ATS, 12 de Abril de 2018

PonenteMARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
ECLIES:TS:2018:4523A
Número de Recurso2622/2017
ProcedimientoSocial
Fecha de Resolución12 de Abril de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 12/04/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2622/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Procedencia: T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: JHV/M

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2622/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

En Madrid, a 12 de abril de 2018.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Valladolid se dictó sentencia en fecha 10 de noviembre de 2016 , en el procedimiento n.º 80/2015 seguido a instancia de D. Feliciano contra Fundación Teatro Calderón, Eulen SA, Avanza Externalización de Servicios SA, Fundación Municipal de Cultura, Fundación Semana Internacional de Cine de Valladolid y Ayuntamiento de Valladolid y con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, en fecha 23 de marzo de 2017 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 14 de junio de 2017, se formalizó por el letrado D. Javier Alcaide Royo en nombre y representación de la codemandada Avanza Externalización de Servicios SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 15 de enero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

SEGUNDO

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 23 de marzo de 2017, R. Supl. 182/2017 , que estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador frente a la sentencia de instancia, que fue revocada íntegramente, y en su lugar declaró la improcedencia del despido de que había sido objeto el recurrente, condenando a Avanza Externalización de Servicios SA, manteniendo la absolución de las demás codemandadas, y todo ello sin perjuicio de que el recurrente deba devolver a Eulen, SA la indemnización abonada por ésta en su momento.

La sentencia de instancia había desestimado la demanda interpuesta por el trabajador, interpuesta frente a las empresas Eulen, SA y Avanza Externalización de Servicios, SA, la Fundación Teatro Calderón y el Ayuntamiento de Valladolid, y declaró la procedencia del despido objetivo y la extinción del contrato de trabajo, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

El demandante ha venido prestando servicios para Eulen, S.A., con antigüedad de 1 de diciembre de 2009 y categoría profesional de Jefe de Maquinaria; mediante un contrato indefinido de fijo discontinuo.

El actor es Delegado de la sección sindical de la CNT constituida en el Teatro Calderón el 19 de febrero de 2014. El 1 de diciembre de 2014 se le notificó carta de despido objetivo, y recibió una indemnización de 5.821,37 euros. Tras la demanda del trabajador frente a su despido se concluyó que no había existido cesión ilegal entre Eulen, S.A. y la Fundación Teatro Calderón.

El 3 de noviembre de 2008 Eulen Formalizó con la Fundación Teatro Calderón un contrato de prestación de Servicio Técnico de Escenario del Teatro Calderón que fue prorrogado hasta finalizar la temporada 2013/2014. el 17 de febrero de 2005 se suscribió entre Eulen y los trabajadores adscritos al Servicio Técnico del Teatro Calderón un acuerdo laboral y el 5 de mayo de 2014 se hizo público el Pliego de condiciones particulares para la contratación del Servicio Técnico del escenario de la Fundación Teatro Calderón. En el pliego consta que el objeto del contrato es la prestación del servicio técnico de escenario para las Salas del Teatro Calderón y que se proporcionarán los servicios relacionados con la tramoya-maquinaria, luminotecnia, audiovisuales, sastrería, carga y descarga, necesarios para asegurar el perfecto desarrollo y ejecución de los espectáculos y las actividades programadas, así como la conservación y mantenimiento de los materiales y elementos propios y específicos del equipamiento escénico, tanto presentes como futuros, de todas las salas del Teatro Calderón. Inicialmente el contrato fue adjudicado a Delta Producciones, S.A. que desistió de la adjudicación y posteriormente fue adjudicado a Avanza Externalización de Servicios S.A., que formalizó el contrato del Servicio Técnico de Escenario del Teatro Calderón el 3 de diciembre de 2014, iniciándose la prestación del servicio el 15 de diciembre de 2014. El 23 de mayo de 2014 el sindicato CNT convocó huelga en la empresa Eulen para el 30 de mayo de 2014. El 12 de junio de 2014 la sección sindical de la CNT presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo. El 15 de mayo de 2014 se presentó demanda de conflicto colectivo por cesión ilegal de trabajadores. Por la empresa Eulen, S.A. se han aportado las herramientas y material necesario para prestar el servicio técnico de Escenario del Teatro Calderón.

