ATS, 12 de Abril de 2018
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2018:4571A |
| Número de Recurso | 3274/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/04/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3274/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Procedencia: T.S.J. CATALUÑA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3274/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 12 de abril de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.
Por el Juzgado de lo Social N.º 17 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 14 de septiembre de 2016 , en el procedimiento n.º 510/2015 seguido a instancia de D.ª Zaira contra Iberia Líneas Aéreas de España SA Operadora y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 29 de mayo de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de junio de 2017, se formalizó por el letrado D. Ignacio Parra Arnaiz en nombre y representación de D.ª Zaira , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 1 de febrero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012 ), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 ), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012 ), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012 ), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013 ), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 ), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012 ) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012 ), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012 ), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012 ), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012 ), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012 ), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 ). Este requisito no se cumple en el actual recurso.
La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 29 de mayo de 2017 (R. 1016/2017 )- confirma la de instancia desestimatoria de la demanda de despido.
Consta que la actora, que venía prestando servicios para la demandada Iberia LAE Operadora SA desde el 1 de septiembre de 1997 con la categoría de Agente administrativo, fue despedida por causas objetivas el 6 de mayo de 2015, por faltas de asistencia al trabajo por bajas derivadas de enfermedad común, padeciendo la actora lumbago e infecciones agudas de las vías respiratorias superiores derivadas de asma. Consta que faltó al trabajo en el periodo transcurrido entre el 18 de enero de 2014 y el 18 de enero de 2015 un total de 13 días de los 215 días hábiles. Y entre el 19 de enero de 2015 y el 19 de marzo de 2015 faltó un total de 11 días de los 41 días hábiles.
Basa la sala a calificación de procedencia del despido en que, teniendo en cuenta lo dispuesto en las STJUE 1 de diciembre de 2016 (caso 395/15), que se remite a la de 11 de julio de 2006 (Caso Chacón Navas), sólo en el caso de limitación de la capacidad duradera puede declararse el carácter discriminatorio del cese. Y no puede llegarse a tal conclusión en el caso enjuiciado, puesto que lo que se desprende del inmodificado relato fáctico es que la actora padece dos patologías -lumbago y asma- que, si bien le causan ocasionalmente limitaciones funcionales no le han impedido realizar normalmente su trabajo, en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Añadiendo que no consta que la actora se encontrara en situación de discapacidad en el momento del despido ni que la limitación funcional fuera duradera.
En cuanto a la solicitud subsidiaria de declaración de improcedencia con base al defectuoso cómputo de las ausencias, se concluye que no ha quedado acreditado el supuesto fáctico en el que basa su pretensión la parte actora, pues no consta que los procesos de incapacidad sufridos los días 26 y 27 de junio de 2014, del 19 a 23 de enero de 2015 y del 28 de febrero al 1 de marzo de 2015 se debieran a accidente de trabajo o enfermedad profesional.
Recurre la actora en casación unificadora insistiendo en la existencia de discriminación por razón de discapacidad en supuestos de despidos objetivos por ausencias justificadas cuando estas ausencias se deben a periodos de incapacidad temporal originados por enfermedades que causan a la trabajadora una discapacidad reconocida administrativamente.
Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de diciembre de 2015 (R. 4161/2015 ). Consta en ella que la actora venía prestando servicios con la categoría profesional de Auxiliar de clínica para la demandada -Instal.lacions Assistencials Sanitàries Sociedad Cooperativa Catalana S.L. (en adelante, SCIAS) desde el 30 de noviembre de 1990, teniendo a partir del 18 de septiembre de 1995 la condición de socia cooperativista de trabajo.
El 9 de octubre de 2014 y con la misma fecha de efectos, la empresa le comunicó la extinción del contrato asociativo por faltas de asistencia al trabajo intermitentes, aunque justificadas, por enfermedad común. En concreto, se indicaba que la actora no había asistido al trabajo desde el día 17 de octubre de 2012 hasta el 19 de octubre de 2012, desde el 16 de julio de 2013 hasta el 19 de julio de 2013, el 23 de agosto de 2013 y desde el día 19 de septiembre de 2013 hasta el 7 de octubre de 2013. En la carta se alegaba que las ausencias entre el 23 de agosto de 2013 y el 7 de octubre de 2013 sumaban 14 jornadas de trabajo, que en dos meses consecutivos (desde el 8 de agosto de 2013 hasta el 8 de octubre de 2013) representaban el 33 % de las 42 jornadas de trabajo hábiles. Asimismo, consta que en el período de 12 meses el porcentaje de inasistencia alcanzaba al 8%.
