STS 227/2018, 18 de Abril de 2018

PonenteMARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN
ECLIES:TS:2018:1392
Número de Recurso2645/2015
ProcedimientoCivil
Número de Resolución227/2018
Fecha de Resolución18 de Abril de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 227/2018

Fecha de sentencia: 18/04/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 2645/2015

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 10/04/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA. SECCIÓN 5.ª

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: LEL

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2645/2015

Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 227/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Antonio Seijas Quintana

D. Antonio Salas Carceller

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D. Eduardo Baena Ruiz

D.ª M. Ángeles Parra Lucán

En Madrid, a 18 de abril de 2018.

Esta sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuesto por la mercantil Garoma Servicios Integrales S.L., representada por el procurador D. Luciano Rosch Nadal bajo la dirección letrada de D.ª Rosario Reina Sánchez de Movellán, contra la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2015 por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla en el recurso de apelación n.º 8031/2014 dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 386/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 25 de Sevilla, sobre nulidad de contrato permuta financiera. Ha sido parte recurrida Banco Popular S.A. (antes Banco de Andalucía), representado por el procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá y bajo la dirección letrada de D. Manuel García Espín.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Tramitación en primera instancia

  1. - Garoma Servicios Integrales S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Popular Español S.A. en la que solicitaba se dictara sentencia por la cual:

    - Declare la nulidad del Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés ("IRS") n.º 0004-03006-263-0000014 de 10/04/2007 y vencimiento 10/04/2013, suscrito entre mi mandante y la demandada.

    - Declare y ordene todo lo conducente para la recíproca restitución de las prestaciones que han tenido origen y amparo en el mismo, más los intereses legales de todas ellas desde cada fecha de cobro y/o abono.

    »- Condene en costas a la demandada.

    » SUBSIDIARIAMENTE.-

    »- Declare la resolución del contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés ("IRS") n.º 004-03006-263-0000014 de 10/04/2007 y vencimiento 10/04/2013, como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones por parte de la demandada, devolución de las cantidades abonadas y/o recibidas, pasadas y futuras, más sus intereses legales.

    »- Condene en costas a la demandada».

  2. - La demanda fue presentada el 4 de marzo de 2013 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 25 de Sevilla y fue registrada con el n.º 386/2013 . Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

  3. - Banco Popular Español S.A. contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación íntegra de la demanda con condena en costas a la parte actora.

  4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Sevilla dictó sentencia de fecha 3 de junio de 2014 , con el siguiente fallo:

    Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por Garoma Servicios Integrales S.L. contra Banco Popular Español S.A. absolviendo al demandado de las pretensiones contenidas en la misma, todo ello con expresa imposición al demandante de las costas procesales causadas

    .

SEGUNDO

Tramitación en segunda instancia

  1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Garoma Servicios Integrales S.L.

  2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, que lo tramitó con el número de rollo 8031/2014 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2015 , con el siguiente fallo:

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales D.ª Elisa Isabel Camacho Castro en nombre y representación del demandante Garoma Servicios Integrales S.L., contra la sentencia dictada el día 3 de junio de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia n.º 25 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario n.º 386/13, de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada

.

TERCERO

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

  1. - Garoma Servicios Integrales S.L. interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

    Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

    Primero.- Al amparo de lo prevenido en el apartado 3 y 4 del art. 469 LEC , por la violación del art. 429.2 LEC , art. 281.1 , 282 LEC por inaplicación, y art. 283 del mismo cuerpo legal por aplicación indebida. Artículo 225.3 de la misma Ley rituaria , y art. 24 de la Constitución Española , habiéndose dado cumplimiento a lo dispuesto en el apartado 2 del art. 469 de Ley de Enjuiciamiento Civil , mediante la formulación de recurso de reposición contra la denegación de pruebas en primera y segunda instancia y la constancia de protesta.

    Segundo.- Al amparo de lo prevenido en el apartado 2 del art. 469 LEC , por la violación de los apartados 2 , 3 y 7 del art. 217 ; y artículos 280 , 281 , 385 y 386 todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación al art. 2.b ), 78 y 79, de la Ley del Mercado de Valores 24/1988 , el R. Decreto 629/1993, y el art. 7 del C. Civil , habiéndose dado cumplimiento a lo dispuesto en el apartado 2 del art. 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , mediante la invocación de dicha irregularidad como motivo de recurso de apelación y la reiteración de los medios probatorios indebidamente denegados en la instancia, ante el Tribunal Superior.

