STS 637/2018, 19 de Abril de 2018

En el recurso n.º 339/2014, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, el 16 de julio de 2014 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunal doña Lourdes Asensio Martín en representación de D. Abelardo , contra la resolución expresada en el Antecedente de Hecho Primero [resolución de la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 15 de mayo de 2014 por la que se declara la pérdida de la condición de funcionario], que se anula por considerarla contraria al Ordenamiento Jurídico. Sin costas".

SEGUNDO.- La Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación y defensa que ostenta de dicha Junta, preparó recurso de casación contra la referida sentencia, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 11 de septiembre de 2015, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas, por escrito registrado el 4 de diciembre de 2015, la Letrada de la Junta de Andalucía doña María del Rocío Galvín Fañanás, interpuso el recurso anunciado, que articuló en los siguientes motivos:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, infracción del artículo 42 del Código Penal por incorrecta inaplicación, en relación con la infracción del artículo 45 del mismo Código Penal por incorrecta aplicación.

[...]

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, infracción del artículo 66 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , derivado de la infracción del artículo 42 del Código Penal por incorrecta inaplicación y de la infracción del artículo 45 del mismo Código Penal por incorrecta aplicación.

[...]

.

Y solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que estimando el recurso, case y deje sin efecto la sentencia de 16 de julio de 2015 en los aspectos que son objeto de recurso por la parte actora.

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a la Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos. Recibidas, por diligencia de ordenación de 28 de enero de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formulara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Manuel Infante Sánchez, en representación de don Abelardo , se opuso al recurso por escrito de 15 de marzo de 2015 en el que pidió a la Sala su desestimación, "confirmando la sentencia de instancia por sus propios fundamentos".

Debido a la reestructuración de la Sala, como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo régimen del recurso de casación y, en aplicación de las nuevas normas de reparto vigentes a partir del día 22 de julio de 2016, aprobadas por acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio anterior (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016), se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta.

Mediante providencia de 9 de Febrero de 2018 se señaló para votación y fallo el 10 de abril de 2018 y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 10 de abril de 2018, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 16 siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

La Junta de Andalucía, por resolución de 15 de mayo de 2014, declaró la pérdida de la condición de funcionario de don Abelardo , del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, condenado por sentencia firme del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Algeciras a dos años de privación de libertad e inhabilitación especial para el ejercicio de la docencia a menores de edad en centros docentes públicos o privados durante un plazo de dos años. Esa condena era la que pidió el Ministerio Fiscal y se impuso de conformidad con el acusado por el delito continuado de abusos sexuales a una menor de 14 años que no era alumna suya en el Instituto Baelo Claudia de Tarifa, en junio de 2011. La misma sentencia acordó la suspensión de la pena privativa de libertad.

El Sr. Abelardo impugnó ante la Sala de Sevilla esa resolución y su Sección Tercera, tras suspender cautelarmente la ejecución de la resolución recurrida, terminó estimando en parte el recurso contencioso-administrativo y anulándola.

Las razones en las que sustenta su fallo, que se apoya en la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala Tercera de 15 de noviembre de 2011 (casación 3756/2010 ) que, a su vez, cita otras anteriores, consisten en que (i) el recurrente en la instancia fue condenado a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, es decir, la prevista en el artículo 45 del Código Penal , de manera que sus efectos son únicamente la privación de la facultad de ejercerla durante el tiempo de condena; (ii) el artículo 66 del Estatuto Básico del Empleado Público impone la pérdida de la condición de funcionario a quien sea condenado a inhabilitación absoluta o especial para cargo público; (iii) al Sr. Abelardo le asiste el derecho fundamental del artículo 23.3 de la Constitución a permanecer en la función pública y a no ser cesado sino en los casos legalmente establecidos; (iv) la condena penal no supuso para el Sr. Abelardo la pérdida sobrevenida de la aptitud para el ejercicio de la función pública pues el artículo 56.1 d) del Estatuto Básico del Empleado Público solamente impide participar en los procesos selectivos para ingresar en ella a los condenados a inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos.

