ATS 462/2018, 15 de Febrero de 2018

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Novena), se dictó sentencia de fecha 14 de marzo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 67/2016 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 79/2014, procedente del Juzgado de instrucción número 1 de Vélez-Málaga, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Debemos condenar y condenamos a Bernardino como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Indemnizará a Efrain en la cantidad de 3.877,74 euros, más los intereses previstos en el art 576 de la LEC .

Abonará las costas de este juicio incluida la mitad de las de la acusación particular".

Contra la referida sentencia Bernardino , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Jorge Laguna Alonso, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de ley por infracción del artículo 253.1 del Código Penal (sic), al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de ley por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española en su vertiente de infracción del derecho a la presunción de inocencia e infracción del artículo 253 del Código Penal , al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 847 del mismo texto legal ,

iii) Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, se dio traslado a la acusación particular ejercida conjuntamente por Efrain y la mercantil Compañía Cemepo S.L. que, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Pilar Huerta Camarero, formularon escrito de impugnación e interesaron la inadmisión de todos los motivos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Magistrado Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

La parte recurrente denuncia, como segundo motivo de recurso, infracción de ley por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española en su vertiente de infracción del derecho a la presunción de inocencia e infracción del artículo 253 del Código Penal , al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 847 del mismo texto legal .

1. Sostiene que el Tribunal de instancia llegó a una conclusión errónea por la que se apropió de la totalidad del cheque de 7.500 euros que cobró pese a lo irracional de tal conclusión y la inexistencia de prueba bastante en tal sentido.

   Sostiene que, en realidad, lo que hizo fue destinar ese dinero a la liquidación de una cuenta común que tenía con el denunciante (su cuñado).

   Como puede advertirse, el recurrente, pese al enunciado del motivo, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia de prueba de cargo y falta de racionalidad.

2. Respecto a las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia hemos señalado que la función casacional encomendada a esta Sala ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

3. El relato de hechos probados de la sentencia señala, en síntesis, que el acusado Bernardino mantenía un pacto societario con su cuñado Efrain , que tenía por objeto la explotación de dos fincas de aguacate situadas en Vélez Málaga, ostentando la administración de hecho de dichas explotaciones el acusado.

   Bernardino y Efrain decidieron dejar la sociedad irregular que mantenían dividiendo la deuda común y acordando que cada uno de ellos pagaría 7.560 euros, aparte de 10.000 euros que Bernardino debía abonar por los gastos de inicio de la explotación de las fincas y que había aportado Efrain .

   En tal situación, clarificadas las cuentas y lo que cada uno había de poner al acervo común, ambos por separado acordaron el precio de la cosecha de aguacate del año 2011 con la empresa Frutas Montosa que era la que en ocasiones anteriores les había adquirido la misma.

   Frutas Montosa el día 1 de marzo de 2011 entregó a Bernardino en pago de esta cosecha dos cheques al portador por un importe cada uno de ellos de 3.877,74 euros, uno para pagar lo acordado con Efrain y otro para el pago de lo acordado con Bernardino .

   El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que Bernardino , el día 2 de marzo de 2011, cobró ambos cheques, que había indicado que debían hacerse al portador y no nominativos, haciendo suyo el dinero que debía entregar a Efrain .

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   La sentencia recurrida revela que la prueba vertida en el acto del plenario fue rectamente propuesta por las partes y practicada en el juicio oral, que fue suficiente a fin de dictar el fallo condenatorio y que fue valorada por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir, de forma lógica y racional, que el recurrente realizó los hechos típicos en la forma descrita en el relato de hechos probados antes expuesto.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como prueba de cargo bastante a fin de justificar el fallo condenatorio la diversa prueba documental y testifical obrante en las actuaciones.

   En primer lugar, el Tribunal de instancia consideró como prueba de cargo la propia declaración plenaria del acusado quien reconoció que recogió el cheque que se correspondía con el importe de la mitad de la cosecha que debía pagarse a su cuñado Efrain , que pidió al contable de la empresa Frutas Montosa que no fuera nominativo y que lo cobró. Sostiene, no obstante en su descargo, que cobró los dos cheques en su condición de administrador de la sociedad sin que existiese una cantidad concreta que correspondiese a su cuñado, sino un pago único por la totalidad de la cosecha.

   En segundo lugar, valoró la declaración del testigo Sr. Epifanio (contable de la empresa Frutas Montosa) quien afirmó en el acto del juicio oral, como así destacó la Sala a quo, que el acusado cuando entregó la cosecha llevó dos albaranes que iban a nombre de él y de Efrain e insistió en que se dividiera la cosecha en dos, lo que no era posible, por lo que elaboró dos facturas. Por último, afirmó que Bernardino le pidió que los cheques fueran al portador, diciéndole que el dinero que correspondía al otro socio se lo daría él.

   En tercer lugar, valoró la declaración del denunciante Efrain quien afirmó en el acto del juicio oral, de un lado, que cuando fue a cobrar su parte de la venta de la cosecha a la empresa antes señalada le dijeron que ya se la habían abonado al acusado y, de otro lado, que tal circunstancia no la había autorizado.

   En cuarto lugar, el Tribunal de instancia tomó en consideración como prueba de cargo la declaración plenaria del testigo Lucio (quien llevaba las cuentas de la explotación sin retribución alguna) quien afirmó que cuando Bernardino y Efrain acordaron liquidar la sociedad que compartían concluyó que cada uno debía poner 7.560 euros y que, además, Bernardino debía poner otros 10.000 euros para afrontar los gastos que había asumido Efrain al inicio del negocio. En este sentido, el testigo afirmó que ese importe de 10.000 euros no había sido dispuesto de la cuenta común de la explotación sino que lo había aportado Efrain de su cuenta personal.

