ATS, 12 de Abril de 2018
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2018:4579A |
| Número de Recurso | 3305/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/04/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3305/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: JHV/M
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3305/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 12 de abril de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.
Por el Juzgado de lo Social N.º 6 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 12 de julio de 2016 , en el procedimiento n.º 620/2013 seguido a instancia de D. Rodrigo contra Ayuntamiento de Estepona, UTE Villa Estepona (Ortiz Construcciones y Proyectos SL e Inditec SL), sobre reclamación de cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 12 de julio de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 1 de septiembre de 2017, se formalizó por el letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón en nombre y representación de D. Rodrigo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 8 de febrero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 12 de julio de 2017, RCUD 614/2017 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado su demanda frente al Ayuntamiento de Estepona y la UTE Villa de Estepona, en la que solicitaba la condena a los demandados y el abono al trabajador en concepto de indemnización de daños y perjuicios, de los salarios dejados de percibir desde la solicitud de ingreso en un puesto de segunda actividad, hasta el 19 de mayo de 2015 en que se produjo su ingreso.
El demandante era trabajador de Servicios Municipales Estepona S.L. con la categoría de peón jardinero, siendo subrogado al Ayuntamiento de Estepona el 1 de octubre de 2011, y desde el Ayuntamiento a UTE Villa Estepona el 16 de febrero de 2012, UTE que procedió a su despido objetivo por ineptitud sobrevenida el 13 de julio de 2012, despido que fue declarado ajustado a derecho por sentencia.
En el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato de servicio de limpieza de playas y recogida y tratamiento de residuos, concertado entre Ayuntamiento de Estepona y UTE Villa Estepona, en el marco de la subrogación del demandante, se afirmaba que el Ayuntamiento era responsable subsidiario del cumplimiento de las obligaciones de referencia a los derechos del personal subrogado a dicho servicio, y que en caso de incapacidad sobrevenida, el trabajador tendría derecho a su reincorporación en la plantilla del Ayuntamiento de Estepona en un puesto denominado de "segunda actividad", siempre y cuando existiera vacante acorde a su formación.
El 18 de junio de 2013 el demandante solicitó del Ayuntamiento la convocatoria de Comisión Paritaria a fin de resolver su acoplamiento en un puesto de segunda actividad, y dicha petición que fue desestimada por el Alcalde de Estepona el 10 de julio de 2013. A partir del 1 de julio de 2014 el Ayuntamiento demandado inició procedimiento para a acreditar la discapacidad del demandante, y se concluyó el expediente el 19 de agosto de 2014. El 30 de abril de 2015 el Alcalde de Estepona dictó resolución acordando la readmisión del demandante en puesto de segunda actividad con la categoría profesional de conserje, readmisión que se llevó a efecto el 19 de mayo de 2015.
La sala considera que del art. 18 del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Estepona 2006-2009, no se desprende un derecho absoluto de acceso a un puesto de segunda actividad, puesto que admitida la incapacidad el artículo 5 dispone que las vacantes se ocuparán entre los que posean la formación adecuada, por riguroso orden de aceptación de la solicitud, primando la antigüedad en la empresa en caso de igualdad. Concluye la sala que si ese derecho no es absoluto y está condicionada a la existencia de vacantes y a prioridad en la solicitud, no puede entenderse que se tenga derecho a la percepción de la retribución correspondiente desde el mismo momento en que se formaliza la solicitud.
Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina articulando un motivo de recurso que centra el núcleo de la contradicción en la determinación de responsabilidad en el caso de retraso en la reincorporación del trabajador y en la determinación del momento a partir del cual deba computarse el inicio de responsabilidad por parte de la empleadora.
La sentencia citada de contraste es la dictada por el Tribunal Supremo, de 12 de febrero de 2015, RCUD 322/2014 . En tal supuesto la sentencia de instancia, confirmada en suplicación, desestimó la demanda en la que se instaba por el trabajador la readmisión a la empresa tras un periodo de excedencia voluntaria. Esta Sala IV estima el recurso de casación unificadora interpuesto el actor y revoca el fallo de la sentencia de instancia, estimando la demanda y declarando su derecho a ser reintegrado en su puesto de trabajo y a ser indemnizado con el importe de los salarios dejados de percibir desde el 1 de junio de 2006 hasta su efectiva reincorporación a la empresa, Iberia LAE, SA.
