ATS 449/2018, 1 de Marzo de 2018

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2018:4254A
Número de Recurso1714/2017
ProcedimientoPenal. Procedimiento abreviado y sumario
Número de Resolución449/2018
Fecha de Resolución 1 de Marzo de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 449/2018

Fecha del auto: 01/03/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1714/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE (SECCION 2ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: PBB/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1714/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 449/2018

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 1 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 80/2016 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 27/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig, se dictó sentencia, con fecha 21 de abril del 2017 , en la que se condenó a Alexis , como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales de los artículos 183.1 y 183.4 de del Código Penal , a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; así como la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a Encarna ., a su domicilio o lugares que habitualmente frecuente, y de comunicarse con ella por cualquier medio; ambas medidas por tiempo de siete años. Se impone la medida de libertad vigilada por tiempo de cuatro años.

El acusado deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la menor en la suma de 5.000 euros.

Se acuerda la absolución de Alexis por el delito de exhibicionismo del que era acusado.

El acusado deberá abonar la mitad de las costas causadas, declarándose de oficio el resto.

SEGUNDO

La representación procesal de Alexis , la Procuradora de los Tribunales Doña Gloria Teresa Robledo Machuca, interpuso recurso de casación con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 115 y 116 del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

  1. Alega que no existe suficiente prueba de cargo para enervar su presunción de inocencia y que la declaración de la víctima no cumplió con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia.

  2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

    La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

    En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

    En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

    Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre y STS 29/2017, de 25 de enero ).

  3. El relato de hechos probados afirma, en síntesis, que el día 27 de septiembre de 2015 Alexis , en su domicilio, cogió a su nieta Encarna ., de 9 años de edad, y la lleva a una habitación de la vivienda, cerrando la puerta. Tumbó a su nieta sobre la cama y, tras bajarle los pantalones y las bragas, procedió a tocarle los genitales, a la vez que intentaba besarla en la boca, sin conseguirlo.

    Esta situación fue observada por la hermana de Encarna , Concepción ., de 12 años de edad, quien observó los hechos por un hueco existente en la puerta. Al ver que su abuelo iba a chupar los genitales a su hermana procedió a abrir la puerta, cogió a su hermana y se marcharon del lugar.

    El Tribunal declaró probados estos hechos, tras la práctica de la siguiente prueba.

    En primer lugar, la declaración de Encarna ., que se practicó en el acto del juicio y cumplió con los requisitos jurisprudenciales de persistencia, verosimilitud, credibilidad subjetiva y corroboración. En primer lugar, la Sala constata la afectación de la menor, pese haber transcurrido más de un año desde los hechos.

    El recurrente cuestiona la persistencia en dicho testimonio, si bien la Sala constata que no existen divergencias en los elementos esenciales. En las diferentes declaraciones que tuvo que realizar a lo largo del proceso, siempre ha referido que su abuelo la llevó a su habitación, cerró la puerta, le bajó el pantalón y las bragas y le tocó la vagina; además intentó besarla.

    El Tribunal a quo no detecta en la menor la existencia de móviles espurios. Sobre este extremo, la Sala llama la atención sobre la renuencia de la menor a contar los hechos tanto a su madre, en sede policial, a la psicóloga, y en el propio acto del juicio oral. Actitud que no considera la Sala que se corresponda con la de una niña cuya voluntad es la de perjudicar a su abuelo. Asimismo, se destaca que no fue la menor quien contó lo sucedido a su padre por propia voluntad, sino que fue su hermana la que requirió su presencia para que lo contara. La Sala descarta que sean base suficiente para desacreditar su testimonio los datos que permiten sostener que en la época de los hechos el control de los padres sobre la menor era mínimo, pudiendo ésta acceder a contenidos de televisión inadecuados, o que la menor presentaba problemas de conducta en el colegio.

    El Tribunal de instancia destacó como elemento corroborador de la declaración de la menor la de su hermana Concepción ., quien en el acto del juicio manifestó que su abuelo se llevó a su hermana a su cuarto. Al estar la puerta cerrada miró por una rendija que había en la madera y vio a su hermana desnuda y a su abuelo realizándole tocamientos. En el momento que presenció que su abuelo aproximaba su boca a la vagina abrió la puerta y cogió a su hermana. Se trata de la misma versión que ha facilitado a lo largo del procedimiento.

    La Sala descarta que la versión de los hechos efectuada por el acusado -fue a la habitación y vio a su nieta con la camisa subida y el pantalón y las bragas bajadas, intentó pellizcar a su nieta en el ombligo, pero la menor hizo un giro y le tocó la parte exterior de la zona íntima- desvirtúe la declaración de la menor, corroborada por el testimonio de su hermana.

