/2013, de 17 de octubre, tal como hemos expuesto en el fundamento jurídico quinto de esta misma sentencia

.

Sobre la prosperabilidad del recurso contencioso-administrativo.

La pretensión que formula la mercantil IBERDROLA, S.A., relativa a que se declare la ilegalidad y, en consecuencia, la nulidad del artículo 1 y del Anexo I de la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013, por infringir el artículo 17.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , en la redacción introducida por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, debe ser acogida.

Esta Sala considera que procede declarar la nulidad del artículo 1 y del Anexo I de la Orden IET/1045/2014 impugnada, en cuanto la revisión de los precios de los peajes de acceso a las redes aplicables en el segundo periodo de 2013 no incluye las partidas correspondientes a los suplementos territoriales contraviniendo lo dispuesto en el artículo 17.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según la redacción introducida por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, que resulta aplicable ratione temporis ya que dicha disposición fue derogada por la disposición derogatoria 1 a de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .

Cabe consignar que a tenor de la previsión normativa contenida en el artículo 38 del citado Real Decreto-ley 20/2012 , que modificó el artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico de 27 de noviembre de 1997, el Ministro de Industria, Turismo y Comercio, que estaba habilitado para dictar las disposiciones necesarias para el establecimiento de los peajes de acceso a las redes, debe incluir en la determinación del peaje de acceso el suplemento territorial en caso de que las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico fueran gravadas, directa o indirectamente, con tributos propios de las Comunidades Autónomas o recargos sobre tributos estatales, que cubrirá la totalidad del sobrecoste provocado por ese tributo o recargo y que deberá ser abonado por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma, por lo que estimamos que la Orden IET/1491/2013, al no contemplar los suplementos territoriales como costes de la actividad de distribución, infringe el principio de jerarquía normativa.

Al respecto, cabe señalar que, en relación con el enjuiciamiento de la precedente Orden ministerial IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, este Tribunal ya sostuvo que ante la claridad e incondicionalidad del mandato contenido en el artículo 17.4 de la Ley de Sector Eléctrico de 27 de noviembre de 1997 de incluir en la determinación de los peajes de acceso a las redes el denominado "suplemento territorial", no cabía que el Ministro de Industria, Energía y Turismo incumpliera esa obligación legal, amparándose en la falta de un desarrollo reglamentario del precepto, ya que dicha autoridad administrativa estaba habilitada para desarrollar dicha disposición legal, determinando previamente todos los impuestos autonómicos a los que se refiere el artículo 17.4 de la LSE , así como para resolver los mecanismos necesarios para la gestión y liquidación de los suplementos territoriales.

Asimismo, procede dejar constancia de que en el proceso contencioso-administrativo que enjuiciamos, el Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, manifiesta una cierta desafección por el recurso, aunque no se traduzca formalmente en una petición de allanamiento, al limitarse a responder al motivo impugnatorio del artículo 1 de la Orden IET/1491/2013, formulado con base en la infracción del artículo 17.4 de la Ley del Sector Eléctrico , que «se reserva su oportuna valoración al trámite de conclusiones», al deber estarse a lo que resuelva el Tribunal Supremo al escrito de aclaración presentado por el defensor de la Administración del Estado a la meritada sentencia de 11 de junio de 2014 .

Y, precisamente, en el Auto de esta Sala de 9 de septiembre de 2014 , que acuerda no haber lugar a aclarar la sentencia dictada con fecha de 11 de junio de 2014 , en los términos interesados por el Abogado del Estado, la Sala se reitera, por criterio procesal, cuáles son las razones jurídicas que avalan la decisión de anular la Orden IET/221/2013, por no incluir los suplementos territoriales, que procedemos a transcribir por su relevancia en la resolución de este proceso:

"[...]

