ATS, 12 de Abril de 2018
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2018:4559A |
| Número de Recurso | 1238/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/04/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1238/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: JHV/ M
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1238/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 12 de abril de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.
Por el Juzgado de lo Social Nº 10 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 29 de mayo de 2015 , en el procedimiento n.º 1240/2013 seguido a instancia de D.ª María Luisa contra Limcamar SL y Servicios de Limpieza Hermanos Delgado Díaz SL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 27 de octubre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 7 de marzo de 2017, se formalizó por el letrado D. Manuel David Reina Ramos en nombre y representación de D.ª María Luisa , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por escrito de la misma fecha y para actuar ante esta Sala se designó a la procuradora D.ª Mª Ángeles Oliva Yanes.
Esta Sala, por providencia de 18 de enero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Sevilla), de 27 de octubre de 2016, R. Supl. 3066/2015 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y confirmó la sentencia de instancia que había desestimado su demanda absolviendo a las empresas codemandadas de los pedimentos formulados frente a ellas.
La Empresa Pública para la Gestión del Turismo y del Deporte de Andalucía, comunicó a Servicios de Limpieza Hermanos Delgado Díaz, SL, empleadora de la actora, que el horario de limpieza del edificio situado en la calle Benidorm de Sevilla, pasaba de cuatro a dos horas diarias a partir del 1 de febrero de 2013 y que el horario de Federación Puerta F., se reducía pasando de, cuatro a tres horas diarias. Servicios de Limpieza Hermanos Delgado Díaz, SL modificó el contrato de trabajo de la demandante de manera que, desde la fecha indicada, su jornada de trabajo de 20 horas semanales pasaba a repartirse entre dos centros de trabajo: 10 horas semanales se prestarían en las oficinas de Federaciones en la calle Benidorm y otras 10 horas de trabajo semanales se prestarían en las instalaciones deportivas de la Cartuja por sustitución por incapacidad temporal de otra trabajadora.
El 17 de septiembre de 2013 Limcamar, SL pasó a ser adjudicataria de los servicios de limpieza de las oficinas e instalaciones deportivas gestionadas por Deporte Andalucía en la provincia de Sevilla, consistentes en Instalaciones deportivas La Cartuja, y sedes de federaciones en la calle Benidorm, entre otras, comenzando la prestación del servicio desde el 25 de septiembre de 2013, indicando el pliego de prescripciones técnicas la obligación de subrogación del personal y resultando que respecto de la sede de la calle Benidorm, la jornada de trabajo reflejada era de 20 horas semanales. La actora pasó a prestar su actividad profesional por cuenta y dependencia de Limcamar desde el 25 de septiembre de 2013, con jornada de trabajo de 10 horas semanales, reconociendo tal empresa a la demandante la antigüedad desde el 26 de enero de 1993.
Limcamar comunicó a la anterior adjudicataria Servicios de Limpieza Hermanos Delgado Díaz, SL que había obtenido esa adjudicación, solicitando la remisión de la documentación para proceder a la subrogación del personal que correspondiese. Limcamar se subrogó como empleadora de la actora desde el 25 de septiembre de 2013 con jornada de 10 horas semanales y antigüedad de 26 de enero de 1993, negándose a subrogar a la actora en las restantes 10 horas de su jornada, aduciendo que esa jornada la realizaba en otros centros distintos a aquel que fue objeto de la subrogación. Los centros en los que la actora venía prestando sus servicios se hallaban incluidos en el objeto de la contrata en la que se han sucedido como adjudicatarias las dos codemandadas.
La sala de suplicación considera que la trabajadora carece en este caso de acción de despido, considerando que no puede calificarse como tal el hecho de haber rechazado la subrogación de la trabajadora respecto de la mitad de su jornada laboral, lo que supone de hecho una modificación sustancial de condiciones de trabajo que podrá ser impugnada mediante el ejercicio de la correspondiente acción, pero en ningún caso constituye un despido.
Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina, centrando el núcleo de la contradicción de su recurso en la consideración como despido de la falta de subrogación por parte de la nueva adjudicataria del servicio en la parte de la jornada que correspondía a centros asignados en los que prestaba servicios la actora.
La sentencia citada de contraste es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 6 de julio de 2016, R. Supl. 2430/2016 que estimó en parte el recurso interpuesto por el trabajador frente a la sentencia de instancia, dictada en materia de despido, que fue revocada, y entrando a conocer el fondo de la litis, declaró constitutivo de despido parcial improcedente el despido del trabajador actuado con efectos del 1 de enero de 2015, respecto a la jornada que venía desarrollando parcialmente. La sentencia de instancia había acogido la excepción de inadecuación del procedimiento y absolvió a las codemandadas sin entrar a conocer sobre el fondo de la litis.
En el caso de la referencial el trabajador venía prestando servicios, como responsable de equipo, en distintos centros de trabajo para la codemandada Mullor, SA, dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales, durante 37,50 horas semanales. Entre ellos los venía desarrollando parcialmente, durante 13,75 horas semanales, en el centro de trabajo de la empresa principal "Clínica Teknon" (zonas comunes) de Barcelona.