La estimación del recurso fue parcial ya que la Sala de Sevilla no acogió la pretensión del Sr. Abelardo de que se reconociera su derecho a percibir las retribuciones correspondientes a su condición hasta la fecha de su ocupación efectiva pues la Sala no se consideró en condiciones de determinar algo que no había sucedido ya que desconocía si se había cumplido o no la pena de inhabilitación especial impuesta y si había participado o no en concursos a centros de adultos o si había ejercido en centros privados. En definitiva, no podía establecer las bases de una indemnización ni siquiera de forma aproximada, sin perjuicio del ejercicio por el recurrente de las acciones del artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Los motivos de casación de la Junta de Andalucía.

Tal como se ha visto en los antecedentes, son dos los motivos que la Junta de Andalucía dirige contra esta sentencia. Ambos le reprochan infringir el ordenamiento jurídico y se acogen, por tanto, al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción .

El primero dice que vulnera el artículo 42 del Código Penal por no aplicarlo cuando sí debió hacerlo, con lo que correlativamente infringe su artículo 45 ya que no debió aplicarlo. Y el segundo afirma que la sentencia vulnera también el artículo 66 del Estatuto Básico del Empleado Público como consecuencia de las infracciones respectivas del artículo 42 y del artículo 45 del Código Penal .

En sustancia, la Junta de Andalucía sostiene que la Sala de Sevilla llega a la errónea conclusión de que la pena impuesta por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Algeciras al Sr. Abelardo era la del artículo 45 del Código Penal por equiparar la docencia del funcionario público docente con las distintas situaciones relatadas en este precepto, o sea, con el ejercicio de una profesión u oficio o, en concreto, con uno de los derechos o facultades que derivan de la función pública docente: la enseñanza a menores de edad en centros públicos. Sin embargo, explica el motivo, el ejercicio por funcionarios públicos docentes de la enseñanza en centros públicos no es una parte, sino el núcleo, la esencia misma y el contenido único de la condición de funcionario público docente. De ahí que la enseñanza a menores de edad no sea una de las facultades inherentes a la condición de funcionario público docente, como equivocadamente, dice el motivo, considera la sentencia, "sino que se alza en todo el propio empleo público de funcionario docente, ligado en su conjunto a la impartición de docencia".

No ve obstáculo la Junta de Andalucía a la anterior conclusión en que la sentencia del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Algeciras configura la condena que impone como inhabilitación especial para la enseñanza a menores de edad ya que, insiste, no hay funcionarios públicos docentes de menores de edad y otros docentes de mayores de edad sino un único Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, por lo que no puede considerarse la impartición de docencia a uno u otro tipo de alumnado como una facultad inherente al empleo público docente sino como una consecuencia que sólo puede derivar del puro azar por razón del concreto destino del funcionario.

De todo lo anterior, deduce la Junta de Andalucía que la única interpretación posible de la condena impuesta por la sentencia del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Algeciras "es que el condenado podría impartir docencia a mayores de edad pero en condición distinta a la de funcionario público del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria al que pertenece".

Establecida esta premisa, la infracción del artículo 66 del Estatuto Básico del Empleado Público es una consecuencia inevitable.

La oposición de don Abelardo

El escrito de oposición se manifiesta conjuntamente sobre los dos motivos de casación interpuestos por la Junta de Andalucía, dada la estrecha relación existente entre ellos y, naturalmente, defiende su desestimación.

Razona al respecto a partir de la jurisprudencia en la que se apoya la sentencia de instancia e insiste en que la condena impuesta por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Algeciras lo fue a inhabilitación especial tal como resulta de la literalidad de su fallo y en la clara diferencia existente entre las penas contempladas por los artículos 42 y 45 del Código Penal y sus correspondientes efectos. Asimismo, recuerda que no cabe una interpretación extensiva de sus prescripciones, pues infringiría el principio de legalidad y que la condena fue de inhabilitación para el ejercicio de la docencia en centros públicos y privados a menores de edad.

