STS 664/2018, 24 de Abril de 2018

La sentencia recurrida de fecha 27 de noviembre de 2015 contiene la parte dispositiva del siguiente tenor literal :

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Alvaro , contra el acto administrativo identificado en el encabezamiento de esta sentencia, que se anula por ser contraria a derecho; y reconocemos al recurrente el derecho a ser indemnizado por la Administración demandada en la cantidad de 10.000 euros; sin costas.

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de don Alvaro presentó escrito ante la Sala de instancia preparando el recurso de casación contra la misma. La Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la representación procesal de don Alvaro se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, fundamentado en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo de lo establecido en el artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en su redacción aun aplicable al presente recurso, se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 319 , 326 , 348 , 376 , 385 , 388 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con la valoración de las pruebas que se hace por el Tribunal de instancia. Se considera, en la fundamentación del motivo, que se hace una valoración arbitraria en cuanto a la existencia del nexo causal entre el resultado del tratamiento médico y éste, así como sobre la cuantía de la indemnización que resultaba procedente.

Segundo.- Al amparo de lo establecido en el artículo 88.1º.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia que la sentencia de instancia incurre en vicio de falta de motivación, con vulneración de lo establecido en los artículos 248.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 24 y 120.3º de la Constitución y 208 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se considera en la fundamentación del recurso que la sentencia recurrida no examina las concretas circunstancias del supuesto enjuiciado ni justifica la determinación de una indemnización tan reducida que no responde a las circunstancias en que ha quedado el recurrente tras el tratamiento sanitario que le fue prestado; de todo lo cual se concluye en que se ha ocasionado indefensión para poder combatir tales criterios.

Tercero.- Por la vía del párrafo d) del ya citado artículo 88.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en el artículo 141.2º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al considerar injustificada y totalmente desproporcionada la indemnización que se otorga por la Sentencia impugnada y ello, fundamentalmente, por fijarse su cuantía de forma arbitraria y no en atención a los hechos declarados probados y es contrario a los baremos indemnizatorios establecidos y por ínfima, permite su calificación como absurda, irrisoria o cicatera.

Cuarto.- Por la misma vía casacional que el anterior se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 106 de la Constitución , 139 y 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en los artículos 4 , 8 y 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de Autonomía del Paciente y de Derechos y Deberes en Materia de Información y Documentación Clínica. Se sostienen en la fundamentación del motivo que la vulneración de dichos preceptos se produce por excluir que en el caso de autos existiese infracción de la "lex artis" y, en su consecuencia, se fijase la indemnización de manera integral de los daños y perjuicios ocasionados, conforme a la jurisprudencia que se cita.

Quinto.- Por la misma vía casacional del "error in iudicando" que los anteriores, se denuncia la infracción del artículo 106 de la Constitución , en relación con los artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aun aplicable al caso de autos. En la fundamentación del motivo se reprocha a la Sala sentenciadora no haber aplicado la doctrina jurisprudencial sobre el daño desproporcionado, con cita de las sentencias que se consideran aplicables al caso de autos y comporta, a juicio del recurrente, la procedencia de la indemnización solicitada en la demanda.

Sexto.- Por la misma vía del "error in iudicando" se denuncia que la sentencia de instancia realiza una incorrecta valoración del nexo causal entre la intervención quirúrgica practicada al actor y las graves lesiones producidas como consecuencia de la deficiente asistencia que le fue prestada.

Séptimo.- Finalmente, por la vía del "error in procedendo" del párrafo c) del ya mencionado artículo 88.1º, como el segundo motivo, se denuncia que la sentencia de instancia incurre en vicio de "incoherencia interna", por contener razonamientos contradictorios, con vulneración de los artículos 24.1 º y 120.3º de la Constitución , porque se afirma en él ausencia del consentimiento informado y, no obstante, se excluye que concurra la vulneración de la "lex artis".

Y termina suplicando a la Sala que "... dicte sentencia por la que, estimando los motivos alegados, case y anule la sentencia recurrida, resolviendo la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Alvaro , en todos sus pronunciamientos, con los intereses legales e imposición de las costas procesales."

