ATS, 10 de Abril de 2018
| Ponente | JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT |
| ECLI | ES:TS:2018:4135A |
| Número de Recurso | 47/2018 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/04/2018
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Nº: REC.ORDINARIO(c/d)-47/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
Procedencia: T.SUPREMO SALA 3A. SECCION 3A.
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: ELC
Nota:
NEDGIA, S.A.
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Num.: REC.ORDINARIO(c/d) - 47/ 2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Eduardo Espin Templado
D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
D. Diego Cordoba Castroverde
D. Angel Ramon Arozamena Laso
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 10 de abril de 2018.
Esta Sala ha visto la solicitud de medidas cautelares interesada por la representación procesal de la mercantil NEDGIA, S.A. al amparo de lo establecido en el artículo 111, apartados 2 y 4, de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.
La representación procesal de la mercantil NEDGIA, S.A. interpuso, con fecha 8 de febrero de de 2018, recurso contencioso-administrativo contra el Orden ETU/1283/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el año 2018, que fue registrado con el número 001/0047/2018.
En el mismo escrito, y por medio de Primer Otrosí, solicitó, al amparo de lo establecido en el artículo 111, apartados 2 y 4, de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , la adopción de la medida cautelar, concluyendo dicho escrito con e siguiente SUPLICO:
se tengan por hechas las anteriores alegaciones, y previos los trámites oportunos, se acuerde la medida cautelar consistente en i) la suspensión de la eficacia del Anexo III, epígrafe 1.a) de la Orden ETU/1238/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el año 2018, que fija el precio de alquiler de los contadores para caudal hasta 10m3/hora, y ii) la aplicación para dichos contadores del precio vigente hasta el 31 de diciembre de 2017, fijado en la Orden IET/2445/2014, todo ello al amparo de lo establecido en el artícuolo 111, apartados 2 y 4, de la JRJPAC por concurrir los requisitos establecidos por la doctrina de ese Alto Tribunal de cara a obtener la suspensión todo ello, de manera cautelar y hasta tanto no sea dictada la resolución del presente recurso.
Por Otrosí solicita, que incorporándose y conteniéndose en la presente solicitud de medidas cautelares información confidencial relativa a costes de mi representad, se declare la confidencialidad del mismo, aportándose a tal efecto copia no confidencial para su traslado, en su caso a otras partes que puedan personarse en este procedimiento.
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Por diligencia de ordenación de 28 de febrero de 2018, se acuerda, entre otros extremos, tener por interpuesto recurso contencioso-administrativo y formar pieza separada para la sustanciación de la medida cautelar de suspensión solicitada y, por diligencia de 1 de marzo de 2018, se acordó dar traslado al Abogado del Estado por plazo de diez días para alegaciones sobre la suspensión interesada, lo que efectuó en escrito presentado el 15 de marzo de 2018, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó SOLICITANDO:
que, habiendo por presentado este escrito en soporte y forma electrónica, se sir-va admitirlo, tenga por impugnada la petición de suspensión realizada por la parte recurrente frente a la que se formula oposición, para resolver esta pieza cautelar mediante auto que DESESTIME dicha petición. Subsidiariamente , de acordarse las medidas cautelares solicitadas, se condicionen a que la parte recu-rrente preste caución suficiente mediante aval solidario o garantía a primera de-manda por la diferencia entre la tarifa anterior y la vigente desde 1 de enero de 2018 junto con sus intereses legales.
Por Otrosí solicita, que si la parte recurrente ha acompañado informes o documentos anejos a su escrito, en versión confidencial, se trasladen los mismos a esta Abogacía en su versión confidencial al objeto de impugnarlos.
.
La representación procesal de la mercantil NEDGIA, S.A., solicita de esta Sala jurisdiccional la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de la eficacia del Anexo III, epígrafe 1 a) de la Orden ministerial ETU/1283/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el año 201, que fija el precio del alquiler para los contadores para caudal hasta 10 m3/hora así como la aplicación para dichos contadores del precio vigente hasta el 31 de diciembre de 2017 fijados en la Orden ministerial IET/2445/2014, con base en la ilegalidad de la Orden de peajes impugnada, que incorpora un nuevo precio de alquiler de los contadores sin metodología de respaldo.
Se aduce también los daños que la aplicación de la Orden ministerial producirá a su empresa, que serán de difícil o imposible reparación una vez causados.
Abundando en la procedencia de adoptar la medida cautelar solicitada, se alega la inexistencia de afectación al interés público.
Para abordar adecuadamente a petición formulada, cabe partir de la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, según se refiere en la doctrina de este Tribunal Supremo, admitida en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998 ), y que se transcribe en los Autos de 16 de julio de 2004 (R 46/2004 ), 9 de diciembre de 2005 (RCA 83/2005 ) y 15 de febrero de 2009 (RCA 35/2008 ), se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.
Como señala la STC 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ("Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican").
Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria. De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956 , cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990 . Esta resolución proclama lo que llama "derecho a la tutela cautelar", inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, "lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)". Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que "la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón".
La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.
La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:
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Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.
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Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).
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El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.
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El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).
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La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris ) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.
La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 .
No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997 , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros).
En aplicación de la doctrina expuesta, no procede acordar la suspensión de la eficacia del Anexo III, epígrafe 1 a) de la Orden ETU/1283/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el año 2018, en cuanto que no constatamos que se haya justificado que de no suspenderse la eficacia de dicha disposición pudiera perder su finalidad legítima el recurso, dada la naturaleza económica de la previsión impugnada, referida a la fijación del precio del alquiler de los contadores para caudal hasta 10 m3/hora, cuya aplicación no produce efectos irrevocables.
Como aduce el Abogado del Estado, aun en el caso de que prosperara el recurso contencioso-administrativo no es imposible ejecutar la sentencia al poder compensarse los daños causados por la demora en el abono de la tarifa cuestionada.
En relación con la ponderación de los intereses en conflicto, tampoco apreciamos que sea procedente adoptar la medida cautelar solicitada, pues frente al interés de consumidores y usuarios de acceder al suministro de gas natural a precios asequibles, la empresa distribuidora aduce el hecho de que la aplicación de la Orden ministerial impugnada le supone una minoración de la retribución.
Por último, en cuanto a la apariencia de buen derecho, estimamos que los motivos de ilegalidad esgrimidos contra la Orden impugnada, y, en particular, la alegación relativa a la falta de la metodología para fijar el precio de alquiler de los contadores, constituye una cuestión jurídica que deberá dilucidarse al examinar el fondo del recurso contencioso- administrativo.
Procede, en consecuencia, desestimar la pretensión cautelar solicitada de suspensión de la eficacia del Anexo III, epígrafe 1 a) de la Orden ministerial ETU/1283/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el año 201, que fija el precio del alquiler para los contadores para caudal hasta 10 m3/hora así como la aplicación para dichos contadores del precio vigente hasta el 31 de diciembre de 2017 fijados en la Orden ministerial IET/2445/2014, con base en la ilegalidad de la Orden de peajes impugnada, que incorpora un nuevo precio de alquiler de los contadores sin metodología de respaldo, sin que haya lugar a la imposición de las costas.
LA SALA ACUERDA : No ha lugar a suspender la eficacia del Anexo III, epígrafe 1 a) de la Orden ministerial ETU/1283/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el año 201, que fija el precio del alquiler para los contadores para caudal hasta 10 m3/hora así como la aplicación para dichos contadores del precio vigente hasta el 31 de diciembre de 2017 fijados en la Orden ministerial IET/2445/2014.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas
Diego Cordoba Castroverde Angel Ramon Arozamena Laso Fernando Roman Garcia
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