    Finalmente, la Sala no otorga relevancia a la conclusión alcanzada por la prueba pericial psicológica, en la que se concluyó que la versión de la menor era "probablemente increíble". A tal efecto, constata que es difícil analizar el dictamen cuando no se ha aportado la grabación de la entrevista mantenida y la Sala desconoce con precisión la forma en que se llevó a cabo la entrevista y el relato facilitado por la menor, lo que imposibilita que el informe sea sometido a una eficaz contradicción. A lo anterior se une, afirma la Sala, que la perito que elaboró el mismo explicó que intentó obtener una manifestación espontánea de los hechos, pero que al no conseguirlo formuló preguntas concretas, a las que la menor respondió de forma muy escueta.

    La sentencia valora que la declaración de Encarna . fue creíble, persistente y verosímil. Por un lado, no existe, a juicio del Tribunal sentenciador, motivo espurio que pudiera justificar que Encarna . pudiera haber relatado hechos inciertos y de tanta gravedad. En segundo lugar, fue una declaración persistente que se mantuvo, en lo sustancial, a lo largo del tiempo. Consta en las actuaciones lo que relató a la médico forense en la comandancia de la Guardia Civil, en el Juzgado de Instrucción y lo que contó en la vista oral. Por último, concluye la sentencia, la declaración de la víctima vino corroborada por elementos externos, como la declaración de su hermana.

    En conclusión, el Tribunal dispuso de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, particularmente, la declaración de la víctima que cumplió con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia y que, además, vino corroborada por elementos externos, como las declaraciones de su hermana.

    Las notas de credibilidad extraídas desde la apreciación directa y la valoración de las testificales de la víctima, así como el resto de la prueba practicada, no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica, arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia. La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos.

    Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 115 y 116 del Código Penal .

  1. Denuncia la falta de motivación de la cuantía fijada como responsabilidad civil por daños morales. Afirma que no existe informe forense alguno que determine la existencia de daño moral. Tampoco en el informe pericial psicológico se constata la existencia de secuelas en la menor.

  2. La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador.

    Hemos dicho en la STS 262/2016, de 4 de abril , que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1°) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2°) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3°) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4°) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5°) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6°) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7°) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

  3. La Sala fija la suma de 5.000 euros en favor de la menor por los daños morales sufridos, y justifica que pese a no constar con una valoración detallada de la afectación que los hechos causaron en la misma, no cabe duda que los hechos han debido afectar a ésta.

    Contrariamente a lo referido por el recurrente, la cuantía ha sido motivada. No es admisible la afirmación de que una acción como la descrita no pueda derivar responsabilidad civil porque no existe secuela psíquica. Es la propia acción que realiza el acusado atentando a la indemnidad sexual de la víctima la que justifica la existencia de la responsabilidad civil. Si hubiera existido una secuela psíquica, habría que haber añadido la responsabilidad civil reparadora de esa específica secuela. En consecuencia, la cantidad de 5.000 euros la estimamos proporcionada dada la gravedad de la acción; máxime si se tiene en cuenta que el acusado era su abuelo y los actos tuvieron lugar en el domicilio del mismo, quebrantando de esta forma el sentimiento de la menor de sentirse protegida en el ámbito familiar.

    El Tribunal de instancia ha tomado en consideración la doctrina jurisprudencial conforme a la cual indemnización de los daños morales, por su propia naturaleza, carece de la posibilidad de una determinación precisa. No puede calcularse sobre la base de criterios predeterminados y no necesita prueba cuando se infieren inequívocamente de los hechos y basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural, como aquí sucede.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. El recurrente designa como documento a efectos casacionales el informe pericial obrante a los folios 84 a 98 de las actuaciones; en el que se concluye que el testimonio de la menor es "probablemente increíble".

  2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

  3. Frente a la alegación de la parte es importante resaltar que el informe pericial, ratificado en el acto del juicio, no se corresponde con los documentos que exige la jurisprudencia anteriormente reseñada, toda vez que no se trata de un documento a estos efectos sino de una prueba personal que, precisamente por ello, carece de dicha consideración.

Por otra parte, el informe pericial carece de literosuficiencia, el mismo no concluye que el testimonio de la menor estuviera "exento" de credibilidad. Precisamente, la Sala de instancia lo valora como creíble en atención al resto de pruebas que han sido analizadas en el Fundamento primero de esta resolución. No estamos, por tanto, ante una cuestión de error de hecho, sino de valoración de la prueba y, concretamente, de valoración de la prueba pericial obrante en autos. Así las cosas, al tratarse de una cuestión vinculada con una posible infracción del derecho a la presunción de inocencia, ha sido resuelta en el fundamento jurídico primero, al que nos remitimos en toda su extensión.

A lo anterior cabe recordar, que "el perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado" ( STS 705/2016, de 14 de septiembre ).

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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