    »Tercero.- Al amparo de lo prevenido en los apartados 4 del art. 469 LEC , por la violación del artículo 24 y 120 de la Constitución Española en relación a los arts. 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incluir la sentencia una valoración de la prueba manifiestamente errónea y arbitraria en cuanto a los supuestos conocimientos financieros de la actora para la comprensión del producto con la simple lectura del documento presentado a la firma, considerar que la demandada ha cumplido sus obligaciones, y considerar que la permuta financiera de tipos de interés de un producto de fácil comprensión la simple lectura del documento.

    »Se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el apartado 2 del art. 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , mediante la invocación de dicha irregularidad como motivo de recurso de apelación y la reiteración de los medios probatorios indebidamente denegados en la instancia, ante el Tribunal Superior».

    Los motivos del recurso de casación fueron:

    Primero.- Por la violación de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que determina que la permuta financiera de tipos de interés es un contrato complejo de alto riesgo, que precisa de una información detallada y minuciosa previa para su correcta comprensión, y su alcance, e incidencia en la apreciación "error-vicio". Art. 2.b ), art. 62 , 78 y 79 de la Ley 24/1988 de 28 de julio , (L.M.V.); Anexo 5-3 del RD 629/1993 de 3 de mayo; Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, Directiva 2004/39/CE (normativa MiFID) de 21 de abril.

    Segundo.- Por existir jurisprudencia contradictoria de distintas Audiencias sobre la excusabilidad de imputabilidad del error, como vicio de consentimiento en la materia enjuiciada. Artículo 1266 del Código civil en relación a los artículos 1265 , 1300 y ss. del mismo cuerpo legal ».

  2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 10 de enero de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

    1.º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Garoma Servicios Integrales S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 29 de junio de 2015, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 8031/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 386/2013, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 25 de Sevilla.

    [...]

    »3.º) No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la indicada parte litigante contra dicha sentencia, con imposición de las costas de este recurso a la recurrente ...».

  3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

  4. - Por providencia de 14 de marzo de 2018 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 10 de abril, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Garoma Servicios Integrales S.L. interpuso una demanda de declaración de nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés celebrado el 10 de abril de 2007 con Banco de Andalucía (actualmente Banco Popular). Alegaba vicio de consentimiento derivado de la falta de conocimiento de las características del producto como consecuencia de la falta de información de la demandada.

Garoma Servicios Integrales S.L. tenía concertado desde el 29 de julio de 2003 un préstamo hipotecario con Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva a un tipo de interés variable (documental folios 18 a 94). En atención a ese crédito, Banco de Andalucía (actualmente Banco Popular) le ofreció un contrato de permuta de tipos de interés como instrumento de cobertura de riesgo del incremento del tipo de interés variable. Con la suscripción de este contrato el demandante se ponía a cubierto del riesgo de incremento de los intereses del préstamo derivados de un incremento de interés variable, de tal forma que durante los seis años de vigencia del contrato que suscribía tenía la certeza de que pagaría siempre un mismo tipo de interés, con independencia de las variaciones que experimentase el Euribor, pues si este subía por encima del tipo fijo, el Banco le abonaría la diferencia entre los intereses devengados por la cantidad nocional (coincidente con el importe del capital de la hipoteca, 230.000 euros) al tipo fijo y los devengados al tipo variable, con lo que compensaba el exceso pagado en su préstamo hipotecario. Y a la inversa, si el Euribor bajaba, abonaría al Banco la diferencia resultante a favor de la entidad de crédito, compensando de esta manera el menor coste de préstamo hipotecario. De esta forma el resultado es que durante la vigencia del contrato de permuta financiera el demandante siempre pagaría el mismo tipo de interés, en este caso el 4'641 % hasta el vencimiento del contrato de permuta el 10 de abril de 2013, fuese cual fuese la oscilación que experimentase el Euribor.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda porque consideró que no había quedado acreditado que el administrador de la sociedad sufriera ningún vicio, siendo de su incumbencia la carga de la prueba frente a la declaración del director de la sucursal de que le informó sobre las condiciones del producto, que podían existir liquidaciones positivas y negativas, la forma de cancelación. Tuvo en cuenta también que el administrador lo era de dos sociedades que tenían contratados diversos productos bancarios y financieros, por lo que se le presume cierto grado de conocimientos económicos y financieros, que pudo asesorarse previamente por personas externas a la empresa y que el contrato se firmó sin leerlo previamente, lo que haría el error, de existir, inexcusable. Añadió que el contrato era claro y que con su lectura se comprendía claramente el funcionamiento del producto, sus riesgos de posibles liquidaciones negativas, que no había que pagar prima ni se decía que fuera un seguro y que era relativamente sencillo porque se referenciaba solo a dos tipos de interés.

