STS 40/2018, 24 de Abril de 2018

Con fecha 29 de diciembre de 2015, el general jefe de la sexta zona de la Guardia Civil, impuso a don Federico , con destino en la comandancia de Valencia, puesto de Bocairent, la sanción disciplinaria de "dos meses de suspensión de empleo", como autor de una falta grave consistente en "la falta de subordinación", prevista y sancionada en los artículos 8.5 y 11.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de régimen disciplinario de la Guardia Civil . Confirmada en alzada mediante resolución dictada por el director general de la Guardia Civil con fecha 27 de abril de 2016.

Contra dichas resoluciones sancionadoras el hoy recurrente interpuso recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario ante el Tribunal Militar Central, que se tramitó bajo el número 122/16 DF, solicitando la anulación de las sanciones impuestas por ser contrarias a derecho.

Con fecha 25 de abril de 2017, el Tribunal Militar Central poniendo término al mencionado recurso, dictó sentencia cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"Queda suficientemente probado en el Expediente que el interesado presentó con fecha 08/05/2015, en trámite e alegaciones a Acuerdo de inicio de un procedimiento sancionador en el que estaba incurso, ajeno al presente, como prueba audiovisual de descargo, en soporte CD, una grabación de imágenes y sonido correspondientes al día 09 de marzo de 2015, conteniendo una secuencia de hechos y manifestaciones grabadas en acceso exterior y en el interior de las dependencias oficiales de su Unidad de destino (Puesto de Bocairent)".

"Respecto al visionado y audición de la grabación, esta última de deficiente calidad, se comprueba que dicha secuencia ha sido tomada con un medio técnico, no determinado, de grabación de imágenes y sonido por el propio interesado, no delatado como tal, y en consecuencia desconociendo los otros participantes en la misma adicionales al interesado (Sargento Comandante de Puesto y Guardia Civil en servicio de Atención de Ciudadano), todos ellos con destino en la misma Unidad, dicha grabación de hechos, estando localizada ésta en la mañana del día 09 de marzo de 2015 e iniciándose a las 12h50Ž19ŽŽ en el interior de un vehículo, la calle exterior y accesos a las dependencias oficiales de su Unidad de destino, continuando el grueso de la misma, de manera ininterrumpida, en el interior de aquellas (Oficina de Atención al Público y Desarrollo del Jefe de la Unidad) y finalizando, invirtiendo dicha secuencia, en la salida de las dependencias oficiales, calle exterior de la misma e interior de un vehículo particular al cual accede el interesado, a las 13h06Ž22ŽŽ".

"En dicha grabación aparece la imagen, sonido o ambos, tanto del interesado como de un componente de la Unidad de Servicio de Atención al Ciudadano y del Sargento Jefe de la Unidad."

"El contenido audible de la misma versa sobre la entrega de una llave o copia de la misma por el interesado al Sargento Jefe de la Unidad, así como a la presentación en la Unidad por el interesado de unos escritos de reclamación sobre vacaciones y permisos que motivan comentarios y discrepancias entre el interesado, que solicita copia de su presentación, y el Sargento Jefe de la Unidad, que tramita la entrada de los mismos explicando al interesado la existencia de un error en los días de crédito indicados en aquellas, constituyendo dicho contenido asuntos relativos al servicio (solicitud de permiso de Asuntos Particulares) o a las dependencias oficiales del Cuerpo (llaves de acceso al mismo), vistiendo de paisano el interesado al encontrarse de baja médica para el servicio en dicha fecha."

"Del contenido de la grabación aportada se deduce la existencia de una discrepancia entre el Sargento Jefe de Unidad y el interesado sobre un posible error en el contenido de una solicitud de permiso AAPP del interesado, y que motiva la presentación por escrito de una reclamación por éste último, pero en ningún momento una situación de conflicto, dado que dicho derecho se encuentra perfectamente reglado en su ejercicio y disfrute, no estando sujeto a interpretación subjetiva ni arbitraria."