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Murcia y de Zurich Insurance PLC, para que, en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición, lo que realizaron, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la sala que se desestime el mismo, con imposición de costas.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia el día 17 de abril de 2018, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto del recurso y motivos.-

Se interpone el presente recurso de casación número 33/2016 por la representación procesal de D. Alvaro , contra la sentencia número 1034/2015, de 27 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso contencioso-administrativo número 237/2011 , que había sido promovido en impugnación de la desestimación presunta, por parte del Servicio de Salud de la Comunidad Autónoma de Murcia, de la reclamación de los daños y perjuicios que se le habían producido con ocasión del tratamiento médico a que fue sometido por parte de dicho Servicio, que se consideraban ascienden a la cantidad de 923.660,65 €.

La Sala de instancia estima en parte el recurso, anula la mencionada desestimación presunta y reconoce el derecho del recurrente a ser indemnizado en la cantidad de 10.000 €.

Las razones que llevan a la Sala sentenciadora a la exclusión de la responsabilidad en la forma pretendida por el recurrente está fundada en que se considera, tras el examen de las pruebas aportadas al expediente, que se relación y valoran en los fundamentos tercero a noveno, que en las tres intervenciones a que fue sometido el recurrente por los servicios sanitarios no cabía apreciar la existencia de "mala praxis ad hoc" en dicho tratamiento. Así se concluye de ese material probatorio en los fundamentos décimo y undécimo lo siguiente:

De lo expuesto hasta ahora hemos de concluir que era claro que estaba indicado el tratamiento quirúrgico. Incluso el perito de la actora, Sr. Victoriano , al ratificar su informe admitió que la intervención quirúrgica tenía carácter preferente por la repercusión importante de demorar la cirugía. Y el perito de Zurcí concretó, que se programó la intervención para realizarla lo antes posible porque la evolución de la lesión se preveía muy rápida. En esto también coincidió con la médico forense que puntualizó que la situación previa a la intervención era de evidente riesgo de lesión irreversible y de importante deterioro por patología degenerativa de la zona, y que también esta situación previa puede explicar la existencia de complicaciones surgidas posteriormente y que no están exentas en este tipo de intervenciones aún sin la gravedad de la patología previa del paciente.

Por tanto, como decimos queda claro que la intervención era necesaria.

En cuanto a la realización de las operaciones, el actor considera que el material de osteosíntesis colocado en la primera cirugía fue inadecuado favoreciendo la concreción del hematoma epidural que produjo las posteriores complicaciones y que han derivado en la situación final del paciente.

En este punto, Dr. Gervasio , Jefe del Servicio de Neurocirugía, tras analiza las dos posibles vías de abordaje, anterior y posterior, indicaba que en el paciente se realizó un abordaje anterior, que parecía lo más indicado, y que sólo después del deterioro, se llevó a cabo el abordaje posterior para ofrecer todas las posibilidades de recuperación de la médula (folio 164, del expte administrativo). Puso de manifiesto que la vía anterior, más utilizada, permite realizar la descompresión del canal en el lugar más comprometido; decía también que son maniobras que se realizan con una gran delicadeza, prueba de ello es la duración de la operación del Sr. Alvaro (7 horas y media).

En cuanto a la colocación del material de osteosíntesis y el tipo de material empleado, Dr. Gervasio informó de los materiales que se pueden utilizar: hueso autólogo, hueso de banco de tejidos, cilindros metálicos y material moldeable «in situ» como el metil-metacrilato. Aclaraba también, que si bien el hueso antólogo (del propio paciente) parece el material preferible, su obtención en casos de afectación de 3 vértebras es realmente dificultoso. Y ponía de manifiesto también, que no hay ningún estudio que demuestre la superioridad de un material sobre otro. Y también, que el empleo de material acrílico está plenamente aceptado como material de fijación alternativo, que incluso se emplea en casos con grave destrucción ósea, como sucede con los tumores vertebrales primitivos ó metástasis. Ponía de manifiesto que el metacrilato se endurece rápidamente y proporciona una gran estabilidad y que, en la mayoría de los casos se coloca además una placa con tornillos sujetando las dos vértebras no lesionadas, para aumentar la fijación y para impedir el desplazamiento anterior del implante vertebral.

Destacar que esta opinión es compartida por los peritos de Zurcí, especialistas también en Neurocirugía; frente a ello, la opinión de los peritos de la actora, que carecen de dicha especialidad, por lo que no son los más indicados para probar la mala praxis en este caso.

Incluso, como ya dijimos, la médico forense también coincide en que no hubo mala praxis, y que incluso, la adaptación de los recursos a los hallazgos intraoperatorios es prueba de una correcta asistencia.