La sentencia de suplicación en cuanto a la posibilidad de que opere la subrogación existiendo una extinción previa del contrato de trabajo, constata inicialmente que no se ha alegado ni acreditado que haya existido algún tipo de fraude entre las dos empresas para evitar que la nueva adjudicataria tuviera que asumir a los trabajadores de la anterior. Sin embargo en el caso de autos, para la sala constituye un dato trascendente para concluir que operó la subrogación el hecho de que el contrato de trabajo del recurrente se hubiera extinguido el día anterior a que la empresa AVANZA entrara en el servicio de la contrata de escenario del Teatro Calderón, porque en realidad no ha habido solución de continuidad entre el fin del contrato del recurrente y la sucesión de empresa y no había transcurrido tampoco el plazo de veinte días que establece el artículo 59.3 ET para la caducidad de la acción de despido.

La sala de suplicación resuelve finalmente que es la nueva contratista Avanza Externalización de Servicios SA la única que tiene la posibilidad de incorporar al trabajador despedido a su puesto de trabajo, por lo que debe ser ésta la que haga frente a las consecuencias derivadas del despido declarado improcedente, sin perjuicio de que el actor devuelva a Eulen el importe de la indemnización pagada por ésta. Considera la sentencia que la sala ha de pronunciarse sobre tal cuestión puesto que las consecuencias del despido declarado improcedente vienen impuestas legalmente por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y porque no existe dato alguno que justifique la responsabilidad del Ayuntamiento de Valladolid o de la Fundación Teatro Calderón. Recuerda también la sentencia que esta Sala Cuarta, en múltiples sentencias ha atribuido la responsabilidad en los supuestos de sucesión de empresa a la entrante, y que en este caso, aunque la extinción del contrato de trabajo del recurrente fuese decidida por Eulen, S.A., es la nueva contratista Avanza Externalización de Servicios SA, la única que tiene posibilidad de incorporar al trabajador despedido a su puesto de trabajo, por lo que ha de ser la que haga frente a las consecuencias derivadas del despido declarado improcedente, sin perjuicio de que el actor devuelva a la primera de las empresas el importe de la indemnización percibida.

TERCERO

Recurre Avanza Externalización de Servicios SA en casación para la unificación de doctrina, articulando dos motivos de recurso que se centran en la posibilidad de reconocimiento de subrogación en el contrato de trabajo cuando la empresa saliente lo ha extinguido previamente. el segundo punto de contradicción viene referido al ejercicio del derecho de opción por parte de un trabajador que ostenta la condición de delegado sindical.

La sentencia citada de contraste para el primer motivo de recurso es la del Tribunal Supremo, de 27 de abril de 2016, RCUD 336/2015 , en la que se somete a casación unificadora un caso de sucesión de tres concesiones administrativas del servicio de ayuda a domicilio en el municipio coruñés de Sada. Primera concesión resuelta unilateralmente por el Ayuntamiento por incumplimiento contractual. Segunda concesión otorgada con carácter provisional y urgente. Y tercera y última concesión ganada por un empresario distinto a los dos anteriores. No siendo de aplicación el artículo 44 ET opera, no obstante, la subrogación empresarial prevista por el artículo 15 del convenio colectivo para la ayuda a domicilio de Galicia (DOGA, 16 de febrero de 2010). Ahora bien, dicho precepto convencional limita la subrogación empresarial a los trabajadores en activo en el momento de la sucesión de las contratas o concesiones y sucede que la trabajadora demandante en la instancia fue despedida tácitamente al no haber sido asumida por el segundo empresario concesionario luego de haber terminado la trabajadora su participación en la huelga contra su empresario, el primero de los concesionarios. Considera la sentencia que debe primar una interpretación literal del referido precepto convencional, sin que por tanto pueda condenarse solidariamente por despido improcedente al tercer empresario concesionario, estimando el recurso de casación unificadora que allí interponía el tercer concesionario. En aquel caso la extinción del contrato de trabajo de la demandante se produjo por el primero de los concesionarios y once meses antes de la adjudicación de la concesión al tercer empresario en liza, que fue quien recurrió en casación unificadora.

