ATS, 25 de Abril de 2018
| Ponente | JOSE ANTONIO MONTERO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:4494A |
| Número de Recurso | 1714/2016 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: SEGUNDA
A U T O
Auto: RECURSO CASACION
Fecha Auto: 25/04/2018
Recurso Num.: 1714/2016
Fallo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 7
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Gloria Sancho Mayo
Escrito por: CAR
Nota:
Recurso Num.: 1714/2016 RECURSO CASACION
Ponente Excmo. Sr. D.: Jose Antonio Montero Fernandez
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Gloria Sancho Mayo
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: SEGUNDA
A U T O
Excmos. Sres.:
Presidente:
D. Nicolas Maurandi Guillen
Magistrados:
D. Jose Diaz Delgado
D. Angel Aguallo Aviles
D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Jesus Cudero Blas
En la Villa de Madrid, a veinticinco de abril de dos mil dieciocho.
Visto el incidente de nulidad de actuaciones del presente recurso de casación promovido por el procurador D. Manuel Sánchez Puelles y González-Carvajal, en nombre y representación de MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A., contra la sentencia de 11 de octubre de 2017 .
Con fecha 11 de octubre de 2017, por esta Sala y Sección se dictó Sentencia (rec. cas. nº. 1714/2016) en cuyo fallo tras estimar el recurso de casación interpuesto por MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A. contra la sentencia de 14 de marzo de 2016 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima, de la Audiencia Nacional , que casa y anula, se acuerda desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 13 de noviembre de 2014.
Notificada la sentencia el 17 de octubre de 2017 a la parte recurrente, el procurador D. Manuel Sánchez Puelles y González-Carvajal, en nombre y representación de MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A., mediante escrito presentado el 16 de noviembre de 2017, promovió incidente de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender que la sentencia de 11 de octubre de 2017 , vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, salvaguardado en el artículo 24.1 de la Constitución , debido a una motivación incongruente y manifiestamente errónea de la sentencia, y, asimismo, vulnera el derecho a la igualdad por la igualación de situaciones distintas, salvaguardado en el artículo 14 de la Constitución ; suplicando a la Sala «se sirva anular la sentencia de 11 de octubre de 2017 y, retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la votación y fallo del recurso de casación, para que la Sección dicte nueva sentencia respetuosa con los derechos fundamentales vulnerados».
Mediante diligencia de ordenación de 17 de noviembre de 2017, se admitió a trámite el incidente de nulidad, dándose traslado al Abogado del Estado para Alegaciones, el cual por medio de escrito presentado 28 de noviembre de 2017, suplicó a la Sala «dicte resolución por la que se inadmita el incidente de nulidad de actuaciones presentado por el recurrente».
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala
El artículo 241.1 de la LOPJ -modificado por la Ley Orgánica 6/2007, de 23 de diciembre- dispone que «no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que los primeros no hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que, en uno u otro caso, ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario».
La mercantil recurrente invoca la vulneración de los derechos fundamentales previstos en los arts. 14 y 24.1 de la CE .
Básicamente considera la recurrente que la sentencia incurre en error manifiesto en cuanto se afirma que existe una jurisprudencia categórica en el sentido de que los Call Tv es una rifa, y además la sentencia está inmotivada al remitirse a la referida jurisprudencia por unidad de doctrina, coherencia y seguridad jurídica, cuando sólo existe una sentencia que se refiera a los Call TV. Por otra parte, pese a admitirse la prueba pericial no se valora, cuando el premio no dependía sólo del azar, siendo el grado de habilidad o conocimiento un componente esencial, omitiéndose de manera incongruente el hecho de que se examinaron en el informe pericial los concursos Call Tv emitidos los meses de agosto, septiembre y diciembre de 2008, llegando por el perito a la conclusión, después de examinar la totalidad de los concursos Call TV, de que son concursos de habilidad. Vulnerándose el derecho a la igualdad al aplicar injustificada y automáticamente a este recurso lo resuelto en otras sentencias que nada tienen que ver con los concursos Call Tv, bajo el argumento de una pretendida identidad inexistente, de suerte que la invocación de los referidos precedentes jurisprudenciales se trata de " una mera improvisación infundada de la sentencia".