Se ponía también de manifiesto por el perito de Zur( ich) cí, que los motivos por los que no se puede asegurar la medida de la distancia que tendrá que cubrir el dispositivo es porque las pruebas de imagen tienen siempre un porcentaje de error, y porque las estructuras que se retiran para ser reemplazadas por el dispositivo no son fijas. Así, informó también de que, además de retirar hueso, es necesario retirar los discos, que son gelatinosos y por lo tanto con una medida variable, lo que hace imposible conocer la medida exacta, máxime en este caso en el que se tuvieron que retirar 3 discos.

Por tanto, concluimos en cuanto a lo primero cirugía, que fue correcta y era totalmente necesaria.

[...] En cuanto a la segunda operación, el actor considera que hubo mala praxis ya que no se dejó colocado un drenaje tras la cirugía, tal y como se hizo en la primera y en la tercera.

En este punto, Dr. Gervasio informaba que no se dejó drenaje por no haber indicios de hemorragia quirúrgica.

También en este extremo coinciden los peritos especialistas de Zur(ich)cí . Se hace constar que no se encontró desplazamiento del material de osteosíntesis, lo que pone de manifiesto que la cirugía primera fue adecuada. Se realizó la segunda operación para descartar compresión por material epidural.

En cuanto a la tercera intervención, indica la actora que de nuevo hay improvisación, ya que se demoró demasiado (5 días), durante los cuales la médula estuvo comprimida, y que al fijar la hemiapófisis a la barra se hizo mediante seda, porque con alambre era más laborioso pese a estar indicado.

En este punto el cirujano informó a la Inspección Médica de la necesidad, tras las 2 intervenciones previas, de dar una oportunidad a la propia naturaleza para la recuperación, y que no se trata de hacer un encarnizamiento, siendo cuando tuvo un empeoramiento clínico cuando se decidió la 3ª intervención.

Las afirmaciones al respecto de la actora carecen de sustento probatorio.

En cuanto a la técnica, Dr. Gervasio en su informe que, «lo esencial de la técnica de KuroKawa, utilizada en la 3ª operación de descompresión posterior, consiste en ampliar el diámetro del canal espinal, abriendo los arcos posteriores, y para mantener dicha apertura, se pueden sujetar las dos mitades del arco posterior con alambre ó mediante suturas de gran diámetro, ó incluso se pueden dejar sin sujetar».

En este punto la médico forense tampoco pudo hallar mala praxis. De hecho esa fue su conclusión final en cuanto a las intervenciones médicas.

Así pues, causa de la lesión no quede acreditado que guarde relación con la praxis médica, ni con un desplazamiento del injerto, ni con el hematoma epidural aparecido, pudiendo entender que el daño se produce por las propias circunstancias que ya presentaba el paciente.

Así, el Dr. Gervasio apuntaba a un síndrome de hipoperfusión medular (disminución del riego sanguíneo de la médula espinal), relacionado con un compromiso vascular previo e hipotensión arterial relativa durante la operación. En este punto también coincide con los especialistas de Zurcí.

Rechazada la apreciación de la mala praxis ad hoc que se denunciaba con carácter preferente por el recurrente, en el fundamento decimoprimero examina la Sala de instancia la cuestión referida a la ausencia del consentimiento informado, declarando:

Quedaría por analizar el tema del consentimiento informado.

En efecto, examinado el expte. Administrativo, no consta un documento escrito de consentimiento informado específico para la cirugía realizada el 1 de julio de 2007 y para las posteriores cirugías urgentes.

El derecho de información del paciente se regula en la Ley 41/2002, concretamente en sus artículos 3 , 4 y 8 . Acorde con dicha regulación, la jurisprudencia ha venido sosteniendo que el incumplimiento por los servicios médicos de su obligación legal de recabar el consentimiento informado del paciente por escrito, para realizar determinadas actuaciones sanitarias constituye un caso de mala praxis médica. (Entre otras, sentencia de 25 de junio de 2010 ). Si bien es cierto que no se excluye la validez de cualquier información que no se presente por escrito, deberá la Administración probar la información concreta que se transmitió ( sentencia de 4 de abril de 2000 ).