De igual modo, señala que el artículo 66 del Estatuto Básico del Empleado Público no dice lo que pretende la Junta de Andalucía ya que de su tenor resulta que la pérdida de la condición de funcionario solamente se produce respecto de los cargos y empleos especificados en la sentencia penal.

Por lo demás, el Sr. Abelardo reproduce los fundamentos de la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala en la que se apoya la de instancia y los de otras de este Tribunal Supremo y de otros tribunales que se pronuncian en el mismo sentido para descartar que la aquí recurrida haya infringido la jurisprudencia.

El juicio de la Sala.

Las cuestiones suscitadas por las partes en este proceso coinciden con las contempladas en nuestra sentencia n.º 306/2018, de 27 de febrero, desestimatoria del recurso de casación n.º 875/2017 , interpuesto, precisamente, por la Junta de Andalucía contra otra sentencia de la Sección Tercera de la Sala de Sevilla, a su vez estimatoria en parte del recurso de un funcionario, en ese caso del Cuerpo de Maestros, condenado por la Audiencia Provincial de Cádiz, entre otras, a la pena de inhabilitación especial durante el tiempo de condena para el ejercicio de profesión relacionada con la educación de menores, todo ello por encontrar culpable al entonces recurrente en la instancia de cuatro delitos de abuso sexual a menores cometidos fuera de la escuela. En aquél caso, la Junta de Andalucía, como en el que nos ocupa, declaró la pérdida de la condición de funcionario del condenado y la Sección Tercera de la Sala de Sevilla acogió su recurso contencioso-administrativo y anuló la resolución impugnada por entender que la pena de inhabilitación impuesta era la del artículo 45 del Código Penal .

Su pronunciamiento descansó en los razonamientos y precedentes utilizados, precisamente, en la sentencia que se impugna aquí.

Pues bien, en esa nuestra sentencia n.º 306/2018 , dictada ya conforme al nuevo régimen del recurso de casación, situado el interés casacional objetivo en decidir "si la condena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión relacionada con la educación de menores", impuesta a un funcionario de carrera del Cuerpo de Maestros, debe ser interpretada, o no, en el sentido de que conlleva como efecto jurídico la inhabilitación especial para dicho empleo o cargo público", fallamos confirmando el criterio observado en la instancia con los argumentos que reproducimos a continuación, los cuales, ya lo anticipamos, conducen directamente a la desestimación de los dos motivos de casación interpuestos en este litigio por la Junta de Andalucía.

Decíamos entonces que la controversia se reduce a decidir si la pena de inhabilitación especial tiene el efecto de privar del empleo o cargo, lo que nos conduce necesariamente a las previsiones contenidas en el Código Penal y a afirmar que sólo la pena de inhabilitación especial prevista en su artículo 42 conlleva ese efecto cuando dispone que

La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación

.

Ello por cuanto la previsión del artículo 45 es otra muy diferente:

La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia, priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena

.

Pues bien, partiendo de los antecedentes y reiterando esencialmente los argumentos de nuestras sentencias de 14 de mayo de 2008 (casación n.º 8851/2003 ) y de 15 de noviembre de 2011 (casación n.º 3746/2010 ), concluimos que el recurso de casación n.º 875/2017 no podía prosperar por las siguientes razones:

1.ª) Porque siendo la pena de inhabilitación solicitada por la acusación particular la de "empleo" o la de "profesión", la imposición expresa de la pena de "inhabilitación especial para profesión" por la sentencia penal, ello después de argumentar que la pena a imponer sería la de "inhabilitación especial durante el tiempo de la condena", sólo puede entenderse como la pena del artículo 45 del CP y, por ello, sus efectos son únicamente la privación de la facultad de ejercerla que señala ese precepto legal --privación de ejercicio durante el tiempo de la condena-- y no la privación definitiva del empleo público que el artículo 42 de ese texto legal establece como efecto de la diferente pena de "inhabilitación para el empleo público". Este efecto gravoso del precepto penal --artículo 42-- sólo es aplicable a los supuestos en que de manera expresa se hayan impuesto penas para las que específicamente estén previstos.