A) La razón de ser del fallo anulatorio es la vulneración de las normas de rango legal que obligaban a la Administración a incorporar una determinada partida en la Orden de peajes, como ingreso a favor de las empresas que, llevando a cabo actividades -o siendo titulares de instalaciones- destinadas al suministro eléctrico fueran gravadas con tributos o recargos propios de las Comunidades Autónomas.

La Orden impugnada, afirmábamos en la sentencia, incurre en una omisión contraria al ordenamiento jurídico al no haber respetado la Administración demandada, en lo que respecta al año 2013, las previsiones sobre los suplementos territoriales contenidas en el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997 , según la redacción que le dio el Real Decreto-ley 20/2012. Según estos preceptos, a los peajes de acceso se debe añadir un suplemento territorial que cubra la totalidad del sobrecoste provocado por aquellos tributos o recargos, suplemento que deben abonar los consumidores ubicados en las respectivas Comunidades Autónomas. La omisión en la Orden de este coste adicional para los sujetos que realizan aquellas actividades determina en la sentencia la nulidad de su artículo 9.1.

El fallo es suficientemente claro en cuanto declara la nulidad del precepto y las razones expuestas en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia no requieren de consideraciones adicionales.

B) La segunda pretendida «aclaración» se refiere a la naturaleza del suplemento territorial, que para el Abogado del Estado sería un mero «ingreso regulado" no destinado a resarcir específicamente a los sujetos pasivos de los impuestos o recargos autonómicos, sino un ingreso más del sistema eléctrico, en general. Premisa a partir de la cual el único perjuicio resarcible, a su juicio, sería el causado no a las empresas -éstas no deberían recibir el importe correspondiente de modo directo- sino a los consumidores que se hubieran visto obligados a soportar unos peajes de acceso más elevados para sufragar unos sobrecostes generados por la imposición de tributos y recargos por Comunidades Autónomas distintas a aquella en la que radicasen sus puntos de suministro.

El planteamiento del Abogado del Estado no es compatible, sin embargo, con el tenor de los preceptos legales reguladores del sector eléctrico, tal como han sido interpretados por la Sala en la sentencia, y su aceptación significaría tanto como modificar de modo significativo el contenido de ésta, lo que no es posible por medio de una mera «aclaración». Tampoco lo es por la vía del artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , reservada exclusivamente a los supuestos en que las sentencias (o autos) hubieren «omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso». En todo caso, incluso ante una de aquellas omisiones no le sería dado al Tribunal «modificar ni rectificar lo que hubiere acordado».

El Abogado del Estado ni siquiera llega a identificar con precisión qué «pronunciamiento» hubiera sido manifiestamente omitido, siendo lo cierto que la Sala no ha hecho sino acoger -de modo parcial- una de las pretensiones específicas de nulidad deducidas por la sociedad recurrente. Por lo demás, en sus escritos de contestación a la demanda (folios 271 a 275 de los autos) y de conclusiones (folio 363) el defensor de la Administración del Estado no suscitó, ni siquiera a título subsidiario, ninguna de las cuestiones que ahora trata, inadecuadamente, de hacer valer ante el fallo parcialmente estimatorio.

C) En fin, la tercera y última «aclaración» sobre si los suplementos territoriales que han de ser incluidos tras la anulación del artículo 9.1 de la Orden IET/221/2013 deben de abarcar, o no, sólo los siete primeros meses del año 2013 (a juicio del Abogado del Estado, ello resultaría de la aprobación de la ulterior Orden IET /1491/2013, de 1 de agosto) tampoco es acogible. El fallo de la sentencia se limita a exigir que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo dé cumplimiento a la exigencia legal prevista en el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 , en los términos que establece la Disposición adicional decimoquinta del citado Real Decreto-ley 20/2012 . Cualquier otra cuestión al respecto tendrá su sede natural en el eventual incidente de ejecución de sentencia que pudiera plantearse".