En el presente caso, aunque hay ciertos indicios de que se produjo alguna información verbal (manifestación del neurocirujano e informe pericial de la actora), lo cierto es que no queda del todo claro su alcance, sobre todo en relación con los riesgos concretos de las intervenciones; no olvidemos que la primera era programada. Es por ello que entendemos que no queda acreditado que se informara al paciente de los riesgos que implicaban las operaciones que se iban a practicar, y que en atención a los mismos, pudiera dar su consentimiento a la realización. En consecuencia, procede una indemnización por este concepto. Ello se traduce en un daño moral reparable económicamente (sent. Del T.S. de 22 de octubre de 2009, 29 de junio de 2010 y 24 de julio de 2012, entre otras). En cuanto a su fijación concreta, el Tribunal Supremo viene entendiendo que dada su difícil valoración, se ha de atender a todas las circunstancias concurrentes (días de hospitalización, entidad del riesgo materializado...).

Pues bien, en el presente caso, teniendo en cuanta las circunstancias concurrentes, se considera una cantidad correcta la de 10.000 euros. De manera que el recurso se estima parcialmente.

A la vista de lo razonado y decidido por la Sala de instancia se interpone el presente recurso que, como ya se dijo, se funda en siete motivos; los motivos primero y tercero a sexto, acogidos a la vía casacional del "error in iudicando" del párrafo d) del artículo 88.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en su redacción aplicable al presente recurso; denunciando los preceptos a que ya se hizo antes referencia. Los motivos segundo y séptimo se acogen a la vía del "error in procedendo" del párrafo c) del antes mencionado precepto, y por ellos se denuncia, como ya dijimos, que se han omitido formalidades que le han ocasionado indefensión al recurrente.

Se termina suplicando a este Tribunal de casación que se estimen los motivos, se case la sentencia de instancia y se dicte otra en sustitución en al que se acojan las pretensiones de la demanda.

Han comparecido en el recurso y se oponen a su estimación, la aseguradora ""Zurich Insurance PLC, Sucursal en España" y el Letrado de la Comunidad Autónoma de Murcia.

Motivos segundo y séptimo. Defectos formales y denuncia de indefensión.-

Razones de lógica jurídica aconsejan proceder en primer lugar al examen de los motivos acogidos a la vía casacional de "error in procedendo" que, como veremos, aconsejan un tratamiento conjunto. En este sentido y como se dijo antes, los motivos segundo y séptimo se articulan por la vía que autoriza el artículo 88.1º.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en su redacción aplicable al presente recurso, conforme a los cuales se denuncia, en el primero de los mencionados motivos, que la sentencia de instancia incurre en vicio de falta de motivación, con vulneración de los artículos 248.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 24 y 120.3º de la Constitución y de los artículos 208 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En la fundamentación del motivo se razona que se deja sin expresar por la Sala las circunstancias que comportan haber reconocido al recurrente una indemnización como la ya señalada, dejando indefenso al recurrente para poder combatir la cuantificación de la indemnización.

En el motivo séptimo, se denuncia que la sentencia incurre en "razonamientos contradictorios", vulnerando lo establecido en el artículo 24.1 º y 120.3º de la Constitución . En realidad, lo que se está invocando es una incongruencia interna que técnicamente debiera vincularse, más que a los preceptos generales de la Constitución que se invocan en el motivo, a la exigencia de la congruencia de las sentencias que se establece en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Porque, en efecto, lo que se denuncia es que la Sala de instancia acepta en el fundamento de derecho undécimo, como hemos visto, que la lesión que se ocasionó en definitiva al recurrente por la asistencia sanitaria no podía ser imputada a dicha asistencia que fue acorde a la "lex artis". Por el contrario, se denuncia en el motivo, que luego en el fundamento undécimo, se acepta que existe relación entre la lesión ocasionada y la ausencia del consentimiento informado, por lo que se señala la mencionada indemnización.