La empleadora mediante carta de 24 de diciembre de 2014 le comunicó que la empresa principal había concertado el contrato de limpieza, de este centro de trabajo, con una nueva empresa adjudicataria y con efectos de 1 de enero de 2015 y que esta se subrogaría en la cualidad de empleadora del mismo.
Tal cualidad fue negada por la empresa entrante que comunicó al trabajador que era la adjudicataria de la limpieza de las zonas comunes de la comunidad de propietarios de la calle Vilana que se encuentra dentro del complejo médico Teknon, y que ni él ni ningún otro empleado de la anterior adjudicataria podía realizar tarea alguna en dichas zonas sin en aquellas en las que su empleador le asignara (consultorios y zona común de la callo Marquesa de Vilallonga.
La sentencia de contraste considera que lo correcto, en vez de acoger la excepción y eludir el pronunciamiento sobre el fondo, habría sido la reconversión del procedimiento. Además la sala no considera incorrecta la acción y el procedimiento elegidos, porque no nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que se manifiesta a través de una reducción de jornada, sino ante un despido tácito por más que tenga sólo manifestación parcial en el especial marco de actividad y respecto de la parte de la jornada que desarrolla en la atención de un determinado contrato de arrendamiento de servicios y centro de trabajo. Así, constata la sentencia que concurre la circunstancia en la que no se ofrece trabajo efectivo, no se abona salario y no se reconoce la cualidad de empleadora respecto de una relación laboral vigente.
Concluye la sentencia que en el caso de la referencial, El actor, era el responsable de equipo, en distintos centros de trabajo para la actividad de limpieza de edificios y locales y entre ellos la actividad desarrollada durante 13,75 horas semanales en el centro de trabajo de la empresa principal "Clínica Teknon", consultorios y zonas comunes de la calle Vilana de Barcelona. Dicho centro de trabajo se concertó con una nueva adjudicataria, pero ésta no se subrogó. La sentencia considera que se trata de un despido tácito parcial, improcedente por falta de causa y complemento de la exigencia formal, y que como no puede extenderse la responsabilidad de la extinción improcedente a la empresa principal, y se produjo una sucesión de empresas en la adjudicación de la contrata, queda como única cuestión litigiosa quién, o quienes, de las codemandadas deberán responder de las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido, responsabilidad que finalmente atribuye la sentencia a
la nueva adjudicataria.
No puede apreciarse contradicción entre los supuestos de hecho enjuiciados, porque en el caso de la sentencia recurrida la nueva adjudicataria se subrogó como empleadora de la actora con jornada de 10 horas semanales y se negó a subrogarla en las restantes 10 horas de su jornada, aduciendo que dichas horas las realizaba en otros centros distintos del que fue objeto de subrogación, por lo que entendió la sala que la trabajadora carecía de acción de despido, porque no podía calificarse como tal el hecho de haber rechazado la subrogación respecto de la mitad de su jornada laboral, y que ello suponía una modificación sustancial de condiciones de trabajo que podría ser impugnada mediante el ejercicio de la correspondiente acción, pero que en ningún caso había constituido un despido.
Sin embargo en el caso de la sentencia de contraste, la subrogación se atenía sólo a una parte del horario del trabajador, manteniéndose el resto del tiempo prestando servicios para su empleadora inicial, por lo que la negativa de la nueva adjudicataria a subrogarse afectaba a todo el tiempo que el trabajador empleaba en la prestación de servicios en la contrata que había cambiado de adjudicatario, y por esta razón la referencial argumentaba que se trataba de un despido tácito parcial, improcedente por falta de causa y complemento de la exigencia formal, y que como no podía extenderse la responsabilidad de la extinción improcedente a la empresa principal, y se había producido una sucesión de empresas quedaba como única cuestión litigiosa determinar quién debía responder de las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido, responsabilidad que finalmente atribuyó a la nueva adjudicataria.
Por providencia de 18 de enero de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .
La parte recurrente, en su escrito de 14 de febrero de 2018 reitera la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, negándose en ambos casos la subrogación sólo respecto de una parte del horario, siendo que sin embargo la negativa afectaba a todo el tiempo en que el trabajador empleaba en la prestación de servicios de la contrata que había cambiado de adjudicataria. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Manuel David Reina Ramos, en nombre y representación de D.ª María Luisa , representado en esta instancia por la procuradora D.ª Mª Ángeles Oliva Yanes, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 27 de octubre de 2016, en el recurso de suplicación número 3066/2015 , interpuesto por D.ª María Luisa , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 10 de los de Sevilla de fecha 29 de mayo de 2015 , en el procedimiento n.º 1240/2013 seguido a instancia de D.ª María Luisa contra Limcamar SL y Servicios de Limpieza Hermanos Delgado Díaz SL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