Consta que la demandante tiene reconocido un grado de minusvalía del 34% por ser diabética y que estuvo de baja por enfermedad común desde el 17 al 19 de octubre de 2012; desde el 16 de julio de 2013 estuvo de baja, siendo dada de alta el siguiente día 19; el día 23 de agosto de 2013 no acudió a trabajar por encontrarse indispuesta y de nuevo estuvo de baja por enfermedad común entre el 19 de septiembre de 2013 y el 7 de octubre de 2013.
En instancia se estimó la demanda, declarando nula la decisión de la empresa de extinguir el contrato de asociación, condenado asimismo a la demandada a abonar a la actora la suma de 3.000 € en concepto de indemnización por daños morales derivados de la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de discapacidad.
La sala de suplicación estima en parte el recurso de la empresa, modificando el haber regulador y el importe indemnizatorio, pero ratificando el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.
En lo que ahora interesa, la sala desestima la alegada falta de acreditación de indicios de discriminación, puesto que consta que SCIAS tiene conocimiento de la discapacidad de la actora desde el 5 de julio de 2011, siendo incluida desde entonces a efectos de cumplir la obligación legal de dar ocupación a discapacitados en un por 2% de la plantilla. Y lo cierto es que la actora fue diagnosticada de diabetes en el año 1974 y en el periodo de bajas tenía dificultades para controlar el índice glucémico, por lo que ha de aplicársele la tutela antidiscriminatoria como persona con discapacidad, conforme a lo establecido en la Ley 51/2003. Constituye indicio suficiente de discriminación el que SCIAS conociera la situación de discapacidad de la actora desde julio de 2011 y se aprecia existencia de nexo causal entre la discapacidad de la actora y el despido, dado que la causa invocada -ausencias aun justificadas, superiores al límite legal- está relacionada con la enfermedad de la actora. Sin que sea de aplicación directa la doctrina del TJUE, puesto que la normativa interna -Ley 51/2003 y RDL 1/2013- de protección de personas con discapacidad supera incluso los estándares comunitarios a efectos de garantizar dicha protección. Por todo ello, se confirma la condena al abono de la indemnización por daños morales, dado que se ha acreditado la existencia de una discriminación directa y el juzgador de instancia indica los criterios utilizados a la hora de fijar la suma de 3.000 €.
A pesar de las indudables coincidencias existentes entre las sentencias comparadas, dado que en ambos casos se solicita por las actoras que se declare la nulidad del despido objetivo por absentismo por entender que se está en presencia de un supuesto de discriminación indirecta por razón de discapacidad, lo cierto es que existe un dato dispar -resaltado en la propia sentencia de contraste- que obsta a la apreciación de la existencia de contradicción. En efecto, en el caso de contraste se parte del dato de que la actora tiene reconocido un grado de discapacidad del 34% y que la empleadora conoce el mismo desde fecha muy anterior a la del despido, mientras que en la sentencia impugnada se reconoce a la actora un grado de discapacidad del 24% por resolución de 14 de abril de 2016 y la fecha de efectos del despido es el 6 de mayo de 2015, por lo que se tiene en cuenta por el juzgador de instancia y por la sala que la actora no tenía reconocida discapacidad alguna en el momento del despido. Y tal disparidad obsta a la existencia de contradicción porque en la recurrida se debate acerca de si la limitación funcional puede considerarse "duradera" o no al constatarse que las bajas, de corta duración, se debieron a dos patologías -asma y lumbalgia- que no coinciden exactamente con las que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento del grado de discapacidad. Mientras que en la sentencia de contraste no se discute el hecho de que la actora tiene reconocida una discapacidad por diabetes desde fecha muy anterior al despido, lo que es conocido por la empresa, y se tiene en cuenta que la diabetes de larga evolución que padece la demandante ha sido la causa de parte de las bajas médicas computadas, porque en dichos periodos la actora tuvo dificultades para controlar el índice glucémico.
En cuanto a lo esgrimido por la parte recurrente en su fundado escrito de alegaciones en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 LRJS , con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta sala.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Ignacio Parra Arnaiz, en nombre y representación de D.ª Zaira , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 29 de mayo de 2017, en el recurso de suplicación número 1016/2017 , interpuesto por D.ª Zaira , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 17 de los de Barcelona de fecha 14 de septiembre de 2016 , en el procedimiento n.º 510/2015 seguido a instancia de D.ª Zaira contra Iberia Líneas Aéreas de España SA Operadora y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