Ambos motivos han de ser desestimados. En efecto, para constatar la improcedencia de los defectos formales que se denuncian debemos tener en cuenta que, como hemos transcrito, la sentencia de instancia hace un examen de las actuaciones y una valoración más que prolija de la prueba de la que llega a la conclusión de que las lesiones que finalmente se ocasionaron al recurrente no podían imputarse al tratamiento médico a que fue sometido, que se consideró necesario para su salud y se atuvo a las exigencias de la "lex artis". No obstante lo anterior y conforme había puesto de manifiesto el recurrente en la instancia, sí se consideró que no se había cumplimentado la exigencia del consentimiento informado con todo el rigor formal que establecen las normas aplicables; y que esa irregularidad comportaba " un daño moral reparable económicamente ". Es decir, con la cita de la jurisprudencia a que se hace referencia en el fundamento decimosegundo, lo que se está aceptando es que hubo mala praxis, pero que esa actuación no tuvo trascendencia en el resultado final de la asistencia, que era consecuente con las intervenciones a que fue sometido el recurrente, intervenciones que, conforme resulta de la prueba, eran obligadas y se practicaron conforme a la "lex artis". Pero no lo fue la exigencia de la completa información previa para prestar su consentimiento, aunque la misma sentencia concluye que consentimiento hubo " aunque no queda claro su alcance ".

Pues bien, es indudable que en ello no hay falta de motivación. En efecto, conforme tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, la motivación comporta (sentencia de 7 de mayo de 2012, dictada en el recurso 3216/2011 , con cita abundante cita) una exigencia procesal y constitucional por la cual se pone de manifiesto el sometimiento de los Tribunales al principio de legalidad y, además, «y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.» En ese mismo sentido se ha declarado en la sentencia de 18 de junio de 2012 (recurso 676/2011) que « existe una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que mantiene que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, sí que exige, en todo caso, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).» De donde cabe concluir que la exigencia de la motivación no es sólo un requisito de forma.

Ahora bien, teniendo en cuenta esa relevancia de la exigencia de la motivación, en la primera de las sentencia citadas declaramos que « el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla. » Y en esa delimitación de la exigencia de la motivación, se declara en la segunda de las sentencias que «es continua y reiterada la afirmación de una posible motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se sustenta la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE la que tiene lugar por remisión o motivación «aliunde» ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre ). »

A la vista del alcance de la exigencia formal no puede reprocharse a la sentencia de instancia incurrir en vicio de falta de motivación porque la Sala sentenciadora deja debida justificación del fallo en que concluye en la sentencia y tales motivos son conocidos por el recurrente que ha podido combatirlos, rechazando con ello que se la haya ocasionado la indefensión que se denuncia y que constituye un presupuesto de estos defectos formales, conforme resulta del artículo 88.1º.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa . Y esos criterios se podrán o no compartir, que no se hacen en el caso de autos como veremos en los motivos siguientes, pero esa discrepancia no puede tener cabida en el debate ahora suscitado que se mueve en el plano estrictamente procesal y no en relación con las cuestiones sustantivas.

Y otro tanto cabe concluir en relación con la pretendida contradicción interna de la sentencia que, como ya dijimos, es lo que realmente se denuncia en el motivo séptimo. En efecto, hemos declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva exige la correspondencia entre el fallo de la Sentencia y los términos en los que se ha producido el debate procesal. Así, no puede concederse más, menos o cosa distinta de lo pedido, ni el fallo puede ser incoherente con los argumentos sostenidos en la fundamentación jurídica, pues en este último caso se produce un desajuste que genera la denominada incongruencia interna, que es la falta de respuesta a la exigencia de claridad y precisión en la sentencia, tal y como revela la sentencia de 30 de septiembre de 2003 (Rec. 5039/2000 ), al señalar que la sentencia debe respetar las reglas de precisión y claridad para evitar incurrir en incongruencia interna. Es decir, en esta modalidad, la incongruencia no comporta un desajuste a lo pedido o a la causa de pedir, en los términos que derivan del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículos 33.1 y 67 Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sino por falta de la lógica que requiere que la conclusión plasmada en el fallo sea el resultado de las premisas previamente establecidas por el Tribunal. Y es que los fundamentos jurídicos y fácticos forman un todo con la parte dispositiva esclareciendo y justificando los pronunciamientos del fallo, y pueden servir para apreciar la incongruencia interna de que se trata cuando son tan contrarios al fallo que éste resulta inexplicable.

No obstante, la jurisprudencia de esta Sala ha realizado dos importantes precisiones; la primera, que la falta de lógica de la sentencia no puede asentarse en la consideración de un razonamiento aislado sino que es preciso tener en cuenta los razonamientos completos de la sentencia; y, en segundo lugar, que tampoco basta para apreciar el defecto de que se trata cualquier tipo de contradicción, sino que es preciso una notoria incompatibilidad entre los argumentos básicos de la sentencia y su parte dispositiva, sin que las argumentaciones obiter dicta, razonamientos supletorios o a mayor abundamiento puedan determinar la incongruencia interna de que se trata.