Interpuesto recurso de apelación por la parte actora, la sentencia de la Audiencia Provincial lo desestimó, en síntesis, por las razones siguientes: el contrato avisaba de los riesgos y resultaba claro para cualquier persona con mediana formación, en ningún lugar decía que fuera un seguro y de su lectura se podía comprender, aunque algunas cláusulas fueran complicadas, que se trataba de una operación de derivados basaba en un intercambio de tipos de interés; que no era un producto de inversión especulativa sino un medio de estabilizar el coste financiero derivado de otro contrato, por lo que no era exigible una estricta observancia de la normativa MIFID, que además no había entrado en vigor cuando se comercializó el producto; la demandante es una entidad mercantil cuyo administrador es una persona habituada a suscribir contratos mercantiles, administra empresas y tiene experiencia en el tráfico mercantil; el primer año recibió un liquidación positiva de 254,18 euros y solo reclamó cuando al año siguiente tuvo una liquidación negativa de 6.259,80 euros, pero no es creíble que antes no fuera consciente del riesgo que conllevaba la operación; el contrato tenía un componente de aleatoriedad y la incertidumbre conlleva asumir el riesgo de pérdida, por lo que es difícil apreciar error.

SEGUNDO

Garoma interpone recurso de casación en su modalidad de interés casacional. Los dos motivos del recurso que aparecen en los antecedentes de hecho de esta sentencia denuncian infracción de la normativa que impone deberes de información a la entidad financiera que comercializa productos como el litigioso y cuyo incumplimiento da lugar al error vicio del consentimiento y, por tanto, la nulidad del contrato.

El recurso debe ser estimado.

Existe una abundante jurisprudencia de esta sala respecto a productos como el contratado por las partes a que se refiere el presente litigio y a la que debe estarse para resolver el recurso de casación.

  1. - Como dice la sentencia 400/2017, de 27 de junio , en supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, hemos advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan los reseñados deberes de información expuestos:

    (D)icho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID

    ( sentencia 559/2015, de 27 de octubre ).

  2. - Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error [por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre ].

  3. - Por ello, la entidad financiera demandada (Banco de Andalucía, actualmente Banco Popular) estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente (Garoma Servicios Integrales S.L.) que permitiera conocer los concretos riesgos del producto.

    La Audiencia entiende que la claridad del producto para cualquier persona con capacidad media era suficiente para conocer sus características y, sobre todo, cómo operaba. Considera decisivo que el propio contrato contuviera una cláusula sobre los riesgos de liquidaciones negativas que conllevaba y remarca que a la vista de experiencia en la contratación con entidades bancarias del administrador no es creíble que no conociera los riesgos asociados al producto de los que le informaba con claridad el propio contrato.

    Frente a esta apreciación de la Audiencia, conviene recordar que, como hemos declarado en otras ocasiones, estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, y en el presente lo era, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual que contiene simulaciones que ilustran sobre lo obvio ( sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 769/2014, de 12 de enero ; y 489/2015, de 15 de septiembre ). Y es que no bastaba una información de cómo operaba el producto, sino que también debía alcanzar a los concretos riesgos que podrían derivarse de una caída drástica de los tipos de interés, como la habida a partir del 2009, de lo que no queda constancia que fuera informado el cliente.

  4. - La existencia de los reseñados especiales deberes de información y su incumplimiento tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia de esta sala. En este sentido conviene traer a colación esta jurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con productos financieros como el que suscribieron las partes, una permuta financiera de intereses, se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 :

    El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además, el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

    El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que, si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

    Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida»

    5.- El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como la permuta financiera de tipos de interés contratada por la recurrente, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

    6.- De acuerdo con la jurisprudencia de la sala, la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero ). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos «tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto» ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre ).

    7.- En la doctrina más reciente el error contractual no se convalida ni por la cancelación del swap con objeto de impedir que se generen más pérdidas, ni por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras. La sentencia 243/2017, de 20 de abril dice: «Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado».

    Con anterioridad, la sentencia 503/2016, de 19 julio , declaró:

    [...] Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

    Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

    »Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos».

TERCERO

Habida cuenta de que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta sala en materia de información y prestación del consentimiento en contratos de permuta financiera, debe prosperar el recurso de casación.