Se opone el Sr. Abogado del Estado al entender que si bien sólo una sentencia de las citadas aborda directamente la cuestión de los concursos Call Tv, en el resto se examina si se adecuan el concepto de rifas a los nuevos tipos de juegos aparecidos con anterioridad a la Ley 123/2011. Sin que pueda admitirse el error patente que señala la recurrente puesto que si bien el perito examinó la totalidad de la documentación sólo seleccionó 8 programas emitidos en 2010 y 2011 para explicar la dinámica del programa.
Conviene, previamente a entrar sobre las cuestiones planteadas en este incidente, recordar, como se puso de manifiesto en la resolución cuya nulidad se pretende ahora, que la sentencia de instancia incurrió en una evidente confusión dando respuesta a cuestiones ajenas al debate y produciendo que el recurso de casación, en concreto varios de los motivos casacionales de fondo hechos valer por la parte recurrente, resultaran extraños y artificiales en relación con el debate que se delimitó en la instancia, lo que dio lugar a que se tuviera que ordenar el mismo aportando la necesaria congruencia y coherencia en la controversia original suscitada entre las partes y a la postre a acoger el primer motivo de casación articulado en torno al artº 88.1.c) de la LJCA , y que constituido este Tribunal como jueces de la instancia se recobrase el debate en los términos en los que se planteó en la instancia.
Siguiendo dicho hilo conductor, la sentencia de 11 de octubre de 2017 recuerda las cuestiones planteadas por la recurrente en su demanda y señala que cabía «sintentizarlas en dos bloques, uno referido a la naturaleza de los "Call Tv" y su sujeción o no a la tasa de juegos de suerte, envite o azar en su modalidad de rifa, el otro centrado en los efectos y consecuencias derivados de la actuaciones de las Administraciones implicadas llevadas a cabo con anterioridad a las liquidaciones impugnadas».
Basta la simple lectura de las sentencias de este Tribunal Supremo a las que se remite la sentencia cuestionada para comprobar lo injustificado de la nulidad que preconiza la parte recurrente, pues resulta evidente que ni existe error alguno ni puede seriamente defenderse ni la inmotivación ni la incongruencia alegada. Por el contrario los argumentos utilizados por la parte recurrente, abstracción hecha de las infundadas expresiones recogidas en su escrito instando la nulidad de la sentencia recaída, descubre que la vulneración denunciada sólo es la excusa para posibilitar un nuevo enjuiciamiento, lo que resulta jurídicamente inviable, pues el incidente de nulidad de actuaciones, no es instrumento adecuado para corregir la interpretación y aplicación del Derecho realizada en resoluciones judiciales firmes, pues como tiene dicho una constante línea jurisprudencial «...el incidente de nulidad de actuaciones sigue siendo un incidente extraordinario que pretende corregir una vulneración de derechos fundamentales sin necesidad de acudir al recurso de amparo. En consecuencia, no se trata de una nueva instancia ni de un recurso ordinario o extraordinario. Por tanto la norma no puede interpretarse en el sentido de que venga a otorgar a las partes una especie de recurso de súplica contra la sentencia que resuelve el recurso de casación, basado en la pretensión de obtener una modificación del criterio razonadamente expuesto en tales resoluciones. Se trata de un remedio orientado a corregir errores u omisiones en la tramitación o en la sentencia, para evitar el amparo constitucional».