Siendo ello así no puede reprocharse a la sentencia de instancia haber incurrido en el referido vicio procesal porque razone que las secuelas del tratamiento a que fue sometido el recurrente no pueden ser imputadas al tratamiento médico al que fue sometido, dado que el mismo, del examen de las pruebas, fue acorde a lo que aconseja la "lex artis", y no hay contradicción porque pese a ello se afirme que, pese a esa conclusión, ha existido en realidad mala praxis porque el consentimiento informado no había sido todo lo correcto que imponen las normas legales aplicables, que es lo que se sostienen en el penúltimo fundamento de la sentencia --implícitamente se sostiene mala praxis en relación con ello, conforme cabe concluir de las sentencias de este Tribunal que se citan-- y señalar una indemnización, pero no por aquellas secuelas, sino por la ausencia de una correcta y formalmente previstas información a la hora de obtener el consentimiento. Más concretamente y como expresamente se razona, terminando por reconocer una indemnización, insistimos, no por las secuelas, sino por el daño moral de esa irregular información para obtener el consentimiento. De ahí que la conclusión a que llega la Sala sentenciadora sea plenamente congruente en sus razonamientos.

Se desestiman los motivos segundo y séptimo.

Motivo primero. Valoración de la prueba.-

El motivo primero del recurso, ya por la vía del "error in iudicando" del párrafo d) del artículo 88.1º de la Ley Procesal , denuncia que la sentencia de instancia hace una valoración errónea de la prueba con vulneración de los artículos 319 , 326 , 348 , 376 , 385 , 388 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 67 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . En la fundamentación del motivo se hace un examen por la defensa del recurrente de las pruebas practicadas de las que, a su juicio, se ha de concluir en la concurrencia de una "mala praxis ad hoc" en la asistencia sanitaria que le fue prestada, estimando que de ello ha de concluirse en el derecho de resarcimiento que se acciona en la demanda.

Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar la reiterada jurisprudencia de este Tribunal conforme a la cual, por su propia naturaleza y finalidad, las cuestiones sobre valoración de las pruebas quedan al margen del recurso de casación. Como recurso extraordinario procede por motivos concretos y determinados que en el caso del "error in iudicando" es el examen de la aplicación por los Tribunales de instancia de las normas y jurisprudencia que fueran aplicadas o aplicables al caso, haciendo abstracción de las cuestiones de mero hecho. De otra parte, que estando la actividad procesal probatoria regida por el principio de inmediación, son los Tribunales de instancia los que están en mejores condiciones para realizarla. Es por tales circunstancias por las que nunca ha sido en nuestra casación la errónea valoración de la prueba un motivo del recurso.

Bien es verdad que a instancias de lo declarado por el Tribunal Constitucional se ha considerado que cuando los Tribunales de instancia hacen una valoración de las pruebas que pueda ser tachada de ilógica, irracional o que conduzca a resultado inverosímiles, lo que se estaría vulnerando no serían solo las normas de valoración de las pruebas, sino el mismo derecho fundamental a la tutela judicial del artículo 24 de la Constitución , en su vertiente del derecho a la prueba, con una valoración sujeta a tan extremos defectos de valoración. En tales supuestos ciertamente que procedería su revisión en casación, con esos límites y como vulneración del mencionado precepto constitucional y, por tanto, por la vía del "error in iudicando".

Ahora bien, en cuanto que dicha posibilidad comporta una especialidad a la regla general sobre la valoración de la prueba, es la parte que alega tan graves defectos de valoración la que viene obligada a la aportación de elementos de juicio suficientes para apreciarlos.

Sería suficiente lo expuesto para rechazar el motivo que examinamos porque nada hay en el motivo sobre una pretendida valoración de la prueba por la Sala de instancia que permita concluir en un juicio irracional o arbitrario de las pruebas aportadas, en particular, de los informes técnicos que se han evacuado en la instancia y en el expediente. Es más, si se examina con cierto detenimiento la fundamentación del motivo se llega a la conclusión de que lo pretendido por la defensa del recurrente es hacer prevalecer una valoración subjetiva sobre la más objetiva e imparcial realizada por el Tribunal de instancia.