Como consecuencia, procede revocar la sentencia recurrida y la asunción de la instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, que debe ser estimado, porque la sala discrepa de la valoración de la prueba realizada por la sentencia apelada y considera que no ha quedado probado que la demandante recibiera una información adecuada sobre los riesgos de la inversión.

Tanto la declaración del director de la oficina en el momento en que se concertó la operación como la del administrador de la demandante muestran que la única información que se proporcionó fue la contenida en el propio contrato. Frente a lo que dice la sentencia, la declaración del director no puede considerarse suficientemente acreditativa de una información como la que, según lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, viene exigiendo la doctrina de esta sala en productos como el presente.

Por razón del volumen de operaciones semejantes que se concertaban en la entidad en ese momento, el director no recordaba siquiera que el contrato se celebrara conectado a la existencia de una hipoteca a interés variable que el cliente tenía con otra entidad, ni si se firmó el mismo día que le ofreció el producto al cliente, ni si había firmado ya la apoderada, y se limitó a recordar que en esa época los empresarios tenían una preocupación por la subida de los tipos de interés y desde la entidad se buscaban productos que se ajustaran a sus necesidades, que el ofertado a la demandante cumplía la función de convertir en fijo una operación concertada a interés variable, que todos los contratos que se suscribieron en la oficina eras muy sencillos y que los entendía hasta un niño y que la cancelación en su caso era igualmente sencilla, como cuando se cancela una imposición a plazo fijo, por lo que tampoco requería especial información más allá de que se liquidaría según los intereses del momento.

También en este caso, como en el que fue objeto de enjuiciamiento en la citada sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , se aprecia el error en quien contrató por la sociedad recurrente, en cuanto que no ha quedado probado que recibiera esta información clara y completa sobre los concretos riesgos. En particular, sobre el coste real para el cliente si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo de referencia en cada fase del contrato. Frente a lo que dice la sentencia recurrida en apelación, la carga de la prueba no incumbía al cliente, sino que la acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre la entidad financiera. En conclusión, la entidad no acredita haber informado sobre el riesgo que implicaba la contratación, ni sobre el coste de la cancelación, lo que resulta decisivo en un contrato de la complejidad del litigioso y determina la apreciación de error vicio del consentimiento que da lugar a su nulidad.

En su contestación a la demanda y en su escrito de oposición a la apelación la demandada alegó que, aun en el caso de que existiera error, la demandante iría contra sus propios actos, que cobró las primeras liquidaciones positivas, lo que comportaría la aceptación del contrato. Sin embargo, como ya hemos dicho, no va contra los propios actos la impugnación del contrato tras aceptar liquidaciones positivas y la confirmación no se da cuando el cliente, pese a las liquidaciones negativas, cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria; sin que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios y los arts. 1310 , 1311 y 1313 CC .

Procede por ello, con estimación de su recurso de apelación, estimar la demanda interpuesta por Garoma Servicios Integrales S.L. contra Banco Popular Español S.A. La estimación de la demanda supone la declaración de nulidad del contrato celebrado por las partes el 10 de abril de 2007 y, por aplicación del art. 1303 CC , condenar a la restitución recíproca de las cantidades satisfechas durante la vigencia del contrato, con los intereses legales desde cada fecha de cobro y/o abono.

CUARTO

La estimación del recurso de casación determina que no se impongan las costas de este recurso y que proceda devolver el depósito constituido para interponerlo.

No se imponen las costas de la apelación porque el recurso debió ser estimado.

Se imponen a la demandada las costas de primera instancia, dada la estimación de la demanda.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - Estimar el recurso de casación interpuesto por Garoma Servicios Integrales S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 29 de junio de 2015, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 8031/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 386/2013, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 25 de Sevilla.

  2. - Casar la citada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno y en su lugar, acordamos:

    2.1.º- Estimar el recurso de apelación interpuesto por Garoma Servicios Integrales S.L. contra la sentencia dictada el día 3 de junio de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia n.º 25 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario n.º 386/13.

    2.2.º- Declarar la nulidad del Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés ("IRS") n.º 0004-03006-263-0000014 de 10/04/2007 y vencimiento 10/04/2013, suscrito por la demandante.

    2.3.º- Condenar a la restitución recíproca de las cantidades satisfechas por ambas partes durante la vigencia del contrato, con los intereses legales desde cada fecha de cobro y/o abono.

  3. - No imponer las costas de la casación y ordenar la devolución del depósito constituido para recurrir.

  4. - No imponer las costas de la apelación y condenar a Banco Popular Español S.A. al pago de las costas de la primera instancia.

    Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación.

    Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

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