La aplicabilidad del artículo 17.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en la revisión de los precios de los peajes de acceso a las redes de energía eléctrica correspondientes al segundo periodo de 2013, conforme a lo dispuesto en la disposición final cuarta del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, resulta acorde con la redacción de dicha disposición que habilita al Ministro de Industria, Energía y Turismo, a que previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, revise los precios de los términos de potencia y de los términos de energía activa, apelando a la normativa establecida en el artículo 9 de dicho Real Decreto-ley y a la Ley del Sector Eléctrico de 1997 , y su normativa de desarrollo.

Cabe referir, en último término, que, como se infiere implícitamente del contenido de la fundamentación jurídica de la sentencia de esta Sala de 13 de julio de 2015 (RCA 382/2013 ), la declaración sobrevenida de inconstitucionalidad y nulidad del artículo 38 y de la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, que se formula en la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de junio de 2015 , basada en que la "justificación de la extraordinaria y urgente necesidad de modificación de los artículos 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997 , en la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto- ley 20/2012 , así como de la disposición adicional decimoquinta, que guarda un íntima conexión con aquéllos de suerte que no existía sin ellos, no supera el canon de control constitucional sobre la concurrencia del presupuesto habilitante del artículo 86.1 CE " , "ante la falta de justificación por el Gobierno de manera clara, explícita y razonada de la circunstancia de la extraordinaria y urgente necesidad" , que determina, en su caso, la inaplicación de la mencionada obligación legal contenida en dicha disposición, una vez publicado el fallo constitucional en el Boletín oficial del Estado, conforme a lo dispuesto en el artículo 164 de la Constitución , no puede alterar dicho pronunciamiento, en cuanto el régimen legal de los suplementos territoriales, establecidos en el artículo 17.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , estaba vigente cuando se dictó la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013.

En consecuencia con lo razonado, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil IBERDROLA, S.A. contra la Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013; y declarar que el artículo 1 y el Anexo I de dicha Orden IET/1491/2013 son contrarios al ordenamiento jurídico en la medida en que no incluyen entre los costes que han de sufragar los peajes de acceso para el segundo periodo de 2013 los suplementos territoriales a los que se refiere el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 , debiendo el Ministro de Industria, Energía y Turismo proceder a su inclusión en los términos que establece la Disposición adicional decimoquinta del citado Real Decreto-ley 20/2012 .

Cabe, asimismo, reconocer la pretensión deducida con el objeto de que se resarza de los daños y perjuicios ocasionados por la no inclusión de los suplementos territoriales, cuya cuantía económica se determinará en ejecución de sentencia

.

Ahora bien, que el Gobierno no haya dado cumplimiento a la obligación legal impuesta por el Real Decreto-ley 20/2012 y la circunstancia de que de ese incumplimiento puedan derivarse daños a la recurrente, no supone, como se pretende en el escrito de demanda, con concreción y cuantificación de los daños que las mercantiles recurrentes consideran que se le han irrogado por el incumplimiento, que debamos acoger la pretensión en dicho escrito ejercitada: reconocimiento por la vía de responsabilidad patrimonial de una indemnización de 77.420.988,12 euros, resultado de sumar lo que ellas dicen haber abonado en el año 2013 por diversos tributos autonómicos que gravan al sector eléctrico.

Si bien no admite discusión que las obligaciones legales impuestas por los artículos 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico , en su redacción dada por el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, quedarían sin contenido si fuera el Ministerio de Industria, Energía y Turismo quien decidiera, en uso de la habilitación conferida en la disposición adicional decimoquinta de la citada Ley 54/1997 , el cuándo en el ejercicio de la habilitación de mención, y si bien tampoco admite discusión que dado el tiempo transcurrido desde la aprobación del Real Decreto-ley que introduce la disposición adicional de referencia y la incondicionabilidad de las obligaciones legales impuestas, no cabe argumento exculpatorio alguno respecto al incumplimiento de las obligaciones, a los efectos que aquí interesan, circunscritos al reconocimiento de una indemnización por responsabilidad patrimonial derivada del incumplimiento de aquéllas, no podemos dejar de considerar, al igual que se considera en el fundamento de derecho octavo de la sentencia de 11 de junio de 2014 , que sin determinar qué concretos tributos y recargos son los que se han de tener en cuenta a la hora de establecer los suplementos territoriales, concreción encomendada en la citada disposición adicional decimoquinta, no es posible acceder a la solicitud de que esta Sala cuantifique en los términos en que la parte actora insta el sobrecoste que para ella suponen los tributos autonómicos sobre actividades e instalaciones eléctricas.