"En la práctica de la prueba testifical se ha acreditado que las personas que aparecen en dicha grabación (componente de la Unidad de Servicio de Atención del Ciudadano y del Sargento Jefe de la Unidad), una vez comunicada su existencia y procedido a su visionado para comprobación de la identidad y hechos que figuran en la misma, en presencia del interesado, se reconocen como tales así como que no conocían la existencia de la misma, y, por extensión, ni se les había comunicado tal proceder, ni requerido ni habían dado su consentimiento a dicha grabación."

"En relación a la existencia de dicha grabación, el Sargento Comandante de Puesto, compareciente en calidad de testigo, manifiesta el carácter parcial, incompleto, de dicha grabación, al no aparecer en la misma hechos que declara tuvieron lugar en los cuales intervinieron ambos (llamada de atención de dicho superior, omisión del saludo), solicitando asimismo copia de la grabación para su entrega y estudio por su abogado a efectos de un eventual ejercicio de acciones, siendo informado sobre el cauce adecuado para formular dicha solicitud."

Que dicha sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

I) Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario número 122/16 DF, interpuesto por el Guardia Civil don Federico contra la resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 27 de abril de 2016, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. General Jefe de la VIª Zona de 29 de diciembre de 2015, que le impuso la sanción de dos meses de suspensión de empleo como autor de una falta grave consistente en el "la falta de subordinación", prevista y sancionada en los artículos 8, apartado 5 y 11.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Resoluciones ambas que anulamos por no ser los hechos constitutivos de dicha infracción disciplinaria.

II) De la documentación militar del demandante deberá desaparecer toda mención relativa a la referida sanción.

Por los órganos competentes de la Guardia Civil se procederá al abono de las retribuciones dejadas de percibir y de cualesquiera otros gatos que deriven directamente de la ejecución de sanción anulada y se acrediten en periodo de ejecución de sentencia, con el interés legal desde el día de la materialización de dicha sanción hasta la fecha del efectivo reintegro, así como a la eliminación de los efectos administrativos que a tenor del artículo 13 LORDGC se hubieren derivado de ella

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Notificada en forma la anterior sentencia, la representación procesal del hoy recurrente, anunció su intención de interponer recurso de casación contra la misma, lo que así se acordó por el tribunal sentenciador, mediante auto de fecha 5 de julio de 2017, ordenando al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta sala, así como el emplazamiento de las partes ante la misma por término improrrogable de treinta días a fin de hacer valer sus derechos.

Recibidas las actuaciones ante esta sala, pasaron a la sección de admisión a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la LJCA , reformada por LO 7/2015, de 21 de julio; dictándose auto con fecha 29 de noviembre de 2017, acordando la admisión del presente recurso en los términos que constan.

La procuradora doña Marta Saint-Aubin Alonso, en la representación indicada, mediante escrito presentado con fecha 5 de diciembre de 2017, formalizó el anunciado recurso de casación, en base a las siguientes alegaciones:

- Derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE .

- Derecho de defensa, art. 24.2 CE .

El Ilmo. Sr. abogado del estado, dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, presentó escrito con fecha 19 de enero de 2018, solicitando la inadmisión del recurso presentado por ser, la sentencia recurrida, plenamente ajustada a derecho.

El Excmo. Sr. fiscal togado, igualmente dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, presentó escrito con fecha 2 de marzo de 2018, solicitando la desestimación del recurso de casación interpuesto, y la confirmación de la sentencia de instancia.

Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni estimándolo necesario la sala, mediante providencia de fecha 21 de marzo de 2018, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el día 17 de abril de 2018 a las 11:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redactada por el ponente con fecha 20 de abril de 2018, y ha pasado, a continuación, a la firma del resto de los componentes de la sala.

1. La finalidad del recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario, regulado en el artículo 518 LPM , consiste en la protección de los derechos fundamentales a que se refiere el artículo 53.2 de la Constitución española , remitiéndose a los que reconoce el artículo 14 de la sección primera del capítulo segundo de dicho texto Constitucional, constituyendo un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, en el que solo cabe examinar y decidir si la actuación de la Administración o, lo que es lo mismo, si el acto recurrido que de ella emana ha afectado o infringido de manera real y efectiva y no meramente formal o aparente, alguno de estos derechos fundamentales expresamente reconocidos en los preceptos que se han citado.