La sentencia de 11 de octubre de 2017 se remite a lo resuelto en las sentencias de 7 de marzo de 2014 y 18 de junio de 2014 , que a su vez, entre otras, se remitían a las de 11 de octubre de 2011 y 13 de octubre de 2012 . En todas las sentencias referenciadas, incluida claro está la dictada en los presentes autos, el presupuesto relevante y determinante de los pronunciamientos es el mismo, esto es, existencia de programas de televisión en los que se llevaba a cabo un sorteo con premio a espectadores que enviaban un mensaje SMS o una llamada telefónica, sobretarifada, y escogidos aleatoriamente, concluyéndose que estos encajan, dentro del contexto tributario que interesaba, en el concepto de rifa, constituyendo el hecho imponible de la tasa de juego en su modalidad de rifa; luego si los Call TV, tal y como expresamente se recoge en la sentencia impugnada, son «programas en los que se desarrolla un sorteo al que se accede mediante llamadas de teléfono a un número de tarificación adicional o mediante mensajes SMS con sobrecoste respecto de la tarifa normal y cuyo premio se obtiene resolviendo una cuestión planteada únicamente a quien es elegido, aleatoriamente, de entre todos los participantes», resulta insoslayable que los Call TV son rifas sujetas a la tasa de juego, tal y como, insistimos, una categórica jurisprudencia considera.
Afirma la parte recurrente en su escrito del incidente de nulidad que las cuestiones tratadas y resueltas en dichas sentencias, las cuales por cierto ni identifica ni glosa de suerte que el argumento que constituye su principal base se ofrece huérfano de explicación alguna, no se correspondían con la que fue objeto de atención en estos autos. Afirmación que oculta una realidad concluyente, cual es que en todas ellas está presente el hecho o presupuesto relevante y determinante al que se ha hecho referencia y que se constituye en el núcleo central de cada uno de los pronunciamientos judiciales conformadores de la doctrina jurisprudencial en la que se basó la sentencia de 11 de octubre de 2017 . Así es, en alguna de las sentencias referenciadas se va a dilucidar si los programas de televisión en el que se llevaba a cabo un sorteo con premio a espectadores que enviaban un mensaje SMS o una llamada telefónica, sobretarifada, y escogidos aleatoriamente, conformaban la modalidad de rifa o por el contrario eran combinaciones aleatorias; en otras quién es el sujeto pasivo del definido hecho imponible; también se procede a delimitar el alcance del referido hecho imponible; en alguna se procedió a la determinación de la base imponible; por último, se discutió también si se estaba aplicando la analogía para extender el citado hecho imponible más allá de los términos legales definitorios; en definitiva, aún cuando se daba respuestas a cuestiones diversas, sólo eran posibles dichos pronunciamientos partiendo inexorablemente de la sujeción de los citados sorteos o concursos a la tasa de juego en la modalidad de rifa, condición primera y necesaria previamente delimitada en todas las sentencias referidas, lo cual resulta de una claridad palmaria pues solo de estar ante el hecho imponible sujeto se hace posible resolver sobre el resto de cuestiones tratadas en las referidas sentencias, en tanto que resulta evidente que de estar ante un hecho no sujeto sobraría entrar a enjuiciar sobre sujetos pasivos, bases imponibles, diferencia con otras figuras tributarias, si se ha aplicado o no la analogía o, en definitiva, el alcance del referido hecho imponible.
En concreto la sentencia de 11 de octubre de 2012, rec. cas. 2444/2009 , trata sobre la tasa sobre rifas, respecto de sorteos de TVE entre espectadores que envían mensajes SMS o hacen llamadas telefónicas, en unos casos con entrega de premios en especie y en otros con entregas de cantidades en metálico, son programas incluidos en la programación de Televisión española SA, en los que participaron los espectadores mediante el envío de mensajes SMS o llamadas telefónicas sobretarifadas, lo que originó un ingreso a RTVE por cada mensaje o llamada efectuada, calificándose estas actividades como rifas de suerte, esto es se identifica el hecho imponible de la tasa. Basta la lectura de la descripción de los concursos o programas para comprobar que estamos en presencia de concursos en el mismo formato que los Call Tv, esto es estamos ante programas Call Tv.