Dice así el indicado fundamento de derecho octavo de la sentencia de 11 de junio de 2014 :

Las consecuencias de cuanto se deja expuesto es que la Orden impugnada incurre en una omisión contraria al ordenamiento jurídico y que subsiste el deber de la Administración demandada de dar cumplimiento, en lo que respecta al año 2013, a las previsiones sobre los suplementos territoriales contenidas en el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997 , según la redacción que le dio el Real Decreto-ley 20/2012.

Dado que "Gas Natural SDG, S.A." postula la declaración de nulidad del artículo 9.1 de la Orden impugnada por cuanto "no incorpora el mandato del artículo 17.4 del Real Decreto-ley 20/2012 " (quiere decir de aquel artículo de la Ley 54/1997 en la redacción dada por el Real Decreto-ley), es esta pretensión la que debe prosperar. Y dado que queda pendiente el obligado desarrollo reglamentario, para el año 2013, de aquel mandato legal a los efectos de concretar los suplementos territoriales específicos, no es posible acceder a la solicitud de que esta Sala cuantifique en los términos que la parte actora solicita (los cifra en 30 millones de euros) el sobrecoste derivado, para ella, de los tributos autonómicos sobre actividades e instalaciones eléctricas

.

Pues bien, al hilo de lo precedentemente expuesto, la solución al recurso no puede ser otra que la desestimatoria.

Ello es así pues siendo necesaria en materia de responsabilidad patrimonial la concurrencia de la causación de un daño real, efectivo, individualizado y evaluable económicamente, hasta que se produzca la concreción de los recargos y tributos que han de tenerse en cuenta para establecer los suplementos territoriales, no cabe apreciar la concurrencia del requisito de mención.

Además las recurrentes, con la demanda de responsabilidad patrimonial, sin reparar en que el instituto de la responsabilidad patrimonial es subsidiario y un último remedio, se aparta del proceder seguido por numerosas empresas del sector eléctrico, entre otras «Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.», personadas en el incidente de ejecución de la sentencia de 11 de junio de 2014 y aún pendiente de decisión definitiva tras el auto de 2 de abril de 2018, en el que la Sala acuerda: «1) No se considera íntegramente ejecutada la sentencia de 11 de junio de 2014 ni el auto de 10 de marzo de 2017 . 2) Se rechaza la nulidad de la Orden ETU/66/2018. 3) Estese a lo acordado en la presente resolución y, en particular, en el fundamento de derecho quinto. 4) No se hace imposición de costas», con apoyo en su fundamentación jurídica recogida sintéticamente en su fundamento de derecho quinto, del siguiente tenor:

A modo de síntesis podemos sentar las siguientes conclusiones:

1) La sentencia de 11 de junio de 2014 no ha sido íntegramente ejecutada.

2) La Orden ETU/66/2018 no cumple definitiva ni íntegramente lo acordado en la sentencia, sino que establece un mecanismo que puede ser útil para dicha ejecución.

3) No procede anular la Orden ETU/66/2018, que debe interpretarse en el sentido recogido en el anterior fundamento de derecho.

4) Nada impide, o ha impedido a los interesados, impugnar autónomamente la Orden ETU/66/2018.

5) Debe cumplirse íntegramente lo ya acordado en el auto de 10 de marzo de 2017 en relación con la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero.

6) Junto al mecanismo de certificación por las Comunidades Autónomas establecido en la Orden ETU/66/2018, el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, debe acudir para el eficaz cumplimiento de la sentencia a los datos de los que actualmente disponga, que haya podido recabar de las Comunidades Autónomas, así como los que hayan aportado las propias partes. No se trata de cauces excluyentes, y la falta, en su caso, de aquellas certificaciones no debe impedir el cumplimiento de la sentencia, a la vista del resto de datos disponibles.

7) Sin perjuicio de que el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital haya recabado, en el ámbito de colaboración entre el mismo y las Comunidades Autónomas, atendidos los mecanismos de los que dispone la Administración Central, la información correspondiente, ciertamente con desigual resultado, esta Sala entiende oportuno remitir testimonio de este auto a las correspondientes Consejerías de Industria, Energía, Hacienda o análogas de las Comunidades Autónomas, instando su colaboración, exigible para el cumplimiento de las resoluciones judiciales.

8) Aunque el plazo de tres meses, desde el 31 de enero de 2018, fijado en el artículo 4 de la Orden ETU/66/2018, para recabar y remitir al Ministerio los certificados que deben emitir las Comunidades Autónomas, a esta fecha ha transcurrido en buena medida, los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta Orden han podido solicitar los correspondientes certificados, pues la Orden no ha estado suspendida; sin embargo este plazo no debe impedir la colaboración de las Comunidades Autónomas y no ha de ser obstáculo para la ejecución de la sentencia.

9) En esta ejecución se consideran adecuados el ámbito de aplicación y el periodo temporal ceñido al año 2013 recogidos en la Orden ETU/66/2018.

10) Las cantidades que definitivamente queden fijadas no deberán verse perjudicadas por el retraso de esta ejecución y deberán incorporar, en la forma que resulte procedente, los intereses legales correspondientes a partir de la notificación del auto de 10 de marzo de 2017 .

11) Se fija un plazo hasta el 15 de julio de 2018 para la definitiva y completa ejecución de la sentencia de 11 de junio de 2014 , el auto de 10 de marzo de 2017 y la presente resolución. En caso contrario se podrá acudir a las medidas coercitivas o bien sustitutorias o indemnizatorias que se consideren procedentes

.

Es más, en auto de esta Sala de 10 de marzo de 2017 , dictado también en trámite de ejecución de sentencia de 11 de junio de 2014, se expresa en el hecho decimocuarto lo siguiente: «El Procurador de los Tribunales D. Carlos Piñeira de Campos, en nombre y representación de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L., presenta escrito el 3 de febrero de 2017, en el que, tras realizar las alegaciones que estima pertinentes, suplica a la Sala: "dicte resolución por la que, de nuevo, inste a la Administración a cumplir íntegramente la Sentencia, en el sentido de incluir todos los tributos de las C.C.A.A. en los términos que se ha expresado en este escrito: todos los tributos que graven las actividades eléctricas, que son la generación, transporte, distribución y comercialización de energía eléctrica"», revelador del seguimiento de una doble vía para obtener la indemnización.

TERCERO

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente ( artículo 139.2 LRJCA ), si bien, en atención a la complejidad del tema de debate, y haciendo uso de la facultad que al Tribunal confiere el apartado 3 del indicado artículo, se fija como cuantía máxima a reclamar por la parte recurrida, por todos los conceptos, la cantidad de 4.000 euros más IVA.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido no haber lugar al recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de «Endesa Generación, S.A.» y «Endesa Distribución Eléctrica, S.L.», contra desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación indemnizatoria formulada por ambas mercantiles en concepto de responsabilidad patrimonial, por los daños causados por el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración por los artículos 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , tras su modificación por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competencia; con imposición de las costas a la parte recurrente en los términos establecidos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Jose Manuel Sieira Miguez Rafael Fernandez Valverde

Octavio Juan Herrero Pina Juan Carlos Trillo Alonso

Wenceslao Francisco Olea Godoy Jose Juan Suay Rincon

Cesar Tolosa Tribiño

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Juan Carlos Trillo Alonso , estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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