Y es que a poco que se constate el examen que se hace de las pruebas en la sentencia --se deja constancia en la parte antes trascrita-- no puede negarse que la Sala de instancia hace un examen razonado y pormenorizado de todos los informes que se han aportado a las actuaciones y hace una lógica valoración de los mismos de los que concluye, con más que sobradas razones, que el tratamiento que se ha prestado al recurrente es acorde a la "lex artis", al menos, como ya se ha dicho, en cuanto al tratamiento sanitario en sí mismo considerado y sin perjuicio de la cuestión referida a las irregularidades en la obtención del consentimiento informado.

Se desestima el motivo primero del recurso.

Motivo tercero. Cuantía de la indemnización.-

Los motivos quinto y sexto merecen un tratamiento conjunto y preferente a los restantes motivos acogidos al "error in iudicando" por examinar y estar vinculados, de una parte, a la cuestión sobre la prueba que se ha examinado en el fundamento anterior, de otra, a lo que constituye el fundamento de la pretensión en la instancia sobre el derecho de resarcimiento por concurrencia de actuación médica contraria a la "lex artis".

En efecto, se denuncia en el motivo quinto, con invocación de vulneración del artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común --deberá entenderse que como complemento de la cuestión sobre la valoración de la prueba, aunque no se vincule en su razonamiento-- la no aplicación por la Sala de instancia de la doctrina sobre el daño desproporcionado, al considerar que la situación del recurrente con anterioridad a su ingreso para el tratamiento a que fue sometido, que tenía plena movilidad, terminando con una gran invalidez tras el mencionado tratamiento y las tres intervenciones a las que fue sometido. A la vista de esas circunstancias se considera que era aplicable la mencionada doctrina jurisprudencial que, en realidad, está vinculada a la carga de la prueba, porque cuando se ocasiona esos daños desproporcionados o no esperados, es la propia Administración la que tiene la carga de probar que dicho resultado ha sido consecuencia necesaria del tratamiento a que se somete al paciente.

Por su parte, en el motivo sexto, con invocación de vulneración de la jurisprudencia que se cita, se denuncia que la sentencia de instancia « hace una incorrecta valoración del nexo causal entre la intervención quirúrgica practicada al actor [...] y las graves lesiones producidas [...]». En la fundamentación del motivo se vuelven a reiterar los reproches sobre la valoración de las pruebas que ya se contenían en el fundamento tercero.

Es manifiesto que los motivos no pueden correr mejor suerte que los anteriores porque, referido el debate a la valoración de la prueba, hemos de remitirnos a lo que antes se expuso al respecto y al contenido de la sentencia en orden a la justificación de las conclusiones a que llega la Sala de instancia del examen de los informes técnicos que obra en las actuaciones.

Las consideraciones anteriores sirven también para determinar la aplicación al caso de autos de la doctrina sobre el daño desproporcionado que ha adquirido carta de naturaleza en nuestra jurisprudencia y que como recuerda la sentencia de 19 de septiembre de 2012 (Recurso 8/2010 ): « En el caso de daño desproporcionado o resultado clamoroso el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatoria ( STS Sala Primera Civil de 10 de junio de 2008 )». Ahora bien, partiendo de esa vinculación a la existencia de una vulneración de la "lex artis", se considera que no es aplicable la doctrina del daño desproporcionado cuando el resultado se presenta como una posibilidad de la atención prestada. En este sentido se declara en la STS de 2 de enero de 2012 (R 6710/2010 ) que « [...] En estos casos, donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado. No olvidemos tampoco que ya el tratamiento conservador había resultado ineficaz. No hay errónea valoración de la prueba.»

A la vista de lo expuesto, concluyendo la Sala de instancia que el resultado era una previsible consecuencia de la asistencia que requería la situación del recurrente cuando acudió a que le fuera prestada la asistencia sanitaria, es evidente que no procedía la aplicación de dicha doctrina, sin que puedan desconocerse los ya manifiestos síntomas de su enfermedad que le llevaron a la prestación de la asistencia sanitaria que, insistimos, la Sala concluye de los informes que fue la correcta dadas las condiciones del paciente. Y ello sin perjuicio de que las partes recurridas, a juicio de la Sala de instancia, al valorar la prueba practicada, concluye que no existió mala praxis ad hoc, lo cual rechaza la aplicación de dicha doctrina que es, no se olvide, una regla de valoración de la carga de la prueba a tener en cuenta por los Tribunales cuando no exista prueba sobre la concurrencia de una asistencia sanitaria que fuese acorde a la "lex artis", lo que no es el caso de autos, como ya se ha concluido en los anteriores fundamentos.