En la sentencia de 7 de marzo de 2017, rec. cas 267/2016 , trata igualmente sobre tasa sobre rifas, en concreto sobre sorteos con premio en programas de televisión a espectadores que envían mensajes SMS o hacen llamadas telefónicas y son escogidos aleatoriamente; considerando que constituyen el hecho imponible de la tasa de juegos de suerte, envite o azar, en la modalidad de rifas. Y partiendo de esta, pues de no estar sujeta sobraría cualquier otra consideración, señala cuál es la cadena televisiva sujeto pasivo de la tasa. Específicamente en esta se trata de los Call Tv.
En la sentencia de 18 de junio de 2014 rec. cas 5822/2012, se entra a calificar la participación de usuarios a través de llamadas telefónicas y mensajes de SMS sobretarifados, remitiéndose a lo dicho en la sentencia de 13 de diciembre de 2012, rec. cas. 4579/2010 , y en esta su objeto fue la comprobación de la realización de diversos sorteos, en unos casos con entrega de premios en especie y en otros con entrega de cantidades en metálico, incluidos en la programación de Antena 3 Televisión, S.A., en los que participaron los telespectadores mediante el envío de mensajes SMS o de llamadas telefónicas efectuadas mediante el pago de precios superiores a los fijados en la tarifa básica, no siendo necesario para participar en los mismos que los interesados demuestren unos conocimientos previos, aunque elementales, mediante la fórmula de responder a una pregunta formulada al efecto. Esto es, igualmente, estamos ante programas con formato Call Tv, que definen un mismo hecho imponible.
Como se dijo bastaba la mera lectura de la sentencia impugnada y de las sentencias a las que se remitía para comprobar la existencia de un cuerpo jurisprudencial categórico sobre la sujeción a la tasa de juego modalidad de rifa de los sorteos con premio en programas de televisión a espectadores que envían un mensaje SMS o hacen una llamada telefónica y son escogidos aleatoriamente, esto es sobre la sujeción de los Call TV a la tasa, en cuanto presentan las características conformadores del hecho imponible de la tasa; ni hubo error ni hubo incongruencia en la decisión tomada y en los razonamientos que le sirvieron de fundamento. Y siendo esto así, habrá de convenirse que resulta de todo punto inadecuada una prueba pericial para realizar una calificación jurídica, que no le corresponde a un perito, cuando además dicha calificación jurídica se ha realizado vía jurisprudencial, era, por tanto la pericial propuesta y practicada una prueba irrelevante en tanto que la consideración que para el perito tuvieran los Call Tv a efectos tributarios en nada incidía respecto de lo ya resuelto vía jurisprudencial en cuanto reconoce el hecho imponible de la tasa de juego modalidad de rifa, sin que respecto de los meses que interesaban -únicos que podían ser objeto del recurso de casación por razón de la cuantía- se demostrara que los concursos celebrados no eran Call Tv, esto es, no reunían las características que identifican el hecho imposible sujeto, pues resulta evidente que no hubo un examen pericial concreto sobre los mismos. Lo cierto es que en los Call Tv se identifican los elementos estructurales que determinaron su calificación a efectos de su sujeción a la tasa modalidad rifa, y ello con independencia de que en último término el premio se alcanzase mediante un alarde de habilidad o conocimiento, puesto que obtener finalmente el premio es un elemento circunstancial que en nada empece a la delimitación del hecho imponible gravado.
Todo lo dicho hace, por razones obvias que no precisan más explicación, decaer la protesta de discriminación realizada por la parte recurrente.
Las anteriores consideraciones justifican la desestimación del incidente de nulidad de actuaciones planteado, con expresa imposición de costas al promovente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 241.2 LOPJ , sin que éstas puedan exceder de 500 euros.
Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido contra la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2017 , con imposición de las costas a la parte promotora de este incidente, en la forma dicha en el último de los razonamientos jurídicos.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
Nicolas Maurandi Guillen
Jose Diaz Delgado Angel Aguallo Aviles
Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez
Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Cudero Blas