2.ª) Porque el artículo 42 exige que la sentencia que imponga la pena de inhabilitación especial de empleo o cargo público deberá especificar los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación y, en este caso, es obvio que la sentencia penal ejecutada por la administración no contiene esa expresa previsión.

Consideramos que este extremo es esencial puesto que la inhabilitación especial de éste precepto afecta al derecho en sí mismo y no solo a su ejercicio y, además, porque se refiere al empleo o cargo públicos en su totalidad o globalidad, sin que sea posible privar al condenado de concretos aspectos o actividades propias de su función, como ocurriría si entendiésemos que la inhabilitación especial impuesta "para el ejercicio de la profesión relacionada con la educación de menores" era una inhabilitación especial para el empleo público de maestro en su totalidad.

3.ª) porque el artículo 45, cuando contempla la inhabilitación especial para profesión, impone al órgano judicial sentenciador que concrete expresamente su alcance, y esto es lo que, aunque sin citar ese precepto legal, hace la sentencia penal cuando precisa el aspecto concreto de la profesión del penado que va a ser objeto de inhabilitación: "ejercicio de la profesión relacionada con la educación de menores".

4.ª) porque no es posible admitir la interpretación extensiva que la Administración realiza de la pena de inhabilitación especial impuesta, llegando a afirmar que la "educación de menores" es el contenido único de la función de maestro o todo el empleo propio del funcionario público docente Maestro, ello para equipararla --la inhabilitación especial impuesta-- con el empleo o cargo público a que alude el artículo 42 del CP . Resulta especialmente llamativo en este punto el hecho de que la Administración solo desarrolla de manera dialéctica el argumento, sin hacer cita del contenido que legal y reglamentariamente tenga la condición de Maestro en su esfera de función pública.

En definitiva, lo Administración viene realmente a reconfigurar el contenido de la sentencia penal traspasando claramente los límites de su función a la hora de concretar administrativamente los efectos de la condena penal dado que el art. 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que las sentencias se ejecutarán en sus propios términos (...).

5.ª) Porque no cabe apreciar que el pronunciamiento de la sentencia impugnada conlleva la vulneración denunciada de los artículos 3 y 192 del CP . La sentencia lo que hace es revisar la decisión administrativa (...) sin desconocer o cuestionar la firmeza de la resolución judicial y sin analizar para nada el contenido o alcance del artículo 192 del CP , que ni menciona, como tampoco lo hacía la sentencia penal.

6.ª) Porque, en definitiva, el artículo 66.2 del EBEP debe ser interpretado en coherencia con lo establecido por el CP y sólo la pena de inhabilitación del artículo 42 conlleva la pérdida de la condición de funcionario, habiendo quedado claro que no era esa la pena impuesta en sentencia penal firme.

7.ª) Porque, como ya dijimos en nuestras anteriores sentencias de 14 de mayo de 2008 y de 15 de noviembre de 2011 --ya citadas antes--, siendo ese el alcance que debe darse a los artículos 66.2 y 45 del CP , "también amparaba al recurrente el derecho fundamental del artículo 23.2 de la CE , en su manifestación de derecho a permanecer en el ejercicio de las funciones públicas y a no ser cesado en ellas sino solamente en los casos legalmente establecidos

.

A partir de estas premisas, declaramos entonces que la pena accesoria de "inhabilitación especial para el ejercicio de profesión relacionada con la educación de menores", impuesta en sentencia penal a un funcionario de carrera del Cuerpo de Maestros, no puede ser interpretada en el sentido de que conlleva como efecto jurídico la inhabilitación especial para dicho empleo o cargo público" y desestimamos el recurso de casación de la Junta de Andalucía.

Pues bien, tal como hemos anticipado ya, esta misma conclusión se impone en este caso por exigencias del principio de igualdad en la aplicación de la Ley ya que no sólo las circunstancias, normas jurídicas, jurisprudencia y argumentos son las mismas que las contempladas allí, sino que la sentencia ahora examinada es la que siguió la que hemos confirmado en nuestra sentencia n.º 306/2018 .

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.