ATS 456/2018, 8 de Febrero de 2018
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2018:4286A |
| Número de Recurso | 2244/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 456/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 456/2018
Fecha del auto: 08/02/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2244/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: PBB/MAM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2244/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 456/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 8 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª), se ha dictado sentencia de fecha 7 de abril de 2017, en los autos del Rollo de Sala 30/2011 , dimanante del Sumario Ordinario 1/11, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Vic, en la que se condenaba a Juan Alberto , como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, estas últimas con la agravante de notoria importancia, y pertenencia a organización, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN; así como al pago de 1/19ª parte de las costas procesales.
Contra la referida sentencia, Juan Alberto , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Martínez Villoslada, formuló recurso de casación con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 18.2 y 24 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
ÚNICO .- El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 18.2 y 24 de la Constitución Española . El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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En el motivo primero solicita la nulidad del auto autorizando la entrada y registro, de fecha 2 de marzo de 2009, como las posteriores diligencias de investigación emanadas del mismo. Denuncia que no estaba justificada la autorización de la entrada y registro en su domicilio, ya que el oficio en el que se solicitaba la medida le atribuían una serie de llamadas que no sucedieron y que no constan en autos. Cuestiona que el Juez instructor diera validez a lo esgrimido en el escrito de solicitud de la policía para justificar la entrada y registro, ya que las llamadas que se le han atribuido no son correctas. A tal efecto, alega que en alguna de las transcripciones pone que el interlocutor es "desconocido", no consta las trascripciones de algunas conversaciones o en otras se identifica al interlocutor con otro nombre.
En el motivo segundo afirma que el proceder del juez de instrucción vulneró el artículo 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , toda vez que considera que no debió dar por buenas las alegaciones que le efectuó la policía judicial.
En el tercer motivo, con designación de las llamadas que el oficio policial le atribuye al recurrente (folios 1305 a 1311), reitera que los agentes le atribuyen unas llamadas que él no realizó y que no aparecen en las trascripciones que obran en el tomo III de las actuaciones. También alega que se designa al interlocutor como "desconocido", no por su nombre o incluso aparece el nombre de otra persona.
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Tiene establecido esta Sala que «para que sea constitucionalmente legítima una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. No bastan meras afirmaciones apodícticas de sospecha ( STS 385/2013, de 11 de abril ). El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de la invasión de un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones justificativas de las escuchas es una valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el nivel de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas únicamente en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de casación. Sobre este tema la STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , ó 136/2000, de 29 de mayo . La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención ( STC de 11 de septiembre de 2006 ). El éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante ( SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre ).» ( STS 567/2013 )
Recordábamos asimismo en la STS 382/2015, de 11 de junio , lo siguiente: «Como precisa la ya referida STS núm. 203/2015, de 23 de marzo con cita de la STS núm. 339/2013, de 20 de marzo , la veracidad y solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. Cuando, siendo posible, no se refrenda por una investigación judicial previa -e improcedente en este momento- el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos. Pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial redundante y casi burocrática. No hay razones para desconfiar por sistema de esos datos policiales. Las vigilancias no han de tener plasmación escrita necesariamente: otro entendimiento burocratizaría la investigación. Que no haya reflejo documental de tales vigilancias no implica que no estuviesen avalados sus frutos como se pudo comprobar en los interrogatorios en el plenario a algunos de los agentes que las protagonizaron. El Instructor no tiene por qué dudar sistemáticamente de todos los datos objetivos proporcionados por la policía: basta con que tenga la capacidad de contrastarlos cuando lo considere necesario.
Para la legitimidad constitucional de la autorización no es precisa una investigación judicial previa exhaustiva, ni la comprobación anticipada de los datos objetivables ofrecidos por la policía como son las observaciones derivadas de vigilancias.
No desconfiar por sistema de la policía judicial -ninguna razón existe para ello- no significa abandonar en ella una tarea que es primordialmente judicial. Pero esas consideraciones no impiden que el Instructor en principio haya de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. (...) El escenario en esta fase preliminar es muy diferente al del momento del juicio oral en que sí se impone una "duda metódica" sobre los elementos de cargo, usando la expresión cartesiana acuñada en un marco reflexivo (metafísica) muy diferente pero que es plástica. No es necesaria una a modo de "mini-instrucción" previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia. En absoluto. No existe irregularidad o déficit alguno en el hecho de que el oficio policial no fuese acompañado de documentos acreditativos de las vigilancias, informaciones, antecedentes, expresión de la identidad de todos los agentes que intervinieron, cronología exacta de los seguimientos».
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Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por los Mossos d'Esquadra y el Cuerpo Nacional de Policía, en el curso de las cuales se acordó judicialmente la intervención telefónica de diversos terminales de los procesados en esta causa y de una serie seguimientos y vigilancias que se realizaron sobre los mismos, se tuvo conocimiento que Juan Alberto , en unión de otras personas ya juzgadas en esta causa, se venía dedicando de modo continuo a la distribución y venta de sustancias estupefacientes, hachís, en grandes cantidades, y cocaína, actividad que se llevó a cabo al menos desde octubre de 2008 hasta 25 de febrero de 2009.
A lo largo de esta investigación se constató la conexión del acusado Juan Alberto con esas personas, comunicándose entre sí a través de los terminales de telefonía móvil para llevar a cabo dichas actividades, actuando el colectivo de forma coordinada en el almacenamiento, manipulación, transporte y distribución y venta de dichas sustancias.
El día 3 de marzo de 2009 se procedió a la práctica de diversas diligencias de entradas y registros en domicilios ocupados por otros acusados y también en el domicilio de Juan Alberto . En el domicilio se encontraron los siguientes efectos:
- balanza de precisión de color negro de la marca Salter.
- Un recorte de bolsa de plástico con cuatro gramos quinientos cuarenta y seis miligramos de cocaína, fenacetina, piracetam y lidocaína, con una pureza en cocaína del 11,85%.
- Una caja de medicamentos de principio activo paracetamol y una caja de medicamentos de principio activo Amoxicilina, utilizados para la manipulación y corte de la cocaína.
- Una bolsa de deporte que contenía: cinco placas de hachís con un peso de novecientos ochenta y siete gramos cuatrocientos miligramos (987,4 gramos) y una pureza en delta 9 tetrahidrocannabinol de 8,65%, cinco placas de hachís con un peso de novecientos noventa y siete gramos trescientos miligramos de hachís (997,3 gramos), cinco placas de hachís con un peso de novecientos noventa y cinco gramos ochocientos miligramos (995,8 gramos), cinco placas de hachís con peso de novecientos noventa y siete gramos (997 gramos), cinco placas de hachís con peso de un kilo siete gramos (1.007,0 gramos), cinco placas de hachís con un peso de setecientos noventa y ocho gramos setecientos miligramos (798,7 gramos) y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol de 8,65%, cuatro placas de hachís con un peso de setecientos noventa y cuatro gramos novecientos miligramos (794,9 gramos) y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol de 0,83% (+1¬0,09%), cinco placas de hachís con un peso de setecientos ochenta y cinco gramos (785 gramos) y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabidol de 7,05% (+1- 0,37%).
- Una bolsa de plástico que contenía trescientos setenta y siete gramos novecientos miligramos de lidocaína (377,9 gramos), sustancia utilizada para la mezcla y corte de la cocaína.
- Un recorte de bolsa de plástico de color blanco.
- Una bolsa de plástico con diez gramos cuatrocientos miligramos de piracetam (10,4 gramos), sustancia empleada para el corte y mezcla de la cocaína.
- Una bolsa de plástico con un peso neto de dieciocho gramos y ochocientos miligramos de fenacetina y lidocaína (18,8 gramos).
- Un total de 2.843,50 euros.
- Diversos móviles, soportes de tarjetas pre-pago y una agenda electrónica.
El recurrente en los tres motivos, desde distintos cauces casacionales, cuestiona el auto en el que se acordó la entrada y registro en su domicilio.
Recoge la sentencia recurrida, contestando a la alegación del recurrente de falta de motivación de la resolución judicial, que la diligencia de entrada y registro acordada el 2 de marzo de 2009 es una consecuencia lógica de lo que se desprendía de las escuchas telefónicas; cuyo contenido evidenciaban sólidos indicios de que los distintos implicados se venían dedicando de forma organizada al tráfico de sustancias estupefaciente, fundamentalmente hachís, en cantidades importantes. Fue la detención de varios de los acusados, Constancio y Inocencio , el 25 de febrero de 2005, con la incautación de importantes cantidades de sustancias estupefaciente, la que determinó la petición de las entradas y registros en sus domicilios y en el de los diferentes acusados, a medida que se fueron practicando las detenciones.
Respecto al oficio en el que se solicita la entrada y registro en el domicilio del recurrente, la Sala de instancia constata la existencia de indicios para poder acordar la medida. Así los agentes reproducen una serie de conversaciones mantenidas entre el recurrente y otras personas implicadas. Entre ellas, las siguientes: el 14 de noviembre de 2008, el recurrente mantiene una conversación con Carlos María (acusado en rebeldía) en la que se habla de ir a recoger "cuatro kilos"; el 18 de noviembre de 2008 se producen otras dos llamadas entre los mismos interlocutores, en las que el recurrente recibe órdenes de Carlos María para realizar el trasporte y mezclas de drogas; el día 25 de noviembre de 2008, el recurrente vuelve a llamar a Carlos María y le expresa su preocupación por que su tío le ha cogido el coche y dentro "había eso"; en otra conversación del día 1 de diciembre de 2008 habla con Carlos María de la venta de un kilo de la misma placa. En otra serie de llamadas que van desde el 22 de enero hasta el 9 de febrero de 2009, se producen numerosas conversaciones en las que interviene el recurrente y hablan de preparar determinadas cantidades de "hierba". También, concluye la Sala de instancia, se recogen otra serie de conversaciones los días sucesivos, del 10 al 16 de febrero de 2009, en la que el recurrente afirmaba que tenía que "coger 10 de la buena y llevarla a la tienda de Florentino ", o habla con Carlos María sobre muestras de la sustancia.
De tales conversaciones, que el oficio policial describía de forma pormenorizada, la Sala de instancia concluye que resulta fácil deducir que el recurrente, presuntamente, se dedicaba a la custodia, trasporte y venta de la sustancia, estando en relación con Carlos María .
También, el Tribunal de instancia sale al paso de la objeción del recurrente de que algunas de las llamadas que la policía le atribuía en el oficio, se hacía constancia que el interlocutor era "desconocido"; esto es, no estaba identificado el recurrente como uno de los interlocutores. En el acto del juicio compareció el agente con número profesional NUM000 , quien explicó que, en ocasiones, se trascribe la llamada poniendo en uno de los interlocutores el término "desconocido" porque así lo es para ellos en esos momentos, produciéndose la identificación con posterioridad. Asimismo, la Sala de instancia constata que el contenido de todas las conversaciones a las que hacía referencia el oficio se hayan contenidas en soporte material, aportado a las actuaciones y no impugnado por el recurrente.
En definitiva, la resolución judicial que acordaba la entrada y registro en el domicilio del recurrente se sustentaba en indicios poderosos y suficientes de la implicación del recurrente en la actividad delictiva. El oficio policial, por lo demás, no solo recoge las conversaciones más relevantes, sino que efectúa una trascripción de las mismas que acompaña con la solicitud.
En este estadio, debe ratificarse la decisión de la Sala de instancia de considerar conforme a derecho la medida acordada por el juez de instrucción. La medida se adoptó atendiendo a indicios sólidos, de los que no cabe exigir su comprobación anticipada por el juez de instrucción.
Tal y como hemos expuesto, la solidez de los indicios no puede confundirse con su comprobación judicial. No puede exigirse verificaciones añadidas a lo expuesto en el oficio policial; podrán solicitarse nuevos datos, dictando una resolución judicial para que se amplíen los elementos indiciarios expuestos, pero no puede exigirse prueba de los que allí figuran, puesto que de las afirmaciones que consten en el informe policial ha de partir el juez para verificar el juicio de proporcionalidad, idoneidad y necesidad, tal y como afirmábamos en nuestra STS 203/2015 de 23 de mayo .
Además, en el caso de autos, no puede obviarse que la investigación de los hechos se inicia meses antes, durante la cual los agentes efectúan un serie de seguimientos y vigilancias sobre determinadas personas implicadas en una organización dedicada a la distribución y venta de grandes cantidades de hachís y cocaína. Fruto de las labores de investigación, se solicitó por la fuerza actuante al Juzgado de instrucción una serie de intervenciones telefónicas. El contenido de las mismas determinó que los agentes solicitaran la entrada y registro en el domicilio del recurrente. Finalmente, aún cuando las conversaciones a las que se refería el oficio no habían sido transcritas con anterioridad al oficio en el que se solicitaba la medida ahora cuestionada, obra en las actuaciones el soporte material que recoge su contenido.
Por lo expuesto, procede la inadmisión del recurso ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGARA LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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STSJ Comunidad Valenciana 111/2018, 2 de Octubre de 2018
...que la perspectiva de los primeros tiene lugar ex ante y en fase de instrucción. -En este sentido, no puede dejar de olvidarse, ( ATS 456/2018, de 8 de febrero que inadmitió un recurso de casación en un delito contra la salud pública, y que a su vez cita la STS 203/2015 de 23 de mayo ), que......