Es pues, desde la sola perspectiva de la Constitución y con la única finalidad de tutelar las libertades públicas y los derechos fundamentales por ella proclamados, como habrá de ser enjuiciado y resuelto el recurso que se examina, al amparo del procedimiento contencioso disciplinario militar preferente y sumario. En su consecuencia, tan solo procede analizar, ahora, los derechos fundamentales que, a juicio del demandante fueron vulnerados por la sentencia que se impugna en esta sede, con la excepción de aquellos supuestos con que la cuestión de legalidad ordinaria va indisolublemente unida a la violación de derechos fundamentales denunciados que por formar parte del denominado "bloque de constitucionalidad" permiten examinar si se ha vulnerado o no la legislación ordinaria al dilucidar si se ha respetado o violado el derecho fundamental contravenido

2. Sostiene el recurrente que la sentencia de instancia infringe el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución , "por constatar en su argumentación jurídica, tras estimar la nulidad de la resolución sancionadora, que la conducta del recurrente encerraba un componente de deslealtad y desconfianza hacia el superior, que quizás podría haber sido sancionado como comportamiento contrario a la dignidad de la Institución".

3. Igualmente, argumenta, en segundo lugar, que se ha infringido el derecho de defensa consagrado en el artículo 24.2 CE .

1. La ilustre representación del Estado tras afirmar que nulo interés cabe hallar en la anulación de un pronunciamiento favorable, refiere que el recurso interpuesto carece del más ínfimo fundamento porque, la sentencia de instancia "se limita a exponer una posibilidad de la que se abstiene de extraer consecuencias negativas para el recurrente, por lo que mal puede afirmarse que ha lesionado su derecho a la presunción de inocencia, aún menos si se atiende a que lo declara inocente de la falta grave del art. 8.5 imputada y sancionada. Es decir, porque entra en el fondo del recurso y lo estima anulando la sanción impuesta"; y,

2. Por lo que hace referencia a la vulneración del derecho de defensa, es de lamentar que la parte no se haya leído el fundamento tercero de la sentencia recurrida, a cuyo tenor: la procedencia de estimar el recurso por los razonamientos hasta ahora expuestos releva a este Tribunal de la consideración de las restantes alegaciones de las partes.

Concluyendo, la finalidad de un recurso consiste en la resolución de las pretensiones planteadas, no embarcarse en discusiones doctrinales, "el contenido del fundamento tercero resulta obvio por elemental: si el recurso ha sido estimado, innecesario es re-estimarlo o sobre-reestimarlo".

El ministerio fiscal se opone igualmente al recurso, objetando sustancialmente que, en primer lugar, al haber anulado la sentencia, las resoluciones sancionadoras por no ser los hechos constitutivos de la infracción disciplinaria que las mismas apreciaban, difícilmente puede invocarse que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia o su derecho a la defensa, pues no hay mayor prueba de que han prosperado ambos derechos que la estimación de su recurso y en segundo lugar refiere que la doctrina jurisprudencial citada no es de aplicación al caso.

1. El recurrente basa su interés legítimo para recurrir la sentencia de instancia, estimatoria de su pretensión, en la afectación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En apoyo de este aserto, el recurrente desgrana diversas consideraciones de índole jurisprudencial con invocación de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y cita de las sentencias del Tribunal Constitucional 10/2017, de 30 de enero y 8/2017, de 19 de enero , buscando dotar de fundamento a su pretensión de un reexamen de la sentencia de instancia.

