STS 239/2018, 24 de Abril de 2018

Tramitación en primera instancia

1. El procurador Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de la entidad Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. interpuso demanda incidental en ejercicio de la acción de impugnación de la lista de acreedores, ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid, contra la administración concursal y la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba (Cajasur), para que se dictase sentencia:

   por la que estimando la pretensión que se deduce de esta demanda incidental se resuelva modificar la totalidad del crédito que ostenta Cajasur, tanto ordinario como con privilegio especial del artículo 90.1.1º de la LC por importe de 8.750.075,77 euros, por el de crédito subordinado en su totalidad al tratarse de persona especialmente relacionada con el concursado, según quedó expuesto en el cuerpo de este escrito; y además de ello excluir el crédito derivado del contrato de afianzamiento mercantil número 5970-0260240007 por haberse extinguido la obligación garantizada, y condenando expresamente a las costas procesales de este procedimiento incidental a las demandadas si se opusiesen al mismo

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2. El procurador José Tejedor Moyano, en representación de la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba -Cajasur-, contestó a la demanda y pidió al Juzgado dictase sentencia:

   por la que se desestime íntegramente la demanda formulada con imposición a la actora de las costas que se ocasionen

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3. La administración concursal de Grupo Inmobiliario Tremón S.A., contestó a la demanda y pidió al Juzgado dictase sentencia:

   por la que se desestime íntegramente, con expresa imposición de costas

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4. El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Fallo: Que estimando en parte la demanda interpuesta por Grupo Inmobiliario Tremón, S.A., contra Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba, Cajasur y contra la administración concursal de la demandante concursada, debo declarar y declaro que la totalidad del crédito que ostenta Cajasur en el concurso de Grupo Inmobiliario Tremón S.A., ha de considerarse como subordinado por tratarse de persona especialmente relacionada con el concursado, sin que quepa excluir del inventario de la masa pasiva el crédito derivado del contrato de afianzamiento mercantil nº 5970-0260240007 suscrito entre las partes y todo ello sin expresa condena en costas

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Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la entidad BBK Bank Cajasur S.A.U. (anteriormente Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba -Cajasur-).

2. La resolución de este recurso correspondió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28.ª, mediante sentencia de 16 de enero de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Fallo: 1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora (sic) don Gerardo Tejedor Villar en nombre y representación de la entidad "BBK Bank Cajasur, S.A.U." contra el auto por el que se declara finalizada la fase común, por el que se hace valer la protesta formulada contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010 , recaída en el incidente concursal nº 738/09 del Concurso de acreedores nº 556/2008, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

2.- Revocar parcialmente la resolución apelada en el particular que acuerda la subordinación de los créditos de la entidad codemandada y, en su lugar, desestimamos íntegramente la demanda formulada por la entidad "Grupo Inmobiliario Tremón, S.A.", representada por la procuradora doña Raquel Gómez Sánchez contra la mercantil "BBK Bank Cajasur, S.A.U." y la Administración Concursal, declarando no haber lugar a la modificación de la lista de acreedores, todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas ocasionadas en primera instancia.

»3.- No efectuar expresa imposición de las costas originadas con el recurso de apelación».

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. La procuradora Raquel Gómez Sánchez, en representación de la entidad Grupo Inmobiliario Tremón S.A., interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28.ª.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   1º) Infracción del art. 93.2.3º de la Ley Concursal en relación con los arts. 4 LMV y 42 del Código de Comercio .

   2º) Infracción del art. 93.2.3º de la Ley Concursal en relación con el art. 92.5.

   »3º) Infracción del art. 93 de la Ley Concursal ».

2. Por diligencia de ordenación de 26 de marzo de 2015, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28.ª, tuvo por interpuesto el recurso de casación y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente la entidad Grupo Inmobiliario Tremón, S.A., representada por la procuradora Raquel Gómez Sánchez; y como parte recurrida la entidad Cajasur Banco S.A.U. (antes BBK Bank Cajasur S.A.U.), representada por el procurador Gerardo Tejedor Vilar.

4. Esta sala dictó auto de fecha 13 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   1º) Admitir los motivos primero y tercero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la sociedad Grupo Inmobiliario Tremón SA contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimoctava), en el rollo de apelación n.º 129/2014 , dimanante de los autos de incidente concursal n.º 738/2009, del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Madrid.

   2º) No admitir el motivo segundo del recurso».

5. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Cajasur Banco S.A.U., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 22 de marzo de 2018, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba "Cajasur" (en la actualidad, "Cajasur Banco, S.A.U.") era titular del 100% de las participaciones de Grupo de Empresas Cajasur, S.L.

   Las sociedades Sermansur, S.L., Tremusur, S.L. y Tradelia, S.L. estaban participadas en un 50% por Grupo de Empresas Cajasur, S.L. y en otro 50% por Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. (en adelante, Tremonsa).

   Sermansur, S.L. había sido constituida el 21 de mayo de 2004; Tremusur, S.L., el 22 de enero de 2004; y Tradelia, S.L., el 14 de abril de 2005.

   En el concurso de acreedores de Tremonsa, la administración concursal incluyó en la lista de acreedores los siguientes créditos de Cajasur: un crédito concursal con privilegio especial de 1.021.441,39 euros, que se corresponde con préstamos y créditos hipotecarios constituidos antes de que Grupo de Empresas Cajasur, S.L. asumiera el 50% de las participaciones de aquellas sociedades (Sermansur, S.L., Tremusur, S.L. y Tradelia, S.L.); un crédito concursal ordinario de 7.728.634,38 euros; y otro crédito concursal subordinado de 268.437,36 euros. También se le reconoció un crédito contingente ordinario derivado de un contrato de afianzamiento mercantil.

2. Tremonsa impugnó la lista de acreedores, en concreto la clasificación de los créditos de Cajasur, que pidió fueran clasificados como subordinados en cuanto que formaban parte de un mismo grupo de sociedades; y que se denegara el reconocimiento del crédito contingente.

3. El juzgado mercantil estimó la impugnación respecto de la clasificación de los créditos de Cajasur y los subordinó, pero desestimó la impugnación del crédito contingente, cuya inclusión en la lista de acreedores quedó firme.

4. Cajasur recurrió en apelación el pronunciamiento relativo a la subordinación de sus créditos. La Audiencia estimó el recurso porque entendió que Cajasur no era accionista de ninguna sociedad del grupo de sociedades de la concursada, pues en todo caso lo era otra sociedad, Grupo de Empresas Cajasur, que tiene personalidad jurídica propia y distinta de Cajasur, aunque estuviera participada al 100% por esta. Además, la sentencia de apelación advierte que el momento relevante para comprobar si concurría la vinculación entre las sociedades que justificaría la subordinación era el nacimiento del crédito y no la declaración de concurso, y cuando nacieron los créditos con privilegio especial, Grupo de Empresas Cajasur todavía no había adquirido las participaciones de Sermansur, S.L., Tremusur, S.L. y Tradelia, S.L.

5. La sentencia de apelación es recurrida en casación por Tremonsa, sobre la base de tres motivos, de los que se admitieron el primero y el tercero.

Motivo primero de casación

1. Formulación de los motivos primero y tercero . Los dos motivos están vinculados, pues caso de estimarse el primero, su relevancia estaría supeditada a lo que se resolviera en el tercero.

   El motivo primero denuncia la infracción del art. 93.2.3º de la Ley Concursal , en la redacción vigente en el momento en que se planteó la demanda (la redacción originaria de la Ley concursal), que establecía: «se considera persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica a las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios». El motivo relaciona la infracción de este precepto con los artículos 4 de la Ley de Mercados de Valores y art. 42 del Código de Comercio , en relación a lo que debe entenderse por grupo de sociedades.

   El motivo tercero denuncia la «infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación con el artículo 93 de la Ley Concursal y concretamente sobre el momento determinante para apreciar si el acreedor es persona especialmente relacionada con la concursada». La sentencia recurrida entiende que el momento en que debe concurrir la circunstancia determinante de la subordinación es el nacimiento del crédito, mientras que el recurrente entiende que debe ser la declaración de concurso.

   Procede estimar el motivo primero por las razones que exponemos a continuación.

2. Estimación del motivo primero . En atención a que el concurso de acreedores de Tremonsa se declaró el 4 de diciembre de 2008, para la clasificación de los créditos regía la normativa entonces en vigor. En concreto, el art. 93.2 LC , por lo que respecta a quiénes tienen la consideración de personas especialmente relacionadas con el deudor persona jurídica, conforme a la redacción originaria de la Ley 22/2003, de 10 de julio:

   2. Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica:

   1.º Los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que sean titulares de, al menos, un cinco por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un diez por ciento si no los tuviera.

   »2.º Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

   »3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios».

   La subordinación pretendida se funda en que Cajasur era socia única de Grupo de Empresas Cajasur, que a su vez tenía una participación del 50% en tres sociedades (Sermansur, S.L., Tremusur, S.L. y Tradelia, S.L.) del grupo de sociedades de la concursada Tremonsa.

3. No se ha discutido que Sermansur, S.L., Tremusur, S.L. y Tradelia, S.L. formasen parte del mismo grupo de sociedades de Tremonsa, en la medida en que tenía una situación de control apoyada en la tenencia del 50% de las participaciones de cada una de ellas.

   En la sentencia 134/2016, de 4 de marzo , explicamos por qué bajo la originaria Ley 22/2003, de 10 de julio, podíamos acogernos a este criterio de la situación de control para interpretar el art. 93.2.3º LC :

   Bajo la redacción originaria de la Ley 22/2003, de 10 de julio, concursal, no existía en nuestro ordenamiento jurídico mercantil un concepto unitario de grupo de sociedades, ni tampoco cabía entender que se empleara con el mismo sentido en la Ley Concursal. Así, a los efectos de la declaración conjunta de concurso de sociedades del mismo grupo, el art. 3.5 LC exigía que existiera «identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones». Sin que esta exigencia necesariamente se tuviera que extender a la interpretación del art. 93.2.3º LC , sino que en atención a la ratio de la justificación de la subordinación del art. 92.5 o de la presunción de perjuicio del art. 71.3.1º LC , podía atenderse a un concepto de grupo más adecuado, que justificara el desvalor que encierra la subordinación o la presunción de perjuicio. Este podía basarse en la existencia de un control, directo o indirecto, sobre la sociedad concursada.

   En cualquier caso, la Ley 38/2011, de 10 de octubre, para evitar equívocos sobre la noción de grupo de sociedades, introdujo la actual disposición adicional 6ª de la Ley Concursal , según la cual «a los efectos de esta Ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio ».

   »Con esta remisión, ahora queda claro que la noción de grupo, en toda la ley concursal, viene marcada no por la existencia de una «unidad de decisión», sino por la situación de control, tal y como se prevé en el art. 42.1 Ccom , tras la reforma de la Ley 16/2007, de 4 de julio. En el párrafo segundo, expresamente se afirma que "(e)xiste un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras"».

   De acuerdo con lo anterior, Cajasur no puede considerarse sociedad del grupo de la concursada, pero sí puede cuestionarse que sea socia de tres sociedades del mismo grupo de Tremonsa.

4. Es cierto que propiamente Cajasur no es socia de Sermansur, S.L., Tremusur, S.L. y Tradelia, S.L. Quien participa en un 50% en el capital social de estas tres sociedades es Grupo de Empresas Cajasur, que es a su vez una sociedad unipersonal, cuyo socio único es Cajasur. En la medida en que Grupo de Empresas Cajasur es el instrumento, lícito, a través del cual Cajasur podía participar en aquellas sociedades, esta última puede ser considerada, a los efectos perseguidos por el art. 93.2.3º LC , socia de aquellas tres sociedades del grupo Tremonsa.

   En su redacción originaria, el ordinal 3º del art. 93.2 LC no hacía ninguna matización al referirse a «las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios». Matizaciones que fueron introducidas en dos reformas posteriores.

   El RDL 3/2009, de 27 de marzo, apostilló «siempre que éstos -los socios de las sociedades del mismo grupo de la sociedad concursada- reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado». Estas condiciones eran que esos socios fueran titulares del 5% del capital en el caso de sociedades cotizadas o del 10% en el resto, en el momento del nacimiento del derecho de crédito.

   Y la Ley 38/2011, de 10 de octubre, añadió el calificativo de «comunes» a «sus socios», de tal forma que la dicción del precepto quedó con el siguiente tenor literal:

   3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado

   .

   Antes de la reforma, en la doctrina se había apuntado que el precepto originario debía interpretarse en este sentido: tenía sentido que los créditos de los socios de las sociedades del grupo de la concursada que fueran subordinados en cuanto lo fueran también de la propia concursada, y además ostentaran la participación a la que se refiere el art. 93.2.1º LC , pues en ese caso gozaban de la vinculación y capacidad de conocimiento que justifica la subordinación.

   Estas dos matizaciones introducidas en las reformas del RDL 3/2009, de 27 de marzo, y de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, pueden ser entendidas como modificaciones del sentido originario de la norma, o como aclaraciones que confirman una interpretación restrictiva de la norma que cabía realizar antes de las reformas.

   Como veremos, la primera reforma (la del RDL 3/2009, de 27 de marzo) puede entenderse aclaratoria, pero no así la segunda (la de la Ley 38/2011, de 10 de octubre).

   La primera sí, porque no tenía sentido hacer de peor condición a los socios de las sociedades del mismo grupo de la concursada que a los socios de la propia concursada, en cuanto que a los primeros no se les exigiera un determinado porcentaje mínimo de participación que la ley expresamente exigía en el caso de los socios de la concursada. Una interpretación no sólo teleológica, sino también sistemática, conducía a no subordinar a los socios de las sociedades del mismo grupo que la concursada que no tuvieran cómo mínimo la misma participación que el art. 93.2.1º LC exigía para subordinar los créditos de los socios de la propia concursada.

   Sin embargo, no está tan claro que la exigencia de que se tratará de un socio común, entendiendo por tal que lo fuera no sólo de la sociedad del grupo de la concursada, sino también de esta última, estuviera implícita en la originaria redacción del precepto. Era conveniente no extender indiscriminadamente la subordinación a los socios externos, pero no está tan claro, como en el supuesto anterior, que bajo la redacción originaria la norma quisiera reducir esa extensión mediante la acotación a los socios comunes. De ahí que la reforma no pueda interpretarse como una mera aclaración de la interpretación del sentido de la norma, sino como una modificación de la extensión de la subordinación.

   De este modo, en nuestro caso, siendo de aplicación la redacción originaria del art. 93.2.3º LC , para apreciar la subordinación de los créditos de Cajasur no era necesario que además de ser, a través de otra sociedad unipersonal, socia de tres sociedades del grupo de la concursada, que lo fuera también de esta última, esto es, que fuera socia común.

   Cuestión distinta es que esta circunstancia, la de ser socia de alguna sociedad del grupo de la concursada, debiera concurrir en el momento en que nació el crédito, de acuerdo con la doctrina contenida en la sentencia 134/2016, de 4 de marzo , lo que determina el alcance de la estimación del motivo primero.

5. Desestimación del motivo tercero . En la sentencia de esta sala 134/2016, de 4 de marzo , declaramos que la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor (en aquel caso, una sociedad del mismo grupo que la concursada), tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito), que al posterior de la declaración de concurso. Este criterio resulta todavía más justificado extenderlo a los socios de las sociedades del grupo, en la medida en que la remisión al ordinal 1º del art. 93.2 LC lo es no sólo a que tales socios tengan aquella participación significativa, sino que además la tuvieran al tiempo de generarse el crédito. Lo que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento. Dicho de otro modo, el crédito se subordina porque nace en el contexto de esa vinculación.

   Reiteramos esta doctrina, pero esta vez aplicada a los socios de las sociedades del grupo de la concursada, en los casos en que regía el art. 93.2.3º LC en su redacción originaria, anterior a la reforma operada por el reseñado RDL 3/2009, de 27 de marzo, pues tras esa reforma no queda la menor duda de que la remisión a las condiciones del ordinal 1º del art. 93.2 LC incluye que concurran en el momento de surgir el crédito.

   De tal forma que la aplicación de esta jurisprudencia al presente caso, conlleva que sólo se subordinen los créditos nacidos después de que Cajasur, a través de su filial participada al 100% (Grupo de Empresas Cajasur, S.L.), asumiera el 50% de las participaciones de aquellas sociedades (Sermansur, S.L., Tremusur, S.L. y Tradelia, S.L.). Lo que excluye los préstamos hipotecarios, por lo tanto los créditos clasificados con privilegio especial. La subordinación sólo afecta a los créditos clasificados como ordinarios que se hubieran generado después de que Grupo de Empresas Cajasur, S.L. asumiera el 50% de las participaciones de aquellas sociedades (Sermansur, S.L., Tremusur, S.L. y Tradelia, S.L.): los días 21 de mayo de 2004, 22 de enero de 2004 y 14 de abril de 2005, respectivamente.

6. La estimación del recurso de casación conlleva la estimación en parte del recurso de apelación de Cajasur Banco S.A.U. y de la demanda de impugnación de la lista de acreedores, en el sentido de confirmar la clasificación del crédito con privilegio especial, y clasificar con crédito subordinado el crédito que aparece como ordinario que hubiera nacido después del 22 de enero de 2004.

Costas

1. Estimado en parte el recurso de casación, no procede hacer expresa condena en costas, conforme a lo prescrito en el art. 398.2 LEC .

2. Estimado en parte el recurso de apelación, tampoco hacemos expresa condena en costas, conforme a lo prescrito en el art. 398.2 LEC .

3. Estimadas en parte las pretensiones contenidas en la demanda de incidente concursal, no imponemos las costas a ninguna de las partes ( art. 394 LEC ).