No puede apreciarse contracción entre las sentencias comparadas porque deciden a partir de hechos distintos, lo que justifica una distinta calificación jurídica de los mismos, sin que además coincidan tampoco los fundamentos. Así, la sentencia recurrida se ocupa de un caso de sucesión legal de empresa, con aplicación por tanto del artículo 44 ET , cuando la sentencia de contraste tiene que ver con un supuesto de subrogación convencional, con análisis del artículo 15 del convenio colectivo para la ayuda a domicilio de Galicia (DOGA, 16-2-2010). Asimismo, en la sentencia recurrida resulta un hecho de la máxima relevancia el despido objetivo del trabajador el mismo día de finalización de la contrata del empresario saliente (Eulen) y un día antes de la entrada del nuevo empresario contratista (Avanza Externalización de Servicios). En cambio, en la sentencia de contraste la extinción del contrato de trabajo de la trabajadora se produjo por el primero de los empresarios concesionarios y once meses antes de la adjudicación de la concesión al tercer empresario en liza, absuelto por dicha circunstancia en casación unificadora.

CUARTO

Para el segundo motivo de recurso de suplicación se cita de contraste la sentencia del TSJ de Cataluña, de 8 de mayo de 2012, R. Supl. 5496/2011 . En el caso de la referencial, la sentencia de instancia había estimado la demanda interpuesta por los trabajadores, declarando improcedentes sus despidos y atribuyendo la facultad de optar, en el caso de uno de ellos, al propio trabajador. La sentencia de contraste estimó parcialmente el recurso que allí interponía el Ayuntamiento de Olot, declarando que la opción por aquel mismo trabajador le correspondía al propio ente público, porque a pesar de que el trabajador ostentaba la condición de delegado de una sección sindical, podía serlo a efectos meramente internos y auto organizativos del sindicato (portavoz); o bien serlo con efectos, derechos y garantías frente a terceros que atribuye el art. 10 LOLS , en relación con el art.56.4 ET . Así, para que ocurriera lo segundo habían de constar en autos la concurrencia de los requisitos legales, que son que la empresa ocupe a más de 250 trabajadores, cualquiera que se la clase de su contrato y que tenga presencia en el comité de empresa ( art.10.1 y 10.3 LOLS ). En aquel caso, concluía la referencial, el trabajador no podía considerarse un delegado sindical de los previstos en el art.10 LOLS , y art.56.4 ET , pudiéndose denominar delegado sindical a efectos internos, pero sin gozar de las garantías, derechos y demás prerrogativas que otorgan los artículos 10 de la LOLS y 56.4 ET , que son parte adicional del derecho de libertad sindical.

No puede apreciarse contradicción porque los hechos que constan en las respectivas sentencias, y las circunstancias sobre las que se articulan los respectivos razonamientos de las sentencias recurrida y de contraste difieren completamente.

En el caso de la sentencia recurrida no consta, y por tanto no se valora por la sala la condición de delegado sindical del trabajador, por lo que por lo que respecta al ejercicio del derecho de optar, la sentencia centra su razonamiento en que aunque la extinción del contrato de trabajo fuese decidida por Eulen, era la nueva contratista Avanza la única que tenía posibilidad de incorporar al trabajador despedido a su puesto de trabajo, por lo que debía ser ésta quien hiciera frente a las consecuencias derivadas del despido declarado improcedente, sin perjuicio de la devolución por el trabajador de la indemnización percibida.

Sin embargo en la sentencia de contraste el debate se centra en la condición del trabajador de delegado sindical, concluyendo entonces la sentencia que para que el trabajador gozara de los derechos y garantías frente a terceros que atribuye el art. 10 LOLS , en relación con el art.56.4 ET , habían de constar en autos la concurrencia de los requisitos legales, que son que la empresa ocupe a más de 250 trabajadores, cualquiera que se la clase de su contrato y que tenga presencia en el comité de empresa, circunstancias que en aquel caso no concurrían, por lo que el trabajador no podía considerarse un delegado sindical de los previstos en aquellos preceptos, pudiendo serlo sólo a efectos internos.

QUINTO

Por providencia de 15 de enero de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .

La parte recurrente, en su escrito de 23 de febrero de 2018 considera que concurren los requisitos necesarios para que el recurso sea admitido, y en relación con el segundo motivo considera que existe la identidad sustancial entre las sentencias; sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Javier Alcaide Royo, en nombre y representación de la codemandada Avanza Externalización de Servicios SA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de fecha 23 de marzo de 2017, en el recurso de suplicación número 182/2017 , interpuesto por D. Feliciano , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Valladolid de fecha 10 de noviembre de 2016 , en el procedimiento n.º 80/2015 seguido a instancia de D. Feliciano contra Fundación Teatro Calderón, Eulen SA, Avanza Externalización de Servicios SA, Fundación Municipal de Cultura, Fundación Semana Internacional de Cine de Valladolid y Ayuntamiento de Valladolid y con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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