Ahora bien, las sentencias del Tribunal Constitucional citadas, no tienen encaje en el presente caso. Efectivamente, la sentencia nº 10/2017, de 30 de enero , citada, lo expone en su fundamento jurídico tercero y así dice que:

En el presente caso, este Tribunal decidió admitir el recurso de amparo al apreciar que concurría en el mismo especial trascendencia constitucional ( art. 50.1 LOTC ) porque el recurso se refiere a una faceta de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no hay doctrina de este Tribunal Constitucional [STC 155/2009 , FJ 2 a)], como es la eficacia del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en los procedimientos administrativos y contencioso-administrativos seguidos por responsabilidad patrimonial del Estado por prisión preventiva según la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos [ SSTEDH de 25 de abril de 2006 (asunto Puig Panella c. España ), de 13 de julio de 2010 (asunto Tendam c. España ) y de 16 de febrero de 2016 (asuntos acumulados Vlieeland Boddy y Marcelo Lanni c. España )]

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La jurisprudencia invocada, pretende pues, que la eficacia del derecho a la presunción de inocencia ha de proyectarse sobre cualquier autoridad del Estado, y refiere: «Por tanto, también la Administración que deniega la solicitud de indemnización puede incurrir en la violación del derecho fundamental del art. 24.2 CE si utiliza una argumentación que siembra dudas sobre la condición de inocente del ciudadano penalmente absuelto. Es por ello que estamos ante un supuesto en el que la violación del derecho a la presunción de inocencia se puede materializar también en una decisión administrativa».

2. En el presente caso, la queja del recurrente trae causa en que, a su juicio, se han emitido sospechas por el tribunal de instancia sobre su culpabilidad habiendo sido absuelto (sic), al decir en la sentencia: «No discute este tribunal que esa conducta encierra un componente desleal y desconfianza hacia el superior, que quizás podría haber sido sancionado como comportamiento contrario a la dignidad de la Institución...».

Ahora bien, la fundamentación jurídica de la sentencia, tras analizar el tipo disciplinario por el que fue sancionado, sostiene tajantemente que ninguno de los elementos de las dos posibles acciones típicas recogidas en el precepto por el que fue sancionado se reconoce en los hechos objeto de sanción, y por ello, el tribunal de instancia estimó el recurso contencioso (preferente y sumario), anulando la sanción impuesta, con todos los pronunciamientos favorables.

Respecto a la potencial recalificación denunciada añade: «pero dicha posibilidad [de recalificar] está fuera del alcance de la presente sentencia al no darse los requisitos precisos para recalificar los hechos en vía judicial, expuestos entre otras en SSTS de 4 de febrero de 2008 , 11 de marzo de 2011 y 21 de mayo de 2014, que recogen y aplican los criterios sentados por el Pleno de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2007 , conforme a los cuales cabe admitir la recalificación siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) que entre la falta dejada sin efecto y la apreciada "ex novo" exista homogeneidad, es decir, que tengan la misma o semejante naturaleza, en razón al bien jurídico protegido por las normas aplicables; b) que el sustrato fáctico de la nueva falta haya sido acreditado en el expediente disciplinario al efecto seguido; c) que no se produzca indefensión, exigiéndose al respecto la existencia de un debate previo al que debe atenerse la Sala; y d) que la dirección letrada del recurrente haya admitido expresa o tácitamente la comisión de una falta de menor gravedad a la inicialmente impuesta».

Como hemos dicho reiteradamente ( STS 5.3.2013 ; 9.6.15 ; 13.3.17 ) «Al legislador va dirigido el mandato relativo a la taxatividad en la fijación de los tipos procurando la seguridad jurídica, y a los aplicadores de la norma sancionadora se dirige otro mandato según el cual no pueden apreciar comportamientos ilícitos que se sitúen fuera de los contornos delimitados por la norma de aquella clase", afirman que "es cierto que en función de los hechos que se consideran probados a efectos de la subsunción, la valoración de si los mismos son o no típicos admite cierto margen de apreciación, ya sea por el carácter abstracto de la norma o por la propia versatilidad del lenguaje, especialmente cuando el legislador se sirve de conceptos jurídicos indeterminados. Por ello no puede considerarse contrario a la Constitución el que existan diversas interpretaciones de una misma norma; lo que se prohibe son las interpretaciones ilógicas, extravagantes, irracionales o inverosímiles, que resultan imprevisibles para los destinatarios del precepto. Pero sí que deben incluirse entre las soluciones proscritas las que se basan en la aplicación analógica de la norma o en una interpretación extensiva «in malam partem»", concluyendo aquella Sentencia de 5 de marzo de 2013 que "por el contrario, se incurre en infracción de ordinaria legalidad cuando en la aplicación del precepto se elige uno que no se corresponde con la descripción fáctica de la conducta que se considera reprochable, sin que tampoco se dé el caso de la homogeneidad (vid. nuestra Sentencia 07.03.2000 ). Para lo cual habrá de estarse a la motivación contenida en la Sentencia de instancia y en la resolución sancionadora, sobre el fundamento legal de la sanción impuesta».

