STS 410/2018, 17 de Abril de 2018

Con fecha 23 de marzo de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Cornelio contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y EN CONSECUENCIA, se deja sin efecto la resolución de 26.02.2014, y se condena al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL a restituir al demandante el importe de 1.902,80 EUROS en concepto de prestación por desempleo».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.-El SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL resolvió mediante resolución de 05.11.2012 reconocer a D. Cornelio derecho a una prestación por desempleo, en una cuantía diaria inicial de 14,20 euros. (Folio 22 de las actuaciones).

2º.- Con fecha 31.01.2014 se notificó al demandante que según 11 información obrante en los archivos del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, se habían constatado una serie de circunstancias que podrían dejar sin efecto la anterior resolución, consistentes en que "Las empresas de trabajo temporal no pueden suscribir contratos de fijos discontinuos para su cesión a otra empresa, por lo que no será situación legal de desempleo la interrupción de la campaña en la misma." (Folio 23 de las actuaciones).

3º.- Mediante resolución de 26.02.2014 se revocó la resolución de 05.11.2012, y se declaró la percepción indebida de la prestación por desempleo en la cantidad de 1.902,80 euros, correspondientes al periodo de 01.11.2012 al 14.03.2013. (Folio 25 de las actuaciones).

4º.- El demandante presentó escrito de reclamación previa frente a la resolución de 26.02.2014, que fue resuelta en-sentido desestimatorio con fecha 03.09.2014. (Folios 30 y 31 de las actuaciones)

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, dictó sentencia con fecha 1 de marzo de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Servicio Público de Empleo Estatal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de los de Castellón, de fecha 23 de marzo de 2015 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida. Sin costas».

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Abogado del estado, en representación del Servicio Público de Empleo, mediante escrito de 18 de mayo de 2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 29 de octubre de 2007 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 10.1 y 3 , 6 de la Ley 14/1994 y los arts. 15.8 y 47 ET , en relación con el art. 208.1.1.2 LGSS .

Por providencia de esta Sala de 17 de enero de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 17 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate.

Se discute sobre el reintegro de subsidio por desempleo reclamado a quien es fijo discontinuo de una empresa de trabajo temporal (ETT) y lo ha percibido en periodo intermedio de inactividad.

1. Normas sobre cuyo alcance se discute.

   Para la adecuada comprensión del litigio, así como para el examen del recurso de casación resulta muy conveniente el examen de las normas (vigentes en noviembre de 2012) que inciden de modo directo sobre aquél:

   1. Artículo 2018.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ): se encuentran en situación legal de desempleo los trabajadores " cuando se suspenda temporalmente su relación laboral, por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores , o en virtud de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal, o en el supuesto contemplado en la letra n), del apartado 1 del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores ".

   2. Artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores (ET ): " El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos- discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

      Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca, y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

      Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la utilización en los contratos de fijos-discontinuos de la modalidad de tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos de fijos-discontinuos" .

   3. Artículo 10.1 de la Ley 14/1994 , reguladora de las Empresas de Trabajo Temporal : " El contrato de trabajo celebrado entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador para prestar servicios en empresas usuarias podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada coincidente con la del contrato de puesta a disposición.

      Dichos contratos se deberán formalizar por escrito de acuerdo a lo establecido para cada modalidad. Asimismo, la empresa de trabajo temporal deberá de comunicar su contenido a la oficina pública de empleo, en los términos que reglamentariamente se determinen, en el plazo de los diez días siguientes a su celebración" .

      2 . Hechos litigiosos.

      Reproducidos más arriba en su integridad los hechos que el Juzgado de lo Social considera acreditados y teniendo presente la rectificación introducida por la sentencia de suplicación, para centrar el problema suscitado basta con tener en cuenta lo siguiente:

      1. Mediante resolución de 5 de noviembre de 2011, el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) reconoce al trabajador derecho a percibir subsidio por desempleo.

      2. En enero de 2015 se notifica al perceptor que la concesión del citado subsidio podría revisarse porque las ETTs no pueden suscribir contratos de fijos discontinuos para su cesión a otra empresa.

      3. La Resolución de 26 de febrero de 2014 declara indebida la percepción del subsidio y reclama el reintegro de los 1902.80 € percibidos hasta 14 de marzo de 2013.

      Asimismo, la sentencia ahora recurrida pone especial énfasis en advertir que el contrato entre el trabajador y la ETT es real, que ha existido puesta a disposición y que cuando solicita el desempleo se halla en periodo de inactividad.

3. Recurso de casación e Informe del Ministerio Fiscal.

   1. El 18 de mayo de 2016 queda registrado el recurso de casación unificadora interpuesto por el Abogado del Estado en nombre del SPEE.

      Como núcleo de la contradicción doctrinal suscitada expone que se trata de ver si una ETT puede suscribir contratos fijos discontinuos con trabajadores en misión, permitiendo que los trabajadores accedan a la situación legal de desempleo al término de la misión.

   2. Con fecha 23 de febrero de 2017 el Ministerio Fiscal emite el Informe pedido por el artículo 227.3 LRJS .

      Examina las sentencias comparadas y expone las razones por las que no concurren los presupuestos del artículo 219.1 LRJS y el recurso debe considerarse improcedente.

Análisis de la contradicción.

Tanto por constituir un presupuesto procesal cuya concurrencia hemos de controlar necesariamente cuanto por lo que manifiesta el Ministerio Fiscal, hemos de comenzar examinando la concurrencia de la contradicción entre sentencias.

1 . Exigencia normativa.

El artículo 219.1 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. Sentencia referencial.

   Para cumplir con la exigencia legal expuesta, el recurso señala la STSJ Comunidad Autónoma de Murcia, de 29 de octubre de 2007 (Rec. 1101/2007 ).

   Aborda supuesto en que los actores suscriben con una ETT contrato de trabajo indefinido para la realización de trabajos fijos discontinuos de peonaje agrícola. Solicitan prestaciones por desempleo. El SPEE las deniega por entender que un trabajador en misión no puede mantener un contrato fijo-discontinuo con una ETT.

   La sentencia deniega las prestaciones porque no se acredita una situación de fijeza discontinua: no se especifica la empresa usuaria, ni la auténtica causa de la puesta a disposición, ni el orden de los llamamientos, ni una reiteración de llamamientos no repetidos en fechas ciertas, por lo que no puede entenderse que tengan derecho a la prestación por desempleo durante los periodos de inactividad.

   Añade la Sala que la ETT no es una empresa de trabajadores fijos discontinuos, por lo que el contrato celebrado sería fijo ordinario. Todos los hechos "no acreditarían que, en la realidad, se esté en presencia de una situación de fijeza discontinua"; "no se puede confundir una cadena de prestaciones de servicios con la fijeza discontinua".

   3 . Sentencia recurrida.

   La STSJ Comunidad Valenciana 545/2016, de 1 de marzo confirma la del Juzgado de lo Social. De ese modo, queda estimada la demanda del beneficiario y privada de efecto la resolución del SPEE sobre reintegro de prestaciones indebidas. Las razones de ello son las siguientes:

   1. No se acredita que la prestación de servicios por parte del actor sea diversa a la propia de los trabajos fijos discontinuos, ni que falta una orden de llamamiento.

   2. Lo que se está revocando es una prestación por desempleo ya concedida por razones referidas a la ETT y al contrato de puesta a disposición concertado con la empresa usuaria que no puede perjudicar los derechos del trabajador.

   3. El caso es diverso al resuelto por la STSJ Murcia de 29 de octubre de 2007 (Rec. 1101/2007 ) pues en ella se cuestiona la propia situación de fijeza discontinua de los trabajadores, mientras que en la actualidad no se ha controvertido.

4. Consideraciones sobre la contradicción.

   1. Es evidente que las sentencias comparadas poseen un sustrato coincidente: si procede o no reconocer el derecho a la prestación por desempleo a los trabajadores que concertando un contrato fijo-discontinuo con una ETT se encuentran en periodo de inactividad.

      De hecho, el recurso de casación lleva el debate al puro problema de la posibilidad de que una ETT incorpore como fijos discontinuos a quinees va a ceder a empresas usuarias.

      Sin embargo, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal, consideramos que no existe doctrina contradictoria en las sentencias comparadas.

   2. Respecto de los hechos enjuiciados aparecen diferencias relevantes que impiden el contraste pedido por el artículo 219.1 LRJS .