   Por último, el Tribunal de instancia destacó diversos documentos obrantes en las actuaciones y, en particular, de dos recibos bancarios aportados por el propio acusado en el acto del juicio oral en el que, en el primero, se hace constar que el pago de 10.000 euros lo es "en concepto de pago de su cuenta personal del campo" y, el segundo, lo es "en concepto de pago total de la cuenta común de Bernardino y Efrain desde mayo de 2008 hasta el 28 de febrero de 2011".

   De conformidad con la prueba expuesta, que fue valorada por la Sala a quo de conformidad con las reglas de la razón la lógica y las máximas de experiencia, el Tribunal de instancia llegó a la racional conclusión de que el recurrente cometió los hechos por los que fue condenado en los términos expuestos en el factum de la sentencia y, en particular, que el importe del cheque que recibió en lugar de Efrain lo destinó, como si fuese propio, a la cancelación de parte de la deuda que tenía con la cuenta común, sin que tal consideración pueda ser considerada como irracional o ilógica y, por ende, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia pues, hemos dicho, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente, en el motivo tercero de recurso, denuncia la infracción de ley por error en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene que aportó al inicio del juicio oral el recibo por el pago de la totalidad de la deuda común que ascendía a 7560 euros (documento número dos de los aportados al inicio del juicio oral), de conformidad con la relación de las cuentas que consta en un correo electrónico que él mismo elaboró (documento número 1 de los aportados al inicio del juicio oral).

   Sostiene que tales documentos demuestran que lo que debía pagarse a la cuenta común eran 7.560 euros en total y no 7560 euros cada uno de los socios y, asimismo, que cuando realizó el pago lo hizo en su condición de administrador de la sociedad.

   Concluye, que el Tribunal de instancia erró en la valoración de los referidos documentos al concluir que tanto él como Efrain debían aportar a la cuenta común, cada uno de ellos, 7.560 euros.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

3. Las alegaciones serán inadmitidas.

   Los documentos referidos por el recurrente carecen de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para devenir como documento a efectos casacionales. En concreto, carecen del requisito de la literosuficiencia pues son incapaces de demostrar por sí solos el error valorativo cometido por el Juzgador, fundamentalmente, por cuanto el documento en el que consta la deuda común fue elaborado por el propio recurrente y se contradice con lo dicho por el denunciante y por el contable de la sociedad en el acto del plenario en relación a las cuantías adeudadas por cada socio para liquidar la sociedad.

   Y, en segundo lugar, también carece del requisito de que los documentos sean únicos sobre las cuestiones a que se refieren los mismos (existencia o no de una deuda individual de cada uno de los socios por importe de 7.560 euros que debían aportarse a la cuenta común), ya que sobre tal cuestión versó la práctica totalidad de la prueba y, en particular, las declaraciones plenarias antes señaladas del denunciante y del contable de la sociedad Lucio .

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente denuncia, en el primer motivo de recurso, la infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos - artículo 253 en la redacción actual-, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene que el Tribunal de instancia aplicó de forma indebida el artículo 252 del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos (actual artículo 253) ya que en el caso concreto no concurrieron todos los elementos propios del delito y, en particular, no concurrió el elemento de que el dinero que recibió lo hubiese distraído pues fue destinado en su totalidad al pago de la cuenta común.

   Asimismo, el recurrente realiza, de nuevo, una revaloración de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para dictar el fallo condenatorio.

2. Hemos dicho de forma reiterada que el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. ( STS 286/2014, de 8 de abril , entre otras muchas).

   Asimismo, hemos dicho que la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras. Por otro lado, la apropiación indebida, en los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, si antes se sancionaba en el art 252 ahora se sancionará en el art 253 CP . ( STS 700/2016, de 9 de septiembre ).

3. Las alegaciones del recurrente deben inadmitirse.

   En primer lugar, por cuanto el recurrente vincula el éxito de su pretensión al hecho de que se acoja su versión exculpatoria de los hechos que, sin embargo, ya hemos descartado al dar respuesta a la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia a cuyos razonamientos nos remitimos.

   Y, en segundo lugar, por cuanto el Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho la conducta por la que el recurrente fue condenado en el tipo del artículo 252 del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos, ya que declaró la concurrencia de todos los elementos propios de aquel delito en su modalidad administración desleal.

   En particular y en cuanto se refiere al elemento discutido por el recurrente (la concurrencia del tipo objetivo), el Tribunal de instancia afirmó que el acusado recibió un cheque de la mercantil Frutas Montosa que estaba destinado al pago a Efrain de su parte de la cosecha por importe de 3.877,74 y que, sin embargo, aquel destinó al pago de su deuda en la cuenta común (por importe de 7.560 euros) con lo que el acusado canceló su deuda y, asimismo, causaba un perjuicio al denunciante por idéntico importe de 3.877,74 euros.

   Asimismo, destacó el Tribunal de instancia que procedía la aplicación del tipo referido en su modalidad de administración desleal por cuanto, como el propio recurrente reconoció, recibió los cheques de la empresa Frutas Montoso en su condición de administrador de hecho de la sociedad que compartía con Efrain .

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: