ATS 454/2018, 1 de Marzo de 2018

Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 13 de junio de 2017, en autos con referencia de rollo de Sala nº 44/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Jerez de la Frontera, como Procedimiento Abreviado nº 121/2014, en la que se condenaba a Jesús como autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado; así como la pena de seis meses de multa a razón de seis euros la cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del art. 53 del C.P . En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Alicia en la cantidad de 7.297,47 euros, más los intereses legales conforme al art. 576 LEC ., y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Julio Alberto Rodríguez Orozco, en nombre y representación de Jesús con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 248 , 249 , 250 y 251 del Código Penal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

La representación procesal de Alicia , la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Cordovilla González, impugnó el recurso, interesando su inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. El recurrente considera que no existe prueba suficiente que permita desvirtuar su presunción de inocencia. Afirma que él, en el acto del juicio, contradijo absolutamente todo lo denunciado.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

3. Relatan los hechos declarados probados que Jesús fue designado como abogado de oficio para asesorar a Alicia , en el procedimiento de ejecución hipotecaria 1143/2012, promovido por la entidad bancaria BBVA, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jerez de la Frontera. En la fecha fijada para la subasta, Alicia llegó a un acuerdo con la entidad bancaria por el que la congregación religiosa Las Hermanas de la Cruz abonarían en varios pagos los 11.297,47 euros pendientes de pago hasta esa fecha; debiendo Alicia continuar con el pago regular de la deuda. El primer pago, de 4.000 euros, se realizó por la congregación religiosa en la cuenta designada por el BBVA. Con posterioridad, el acusado indicó a Alicia y a las religiosas que el siguiente pago debían hacerlo en un determinado número de cuenta, de su titularidad, indicándoles que en caso contrario podrían perder las cantidades ingresadas, y que era la forma correcta de proceder al pago. El 5 de noviembre de 2013 la congregación religiosa ingresó en la cuenta del acusado el segundo pago, por importe de 7.297,47 euros, cantidad que el acusado no destinó al pago del acuerdo sino incorporó a su patrimonio.

   Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

   La sentencia constata que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación. Asimismo, se evidencia que la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para dictar el fallo condenatorio fue bastante a tal efecto.

   En concreto, la Sala a quo, valoró como pruebas de cargo a fin de fundar el fallo condenatorio: las declaraciones de la perjudicada y del acusado, diversas testificales y la documental.

   La Sala parte del reconocimiento que efectuó el acusado de su designación como abogado de oficio de Alicia para el procedimiento de ejecución hipotecaria; si bien afirma que no realizó actuación alguna, pues recibió el acuerdo transaccional efectuado entre Alicia y la entidad bancaria. Asimismo, reconoce que la cuenta en la que se ingresó el segundo pago del acuerdo transaccional era de su titularidad; si bien refiere que desconocía que se hubiera llevado ingreso alguno en la misma por no estar activa; llegando a afirmar que la cuenta estaba bloqueada por existir contra él una confabulación por el CNI.

   Declaración esta última a la que la Sala no otorga credibilidad. La Sala constata que de la declaración de Macarena -Superiora de la Congregación- y de Alicia , se acredita que el acusado les manifestó su descontento porque el primer pago se efectuara en la cuenta del banco; les dijo que los siguientes pagos no debían hacerse en dicha cuenta porque el banco podía aplicar la suma a otra deuda y quedarse Alicia sin dinero ni casa. Ambas coinciden en que el acusado les explicó que el pago debía efectuarse en la cuenta que les facilitaba. Las dos testigos declararon que cuando se enteraron de que el banco no había recibido el dinero intentaron ponerse en contacto con el acusado, pero no lo consiguieron. La testigo Macarena pidió ayuda al director del banco, quien consiguió hablar con el acusado, respondiéndole que lo sucedido "son cosas que ocurren", que no podía hacer nada porque tenía la cuenta cerrada.

   Por otra parte, la Sala considera que la excusa del acusado, su cuenta estaba bloqueada y no tenía conocimiento del ingreso, queda desvirtuada por cuanto solo él pudo haber facilitado la cuenta de la que es titular y en la que se efectuó el ingreso; además quedó acreditado documentalmente que el mismo día en que se ingresó la cantidad, ésta se retiró por él. Datos todos ellos que permiten a la Sala concluir de forma lógica que el acusado tenía pleno conocimiento del ingreso de la suma en su cuenta.

   De la declaración de la víctima, corroborada con la testifical de Macarena y del director de la entidad BBVA, así como de la documental -que acredita que la suma fue ingresada en una cuenta titularidad del acusado, y que dicha cantidad se retiró por el acusado el mismo día del ingreso-, la Sala de forma lógica concluye que el acusado engañó a Alicia para hacerle creer que los pagos fraccionados debían efectuarse en una cuenta distinta de la designada por la entidad bancaria. La perjudicada, confiando en la profesionalidad de su abogado, ingresó la suma de 7.297,47 euros en la cuenta del acusado; cantidad que el acusado incorporó a su patrimonio.

   En definitiva, no puede prosperar el reproche del recurrente por cuanto la prueba expuesta fue válidamente propuesta y practicada en el acto del plenario, fue suficiente a fin de dictar el fallo condenatorio y fue racionalmente valorada por el Tribunal de instancia lo que le permitió concluir, de forma racional, la efectiva comisión por parte del acusado de los hechos referidos en el relato de hechos probados, sin que tal conclusión pueda ser calificada como ilógica o arbitraria y, por ende, sin pueden ser objeto de tacha casacional en esta Instancia.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente designa como documento el extracto de movimientos bancarios que constan en las actuaciones. Afirma que del mismo resulta que la cuenta en que se ingresó el dinero no estaba activa; sostiene que los ingresos que se constatan en la misma son ingresos de terceros, e inmediatamente o al día siguiente se produce una disposición de la suma.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo ha de inadmitirse, el documento designado por el recurrente carece de literosuficiencia. Los extractos bancarios no acreditan que la cuenta estuviera bloqueada, sin actividad o cerrada como afirma el recurrente. Del mismo se evidencia que pudo ingresarse en la cuenta del acusado la suma de 7.297.47 euros, cantidad que fue retirada por el acusado el mismo día presentando su DNI. En todo caso, con independencia de las vicisitudes de la cuenta bancaria, lo relevante es que el acusado hizo creer a la perjudicada que debía ingresar la cantidad en una cuenta de su titularidad, cantidad que el acusado no destinó al fin para el que se aportó.

En consecuencia, no se ha acreditado la existencia de ningún error por parte del Tribunal en la valoración de la prueba basado en documentos y se inadmite este motivo.

Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Denuncia el recurrente falta de claridad en los hechos probados en tanto que la sentencia afirma que la denunciante había llegado a un acuerdo con la entidad BBVA para abonar determinada cantidad y, posteriormente continuar con el pago regular de la deuda. Asimismo, afirma que las expresiones "con ánimo de obtener un lucro ilícito" y "para incorporarla a su patrimonio" predeterminan el fallo.

2. Hemos señalado a propósito del vicio procesal consistente en la falta de claridad o contradicción en los hechos probados, según reiterada doctrina de esta Sala, (STS nº 671/2016, Recuso de Casación nº 2075/2015, de fecha 21/07/2016 ), que este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( SSTS 856/2015 , 837/2015 o la más reciente 44/2016 ). Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

   Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala (STS 4-3-2016 ) que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).

3. El motivo ha de inadmitirse. Si se analizan los hechos declarados probados, a los que hemos hecho mención en el fundamento jurídico primero, no se aprecia que el relato de hechos probados adolezca de falta de claridad. El mismo es plenamente inteligible, carece de ambigüedad y no revela contradicción alguna, utilizando el tribunal expresiones propias del lenguaje vulgar, no siendo preciso conocimiento jurídicos. Respecto a la contradicción alegada, no obsta que la perjudicada hubiera llegado a un acuerdo con la entidad bancaria en relación a la cantidad pendiente de pago hasta la fecha, con el mantenimiento de su obligación de realizar el pago regular de la deuda. No siendo objeto de este procedimiento si la denunciante tenía o no capacidad económica para continuar pagando la hipoteca; tampoco es relevante los datos del acuerdo entre la perjudicada y el banco. Lo determinante es que a efectos de evitar la ejecución se llegó a un acuerdo con el banco, por el cual debía procederse a regularizar la deuda generada hasta la fecha; regularización que no tuvo lugar porque el acusado hizo creer a la perjudicada que debía ingresar la deuda en una cuenta de su titularidad; sin que el acusado diera al dinero el destino previsto.

   La denuncia formulada respecto a la predeterminación del fallo en modo alguno se ciñe a la doctrina referida, en tanto en cuanto el relato histórico de hechos probados ha utilizado expresiones descriptivas y asequibles a cualquier persona, propias del lenguaje común.

   Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 248 , 249 , 250 y 251 Código Penal .

1. El recurrente cuestiona la valoración que la Sala ha efectuado de la declaración de los testigos. Afirma que las ha valorado de forma irracional o contraviniendo las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente no cuestiona la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia a la vista del factum transcrito. En realidad, cuestiona la valoración probatoria que efectúa el Tribunal de instancia, lo que ya ha sido resuelto en el primero de los fundamentos jurídicos, al que nos remitimos.

Por lo demás, el relato de hechos probados relata la existencia de un engaño perpetrado por el acusado; ardid que determinó que la Sra. Alicia realizara el segundo ingreso del acuerdo llegado con el banco en la cuenta bancaria del acusado. Comportamiento que reviste especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que dejó a la víctima y a su familia, quien perdió la vivienda por no cumplir el acuerdo transaccional. Asimismo, el acusado realizó los actos aprovechándose de su relación profesional. Tal y como acertadamente afirma la Sala de instancia en el fundamento jurídico tercero, la perjudicada era una persona lega en derecho y confió plenamente en el buen hacer y profesionalidad de su abogado, quien se aprovechó de su relación profesional.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

-------------------------------------

----------------------------------

-------------------------------------