      La sentencia recurrida insiste en que se está ante un contrato de fijo discontinuo, sin que se haya desvirtuado ninguno de sus presupuestos. En consecuencia, parte de que la realidad formal y material caminan en paralelo, porque el SPEE no cuestiona la condición de fijeza discontinua sino que se limita a poner en duda la validez del contrato de tal índole.

      Por el contrario, la sentencia referencial recalca que no concurren los presupuestos para que haya fijeza discontinua. Advierte la diferencia entre ese tipo de actividad y la derivada de un encadenamiento de prestaciones temporales. De manera significativa, el recurso de suplicación fracasa en su intento de rectificar los hechos probados a fin de acreditar que se está en una situación de fijeza discontinua (Fundamento Segundo).

      Que se está ante problemas distintos lo advierte la propia sentencia recurrida. Puesto que el SPEE también utiliza la sentencia referencial cuando interpone el recurso de suplicación, la STSJ Comunidad Valenciana sale al paso de ello en los siguientes términos, que hacemos nuestros: " en aquella se cuestionaba la propia situación de fijeza discontinua de los trabajadores mientras que dicha cualidad no ha sido controvertida en el supuesto que nos ocupa ".

   2. Respecto de las pretensiones ejercitadas en cada caso también aparecen diferencias.

      Aquí estamos ante una solicitud de reintegro; el SPEE ha reconocido el derecho al subsidio y luego lo ha revocado. Por lo tanto, el órgano judicial se enfrenta con una petición de que las cosas queden como inicialmente estaban.

      En la sentencia de contraste, por el contrario, el SPEE ha denegado la prestación concedida y la demanda va dirigida a que se reconozca. Por lo tanto, el órgano judicial se enfrenta con una petición dirigida a que cambie el estado de las cosas, no a que se conserve uno anterior.

      En un caso partimos del reconocimiento y disfrute del subsidio; en el otro partimos de la denegación de las prestaciones. También eso tiene consecuencias procesales desde la perspectiva de lo que ha sido necesario acreditar.

   3. Los fundamentos de las sentencias son similares, porque aplican las mismas normas. Sin embargo los aplican con resultados diversos como consecuencia de la disparidad fáctica ya advertida.

      Pero la sentencia referencial lleva cuidado en advertir que " previamente a un juicio sobre validez jurídica o no, de lo que se trata es de si en la realidad se acreditó o no una situación de fijeza discontinua y, como ello no fue así... .". Por el contrario, la sentencia recurrida parte de que " no ha sido controvertida" esa condición de fijeza discontinua.

   4. Los fallos tampoco pueden considerarse contradictorios, puesto que recaen sobre pretensiones diversas, al hilo de realidades asimismo distintas.

      Además, el SPEE atribuye a la sentencia referencial una doctrina (imposibilidad de que la ETT celebre contratos de carácter fijo discontinuo) que la misma no acuña. Al inicio del Fundamento Tercero advierte que va a "decidir si el actor y la actora tienen derecho a la prestación de desempleo, que es lo que se pedía en la demanda, ya que no puede realizar ninguna declaración abstracta con carácter independiente". No existe, por tanto, ni siquiera la contraposición doctrinal que el recurso pretende entre la sentencia recurrida y la referencial acerca de la posibilidad de que una ETT incorpore a su plantilla trabajadores con carácter de fijos discontinuos.

Resolución.

Como queda expuesto, en el caso referencial se deniega el desempleo porque no queda acreditada la fijeza discontinua de quienes lo solicitan durante supuestos periodos de inactividad. En el caso recurrido, sin embargo, se considera que el SPEE no ha acreditado la concurrencia de datos que avalen el solicitado reintegro de un subsidio por desempleo ya percibido.

La quiebra del presupuesto procesal de la identidad entre las sentencias contrastadas constituye una causa de inadmisión del recurso de casación unificadora; superado tiempo atrás ese hito procesal, en esta fase se transforma en causa de desestimación de recurso, en sintonía con lo expuesto por el Informe del Ministerio Fiscal.

De acuerdo con el artículo 235.1 LRJS procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso, salvo que goce del beneficio de justicia gratuita, lo que es el caso.