Se desestiman los motivos quinto y sexto del recurso.

Motivos tercero y cuarto. Existencia de mala praxis ad hoc. Cuantía de la indemnización.-

Resta por examinar los motivos tercero y cuarto, que en la fundamentación del recurso aparecen vinculados, porque en el primero de los mencionados motivos se denuncia la infracción del artículo 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en cuanto que se considera que la indemnización reconocida por la Sala de instancia es desproporcionada y no aparece justificada. Por su parte, el motivo cuarto, invocando como vulnerados los artículos 106 de la Constitución ; 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de los artículos 4 , 8 y 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, estima en su fundamentación que se vulneran los mencionados preceptos, en cuanto se considera que la ausencia del mencionado consentimiento comporta, vinculando ambos motivos, la reparación integra de los daños que son los reclamados en la demanda.

El planteamiento de ambos motivos requiere una aclaración previa en cuanto, como ya vimos, la Sala sentenciadora concluye de la prueba practicada que había existido un consentimiento en base a una información previa "que no queda del todo claro su alcance, sobre todo en relación con los riesgos concretos de las intervenciones" aunque la primera de ella estaba programada. De ahí concluye la Sala de instancia que existió esa omisión y, en pura técnica, concluye en que existió mala praxis ad hoc en relación con dicha información, no en cuanto a la prestación sanitaria que le fue prestada al recurrente. Ello orilla el debate sobre la existencia de defecto en el consentimiento informado y hace ineficaz el debate sobre su concurrencia que es lo que se suscita en el motivo cuarto.

Ahora bien, en relación con el motivo quinto, lo que concluye la Sala de instancia de lo antes señalado es que la indemnización debe vincularse a la ausencia del mencionado consentimiento y no a las secuelas que se le han originado al recurrente por las intervenciones respecto de las cuales, insistimos, que la Sala sentenciadora concluye que no procede indemnización por estar practicadas conforme a los criterios que eran procedentes.

Bien es verdad que la jurisprudencia de esta Sala viene considerando que « el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la ‹lex artis› y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.» ( STS de 22 de junio de 2012, recurso de casación 2506/2011 , con abundante cita). Ahora bien, a los efectos de indemnización, esa misma jurisprudencia se ha cuidado de señalar que en tales supuestos, no procede la indemnización por el resultado del tratamiento, si este fue, como se ha concluido en el caso de autos, conforme a la "lex artis" ( sentencias de 27 de diciembre y 30 de septiembre de 2011 , y de 9 de octubre de 2012 ; dictadas en los recursos de casación 2154/2010 , 3536/2007 y 5450/2011 ). Porque lo procedente en tales supuestos es, como acertadamente concluye la Sala de instancia, la fijación de una indemnización sobre la base del daño moral que se haya ocasionado, para lo cual se ha de atender a las circunstancias del caso; circunstancia que en el supuesto ahora enjuiciado no puede desconocer ni la situación del paciente, la necesidad de las intervenciones y la correcta actuación médica, como concluye la Sala de instancia.

Pues bien, partiendo de esas consideraciones, es necesario dejar constancia de que la determinación de la indemnización por daño moral que se fija en la sentencia de instancia con tales condicionantes, no es revisable en casación, como regla general, como tiene declarado la jurisprudencia de este Tribunal (STS de 18 de junio y de 10 de julio de 2012 , recursos de casación 676/2011 y 993/2010 ). Pero es que, además de lo expuesto, es indudable que no puede este Tribunal por la vía del recurso de casación alterar dicha cuantificación, dado que lo pretendido en el recurso es que la indemnización se fije, no por el mencionado daño moral, sino por la situación de gran invalidez en la que ha resultado del tratamiento con olvido de que, como se ha dicho, es esa una circunstancia no imputable a la asistencia sanitaria que le fue prestada.

Se desestiman los motivos tercero y cuarto y, con ellos, de la totalidad del recurso.

Costas procesales.-

La desestimación íntegra del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros (4000 €), más IVA, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos y por cada una de las partes que han comparecido en el recurso y han formulado oposición.