El actor venía prestando sus servicios profesionales para la empresa demanda. El 1 de junio de 2001 inició un periodo de excedencia voluntaria por cinco años; el 5 de mayo de 2006 solicitó su reincorporación al puesto de trabajo, y la empresa respondió manifestando que tomaba nota y procuraría complacer dicha petición tan pronto como fuera posible. El 3 de mayo de 2011 el trabajador presentó escrito indicando a la empresa que había tenido conocimiento de que con posterioridad a su solicitud de reingreso se habían producido vacantes, por lo que reiteraba su petición. No consta que con posterioridad a la solicitud del actor se haya incorporado a la empresa personal "externo", pero sí que se ha procedido a transformar contratos de trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial, en contratos fijos de actividad continuada a tiempo completo, o a transformar contratos fijos discontinuos en fijos a tiempo completo, o contratos eventuales en contratos fijos de actividad continuada a tiempo parcial. Todo ello, dentro de la misma categoría del actor. Razona esta Sala IV que si bien esta transformación de contratos no supone el ingreso en Iberia de personal externo, sí denota la necesidad de mano de obra para la realización de funciones correspondientes a la categoría del actor y, por tanto, la existencia de puestos vacantes de las características del que este ocupaba y para los que tenía un derecho de reingreso preferente.
No puede apreciarse contradicción entre las sentencias que se comparan a los efectos del recurso unificador de doctrina puesto que no existe la identidad sustancial requerida en el art. 219 de la LRJS . Así en la sentencia recurrida se trata de un trabajador en una situación específica de incapacidad sobrevenida con derecho a su reincorporación en la plantilla del Ayuntamiento de Estepona en un puesto denominado de "segunda actividad", siempre y cuando existiera vacante acorde a su formación, y el problema se plantea al determinar la responsabilidad del ayuntamiento demandado desde que dictó resolución acordando la readmisión del demandante en dicho puesto de segunda actividad y el momento en que la readmisión que se llevó a efecto.
La sala aplica para su resolución dos preceptos ( arts. 5 y 18) del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Estepona 2006-2009, para concluir que el derecho de acceso a un puesto de segunda actividad no es absoluto y que la reincorporación está condicionada a la existencia de vacantes y a prioridad en la solicitud, por lo que no puede entenderse que se tenga derecho a la percepción de la retribución correspondiente desde el mismo momento en que se formaliza la solicitud.
Sin embargo en el caso de la sentencia de contraste, lo que se debate es el derecho a reingresar en la empresa tras una excedencia voluntaria, de un trabajador que la solicitó y le fue denegada; habiendo procedido la empresa después de la solicitud de reingreso a transformar contratos temporales en indefinidos y contratos a tiempo parcial en contratos a tiempo completo. Esta sala entendió en la referencial que tenía preferencia el actor para ocupar una vacante, cuando dichas vacantes existían a partir del momento de la solicitud de reincorporación y que si bien la empresa no había procedido a contratar personal externo, ello no desvirtuaba el hecho de que tuvieran necesidad de mano de obra permanente, como se demostraba por el hecho de la transformación de contratos temporales en indefinidos.
Por providencia de 8 de febrero de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .
La parte recurrente, en su escrito de 27 de febrero de 2018, considera que existe contradicción entre las resoluciones que se comparan a los efectos del presente recurso, al objeto de determinar desde qué momento le corresponde al trabajador una retribución, su desde que se acuerda el ingreso por existir vacante o si desde que el ingreso se hace efectivo. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón, en nombre y representación de D. Rodrigo , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 12 de julio de 2017, en el recurso de suplicación número 614/2017 , interpuesto por D. Rodrigo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 6 de los de Málaga de fecha 12 de julio de 2016 , en el procedimiento n.º 620/2013 seguido a instancia de D. Rodrigo contra Ayuntamiento de Estepona, UTE Villa Estepona (Ortiz Construcciones y Proyectos SL e Inditec SL), sobre reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