Es por ello, que tiene razón el ministerio fiscal cuando dice que «tampoco consideramos que la sentencia impugnada vulnere el derecho a la presunción de inocencia del recurrente por la simple circunstancia de que el tribunal de instancia, a la hora de entrar en el examen del principio de legalidad-tipicidad y criticar la calificación efectuada por las resoluciones sancionadoras incluya, en su argumentación una consideración sobre la posibilidad hipotética de que la conducta sancionada pudiera constituir una infracción disciplinaria distinta de la que había sido apreciada por aquéllas, pues la realidad es que descarta tanto una como otra al no darse los requisitos precisos para recalificar los hechos en vía judicial, con la consecuencia de estimar íntegramente el recurso».

Por todo cuanto antecede, no podemos compartir la pretensión del recurrente de que se haya vulnerado en la sentencia de instancia su derecho a la presunción de inocencia, por lo que se desestima la alegación.

Se alega por el recurrente también la vulneración del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 CE , por eludir el efectuar un análisis previo a pronunciarse sobre la vulneración del principio de tipicidad acerca de si la conducta del recurrente -videograbación subrepticia empleada en un expediente sancionador como medio de defensa-, constituía -o no-, un ejercicio legítimo del derecho fundamental a la defensa (por todas, STC 38/2017, de 24 de abril , FJ 2 a), con cita de la STC 177/2015, de 22 de julio , FJ 2 e)).

Ocurre que dichas sentencias tampoco son de aplicación al presente supuesto. En efecto, la STC 38/2017, de 24 de abril , en el fundamento jurídico citado, reza del siguiente tenor: «a) Para esclarecer ese dubio procede traer a colación la doctrina recopilada, entre otras, en la STC 177/2015, de 22 de julio , FJ 2 e), en la cual sostuvimos que "el órgano judicial debe valorar, como cuestión previa a la aplicación del tipo penal y atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, si la conducta que enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad de expresión. Pues 'es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito' (por todas, últimamente, STC 89/2010, de 15 de noviembre , FJ 3). Por ese motivo, como también hemos repetido en múltiples ocasiones, 'la ausencia de ese examen previo al que está obligado el Juez penal o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es constitucionalmente admisible' ( STC 29/2009, de 26 enero , FJ 3), y, por lo mismo, 'constituye en sí misma una vulneración de los derechos fundamentales no tomados en consideración' ( SSTC 299/2006, de 23 de octubre, FJ 3 , y 108/2008, de 22 de septiembre , FJ 3). En suma, en casos como el presente, 'no estamos en el ámbito de los límites al ejercicio del derecho, sino en el previo de la delimitación de su contenido' ( SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 2 , y 127/2004, de 19 de julio )"».

El caso que nos ocupa no tiene encaje en el supuesto contemplado por las citadas sentencias del Tribunal Constitucional porque sencilla y llanamente no hubo sanción de clase alguna al declarar el Tribunal Militar Central que ninguno de los elementos de las dos posibles acciones típicas recogidas en el tipo previsto y sancionado en los artículos 8, apartado 5 , y 11.2 de la LO 12/2007, de 22 de octubre , se reconocen en los hechos objeto de sanción, por lo que forzosamente la queja carece de fundamento, al no poder sostenerse que se haya vulnerado el derecho fundamental invocado. Se rechaza la alegación y con ello el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .