STS 600/2018, 16 de Abril de 2018

En el recurso contencioso-administrativo nº 14/2013, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con fecha 16 de julio de 2015, dictó Sentencia cuyo fallo era del siguiente tenor literal:

"1º) Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 14/13 interpuesto por la entidad aseguradora ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A. en el sentido de fijar la indemnización a favor de la esposa e hijas de D. Isidoro en la suma de 10.000 euros. 2º) Sin imposición de costas".

Notificada la sentencia, la representación procesal de doña Loreto presentó escrito interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina. La Sala de instancia, mediante diligencia de ordenación de 20 de enero de 2016, tuvo por preparado recurso de casación para la unificación de doctrina y dio traslado a las partes recurridas, Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros y Comunidad Autónoma de Aragón, para que éstas formalizaran en su caso oposición.

Siendo evacuado el trámite conferido por la Comunidad Autónoma de Aragón mediante escrito de fecha 1 de octubre de 2016, en el que manifestó a la Sala su voluntad de no formular oposición al recurso formulado por la codemandada; y por la entidad Zurich España Cía de Seguros y Reaseguros mediante escrito de fecha 7 de marzo de 2016, en el que solicitó a la Sala se el dictado de una sentencia desestimatoria en su integridad del recurso, con expresa imposición de costas a la recurrente.

Por diligencia de 14 de marzo de 2016 se elevaron las actuaciones con emplazamiento de las partes ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, mediante diligencia de ordenación de fecha 11 de abril de 2016 de la Sección Primera de esta Sala se remitieron aquéllas a la Sección Cuarta para su resolución. Por diligencia de ordenación de fecha 28 de abril de 2016 se requirió al Colegio de Abogados y Procuradores de Madrid a fin de que designaran los profesionales del turno de oficio correspondientes para la defensa y representación de la recurrente. Por el Colegio de Abogados de Madrid se remitió oficio a esta Sala informando que ha sido devuelto el requerimiento efectuado a la recurrente en relación a su solicitud de Asistencia Jurídica Gratuita, por lo que se procede al archivo del mismo.

Por providencia de fecha 28 de noviembre de 2017, a la vista del acuerdo del Excmo. Sr. Presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sobre asignación de Ponencias en materia de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador de 20 de noviembre pasado, se remiten las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala.

Recibidas las actuaciones en la Secretaría de la Sección Quinta, por diligencia de ordenación de fecha 11 de diciembre de 2016, se acordó formar el correspondiente rollo de Sala, y quedó el recurso de casación para la unificación de doctrina pendiente de señalamiento para votación y fallo, habiéndose fijado al efecto el día 4 de abril de 2017, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Se interpone este recurso de casación frente a la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con fecha 16 de julio de 2015 , por cuya virtud vino a estimarse parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 14/13 interpuesto por la entidad aseguradora ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A., en el sentido de fijar la indemnización a favor de la esposa e hijas de D. Isidoro en la suma de 10.000 euros.

Interesa ante todo dejar constancia de las actuaciones desplegadas en vía administrativa, con anterioridad a la sustanciación del litigio que dio lugar a la resolución judicial ahora impugnada en esta sede, de las que asimismo da cuenta la Sala sentenciadora en su resolución.

- Con fecha 18 de noviembre de 2010 Dª. Loreto presentó reclamación por negligencia en el tratamiento a su esposo desde el 17 de agosto de 2010, día en el que acudió por primera vez al médico de cabecera, hasta su fallecimiento el 1 de septiembre de 2010.

- Tramitado el consiguiente procedimiento, el instructor del expediente vino a formular propuesta de resolución de 3 de febrero de 2012 en el sentido de desestimar la reclamación presentada.

- El dictamen de la Comisión del Consejo Consultivo de Aragón nº 53/2012, de 17 de abril de 2012, sin embargo, vino a considerar con posterioridad que hubo pérdida de oportunidad, por lo que propuso estimar la reclamación aunque consideró injustificada la cantidad reclamada de 190.000 euros.

- En una nueva propuesta de resolución del instructor de 24 de agosto de 2012, y acorde con ello, se vino a estimar parcialmente la reclamación y a reconocer el derecho a percibir 15.508,40 euros.

- Emitido, asimismo, a renglón seguido, por el Consejo Consultivo nuevo dictamen en su sesión de 16 de octubre de 2012, se estimó más adecuada una indemnización de 38.000 euros, correspondiente al 20% de la cantidad reclamada.

- Y la Orden del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia de 7 de noviembre de 2012, que fue a la postre la resolución recurrida en la instancia, finalmente, así lo vino a acordar.

La sentencia impugnada, tras referirse al objeto de la resolución recurrida en la instancia por parte de la entidad aseguradora obligada al pago de la indemnización acordada en vía administrativa (FD 1º), y recordar los antecedentes del caso en los términos antes expresados (FD 2º), sintetiza el fundamento y las pretensiones de la parte actora en el recurso contencioso-administrativo, del modo que sigue (FD 3º):

Alega la parte actora que, frente a lo resuelto por la Consejería de Sanidad en el sentido de que, con base en el informe de la Inspección médica, la demora de una semana en el diagnóstico de la enfermedad que padecía D. Isidoro supuso una pérdida de oportunidad para la aplicación de tratamientos médicos o quirúrgicos mediante los que se hubiera podido prolongar su vida entre seis meses y un año, no se acredita nexo causal entre el fallecimiento del paciente y la demora en el diagnóstico de su patología. Asegura la actora que, conforme al dictamen médico obrante en las actuaciones, emitido por especialistas en Neurocirugía de DICTAMED, el paciente sufría una tumoración multifocal cerebral maligna que no tenía tratamiento quirúrgico posible, independientemente del momento de su diagnóstico, incluso desde el 20 de agosto de 2010, y que ya se sabía que la presión intracraneal era elevada pero la realización de intervenciones no indicadas e ineficaces, como la implantación de un sensor intracraneal en este caso, solo añade al paciente mayor sufrimiento.

La compañía aseguradora solicitó en el suplico de su demanda la desestimación de la reclamación por no concurrir los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad de la Administración sanitaria.

A lo que se oponen las partes procesales demandada -la Diputación General de Aragón- y codemandada -los familiares de la persona fallecida-:

El Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón contestó la demanda incidiendo en que, si se hubiera comprobado la hipertensión craneal mediante un estudio del fondo de ojo, no se hubiera evitado el fallecimiento del paciente pero se hubiera podido tratar la hipertensión craneal y quizá mejorar la esperanza de vida entre seis meses y un año. La pérdida de oportunidad se basa en que existiera cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, y no en una prueba segura de que así hubiera sido.

La representación de la esposa e hijos de D. Isidoro manifiesta en su escrito de contestación a la demanda su total conformidad con la resolución impugnada, en consonancia con el informe de la Inspección médica que fue tenido en cuenta por el Consejo Consultivo de Aragón para considerar la existencia de una falta de oportunidad, pues el diagnóstico adecuado en un momento anterior hubiera propiciado algún tratamiento que permitiera una mejora en la esperanza de vida del paciente.

Expuestos a continuación los criterios determinantes del surgimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito de la sanidad pública, ya en el siguiente FD 4º se dejan consignados asimismo los medios de prueba obrantes en el procedimiento.

Se refiere la sentencia impugnada, en primer término, a las conclusiones del informe de la inspección obrante en el expediente:

Como ya se ha señalado, la Inspección Médica concluyó que la evolución clínica del paciente fue muy rápida y sin posibilidad de tratamiento en el momento del diagnóstico dado lo avanzado de la enfermedad tumoral y la gravedad clínica en ese momento, pero que en la visita a Urgencias una semana antes no se agotaron los medios disponibles para un diagnóstico diferencial, concretamente el examen del fondo de ojo, que hubiese permitido detectar la hipertensión intracraneal como causa del cuadro. Y que el error de diagnóstico en Urgencias, aunque en nada hubiera variado el pronóstico vital (infausto a corto plazo para este tipo de tumores), impidió controlar el problema hipertensivo cuando el paciente aún era estable, lo que hubiera aumentado las posibilidades de instaurar el tratamiento recomendado (quirúrgico y/o quimioterápico y/o radioterápico) que, según la literatura, mejora la esperanza de vida entre seis meses y un año.

Y después, a las que se deducen del informe aportado por la parte actora en la instancia:

El informe de los especialistas de la Asesoría médica DICTAMED concluyen la correcta actuación de los servicios sanitarios porque en las visitas del paciente a Urgencias no había signos ni síntomas clínicos que indicaran la necesidad de realización de un TAC, y que la tumoración maligna que sufría no tiene tratamiento quirúrgico curativo y su mortalidad a corto plazo es del 100%, y aun cuando hubiera sido diagnosticado en la primera visita a Urgencias el 17 de agosto de 2010, no habría podido tratarse por lo que no hubo pérdida de oportunidad terapéutica.

Finalmente, se hace referencia a la prueba pericial practicada en los autos, particularmente, a las respuestas propinadas por los peritos a las aclaraciones formuladas:

Se practicó también prueba pericial por las Dras. Dª Estela y Dª Palmira , médicos forenses del IMLA, quienes en respuesta a las aclaraciones formuladas, manifestaron:

"Primera.- El Sr. Isidoro entró en el Servicio de Urgencias del Hospital Clínico en la madrugada del día 30 de agosto de 2010 (hora de ingreso del informe las 4,38 h.) realizándose a las 6,01 horas un TAC cerebral en cuyo informe ya se apuntaba como diagnóstico un glioblastoma multifocal.

Segunda.- Todos los glioblastomas no son operables. En aquellos casos en los que sí sean operables, se completa el tratamiento con radioterapia y quimioterapia. Pese a ello, se trata de una neoplasia de pronóstico fatal. Existen estudios como el mencionado, que indican que la supervivencia es en torno al 15% a los 18 meses, y muchos otros desde los que dicen que la supervivencia promedio es de seis meses, hasta los "más favorables" que hablan de que menos del 3% sobreviven más de 4 años.

Tercera b.- Ante un proceso tumoral como el que presentaba el Sr. Isidoro , no estaría indicado el tratamiento quirúrgico y la quimioterapia y radioterapia habrían resultado ineficaces.

Cuarta a).- Si es cierto que la cirugía de implantación del sensor intracraneal sirve para medir la presión intracraneal: Sí, es cierto.

b).- Si es cierto que la realización de una intervención de implantación del sensor intracraneal en este paciente no se encontraba indicada puesto que ya se conocía que el paciente presentaba tensión intracraneal elevada: Sí, es cierto.

Sexta.- Si es cierto que en ningún momento consta que el paciente presentara estos signos característicos de la hipertensión craneal aguda: En el informe de urgencias de Hospital Clínico de fecha 20 de agosto de 2010 constan como síntomas que presentaba el informado y compatibles con una hipertensión craneal aguda la cefalea bilateral de predominio derecho, fotofobia y vómitos, si bien la exploración neurológica fue normal no realizándose fondo de ojo."

Tras todo lo cual vino a concluirse (FD 5º) que el tratamiento prestado resultó adecuado:

De los anteriores informes y de la prueba pericial practicada se desprende que, teniendo en cuenta que en las exploraciones al paciente desde la primera visita el 17 de agosto de 2010 las exploraciones neurológicas fueron normales, no se diagnosticó la tumoración hasta la presencia de los síntomas de la misma el 30 de agosto, y durante ese tiempo el paciente recibió el tratamiento adecuado. También hay coincidencia en que el estado del tumor no permitía su tratamiento quirúrgico y, según el informe de DICTAMED y la prueba pericial forense, que la quimioterapia y la radioterapia hubieran resultado ineficaces. Pero, como indican las forenses, los síntomas que presentaba el paciente el 20 de agosto eran compatibles con una hipertensión craneal aguda que podía haber sido constatada mediante el examen de fondo de ojo, que no se hizo.

Si bien, según se prosigue indicando, hubo una pérdida de oportunidad:

Ciertamente, los posibles tratamientos quirúrgico, radioterápico o quimioterápico, no hubieran permitido salvar su vida ni, según el informe pericial forense, los dos últimos tratamientos hubieran podido instaurarse con eficacia, en cuanto complementarios del quirúrgico, que no era posible. Pero, de haberse conocido el diagnóstico el día 20 de agosto, hubiera podido instar el paciente dichos tratamientos, aun con muy incierto resultado, y, en última instancia, adoptar las decisiones personales para enfrentar su situación. Hay, por lo tanto, una pérdida de oportunidad en tales términos que debe ser indemnizada.

Coincidente hasta este punto el criterio de la Sala de instancia con el que había sido el de la Administración, se desmarca sin embargo la sentencia impugnada ahora en casación de la resolución administrativa recurrida, cuando pasa a establecer la cuantía de la indemnización, que viene a reducir sensiblemente:

Para la valoración del daño, la segunda propuesta de resolución de 24 de agosto de 2012, mediante la aplicación del RDL 8/2004 en base a los posibles días de incapacidad (entre seis meses y un año) valoró la indemnización en 15.508,40 euros. El dictamen nº 178/2012 del Consejo Consultivo de Aragón, en sesión de 16 de octubre de 2012, considerando que debe indemnizarse el daño moral sufrido por la reclamante y sus hijas como consecuencia de que el fallecimiento del esposo y padre se produjera entre seis y doce meses antes (en promedio nueve meses) de lo que razonablemente hubiera acaecido, y siguiendo el criterio establecido en el artículo 114 de la Ley 30/1992 , estima una cantidad de 38.000 euros (20% de la cantidad reclamada), y así lo estimó la resolución recurrida.

Sin embargo, atendiendo a la valoración de la prueba que se ha realizado, con especial atención al informe de las forenses en su apreciación de que el resultado de cualquier tratamiento hubiera resultado de pronóstico más limitado que el señalado en el informe de la inspección médica, la Sala considera más adecuada la cantidad de 10.000 euros, como indemnización actualizada al momento presente, sin intereses dada la falta de liquidez de la cantidad señalada y la actualización a la fecha actual, y contemplando todos los perjuicios de todo orden derivados de la actuación objeto del presente proceso.

Se estima parcialmente, en suma, el recurso contencioso-administrativo promovido por la entidad aseguradora, sin imposición de condena en costas (FD 6º).

El presente recurso de casación, interpuesto ahora por los familiares de la persona fallecida, se articula por la vía del recurso de casación para la unificación de doctrina; y como sentencia de contraste se propone la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2011 (RC 923/2008), dictada por su Sala Primera .

Se opone en este trance a la estimación del recurso, ahora como parte demandada, la entidad aseguradora obligada al pago de la indemnización establecida en la instancia que en dicha instancia había venido a actuar como parte recurrente.

Mientras que, por su parte, la Diputación General de Aragón no formula oposición a la vista de las recientes resoluciones dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón que cita en su escrito correspondiente.

Pues bien, habiendo sido promovido el presente recurso por la vía del recurso de casación para la unificación de doctrina, es obvio que hay que estar al régimen jurídico establecido para esta modalidad de recurso de casación para determinar si puede prosperar en esta sede.

Y teniendo en cuenta precisamente dicho régimen jurídico al que estamos vinculados en este trance, no podemos ahora dar respuesta satisfactoria a las pretensiones esgrimidas por la parte recurrente. Por las razones que a continuación pasamos a exponer en los fundamentos que siguen.

En primer lugar, se incumplen ante todo los requisitos formales establecidos específicamente por el artículo 97.1 de nuestra Ley Jurisdiccional para los recursos de casación para la unificación de doctrina, porque este precepto, al regular esta modalidad de recurso, no contempla la existencia de una fase de preparación previa a la interposición del recurso.

De acuerdo con el indicado precepto, en efecto, y a diferencia de lo que acontece con el recurso de casación ordinario:

"El recurso de casación para la unificación de doctrina se interpondrá directamente ante la Sala sentenciadora en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito razonado que deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida."

Esta modalidad de recurso, pues, ha de interponerse directamente. Incurre de este modo en un manifiesto error el recurso que ahora hemos de enjuiciar cuando explícitamente señala: "Sin perjuicio de que en la formalización del recurso se expondrá de forma pormenorizada la argumentación jurídica de la contradicción existente entre la sentencia que se recurre y la invocada, se adelanta una síntesis del mismo". Y acorde con ello, en su relato ulterior omite justamente efectuar una relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada.

Sin embargo, de acuerdo con el precepto legal antes transcrito, no se trata de una mera síntesis del planteamiento del recurso lo que la parte actora ha de ofrecer en este trance remitiendo a un trámite posterior la formalización del recurso en el que se expondrá de forma debidamente pormenorizada la argumentación jurídica en que se sustenta la contradicción existente.

Es evidente que, de este modo, se soslayan las exigencias formales antedichas impuestas por la Ley Jurisdiccional (artículo 97.1 ).

Pero es que, además, como consecuencia de este mismo planteamiento, tampoco se da cumplimiento a lo establecido por el artículo 96 de la misma Ley .

La parte recurrente ciertamente aporta en su escrito una resolución judicial con vistas a efectuar el preceptivo juicio de contraste, y se refiere también a la doctrina que a su juicio cumple deducir de aquélla (apreciación de oficio de la falta de legitimación activa de los recurrentes); pero no se detiene en momento alguno a explicar en qué resultan sustancialmente iguales los hechos, fundamentos y pretensiones determinantes de dicho pronunciamiento respecto de aquél sobre al que ahora hemos de resolver.

Apenas expresa algo más al respecto que el hecho de tratarse de un supuesto análogo, por partir de la necesidad de distinguir entre la preparación y la interposición del recurso; pero, de este modo, para nada concreta la triple identidad de hechos, fundamentos y pretensiones, legalmente requerida asimismo ( artículo 96.1 de nuestra Ley Jurisdiccional ), para que el recurso pueda prosperar.

Por las solas razones que acaban de indicarse procedería ya sin más desestimar el presente recurso; pero, en segundo lugar, cumple agregar que la sentencia aportada a los efectos de efectuar el preceptivo juicio de contraste no sirve, toda vez que procede de un orden jurisdiccional distinto del contencioso-administrativo; y, como tenemos reiteradamente establecido, el referido juicio ha de efectuarse entre resoluciones pertenecientes a este último orden jurisdiccional.

En efecto, no cabe invocar como sentencias de contraste las sentencias del Tribunal Constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos o de otros órdenes jurisdiccionales, pues con el recurso de casación para la unificación de doctrina se trata de evitar las diferencias en la aplicación que de unas mismas normas hagan los tribunales de este orden jurisdiccional ante situaciones sustancialmente iguales ( STS de 25 de marzo de 2002, RC 2295/2001 ; 10 de mayo de 2002, RC 3857/2001 ; 15 de enero de 2007, RC 84/2006 ; 28 de septiembre de 2007, RC 40/2005 ; de 14 de febrero de 2011, RC 245/2008 ; 4 de diciembre de 2012; RC 3478/2011 ; 25 de marzo de 2013, RC 3993/2012 ; 25 y 26 de marzo de 2013 , RC 3393 y 3643/2012 ; 25 de septiembre de 2013, RC 1091/2012 ; y 13 de marzo de 2014, RC 203/2013 ).

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, pues, sólo puede fijar doctrina a partir de la infracción invocada y de la contradicción alegada entre la sentencia impugnada y las aportadas como de contraste, cuando todas ellas emanan de distintos órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa (Salas de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia); lo que no es el caso.

Y se trata, además, esta de una jurisprudencia razonable y plenamente consolidada cuya vigencia ahora por tanto hemos de ratificar; toda vez que con la regulación propia del recurso de casación para la unificación de doctrina lo que se trata de preservar es la unidad de criterio y la coherencia en el ámbito de la jurisdicción contencioso- administrativa, en la interpretación y aplicación del sector del ordenamiento jurídico sobre el que le corresponde pronunciarse; y cuyas normas y principios no tienen en suma por qué ser coincidentes y exactamente iguales en cuanto a su contenido y alcance con las propias de otros sectores, como por lo demás sucede en no pocas ocasiones.

También bastaría este solo motivo para desestimar el presente recurso.

Pero es que, además, y ya por último, la similitud en las situaciones de partida no es ya solo que no se haga esfuerzo por explicarse, como ya se ha indicado; es que lisa y llanamente no concurre, en la medida en que lo que se analiza en la sentencia de contraste, la legitimación activa de la parte recurrente, es una cuestión que no se plantea en la que es objeto de recurso, en que ni siquiera se menciona dicha cuestión, por otra parte, porque tampoco se plantea con anterioridad por las partes actuantes en la instancia y es solo ahora cuando se suscita por primera vez, justamente, con motivo de este recurso de casación.

Distinto sería así si la sentencia recurrida, sobre cuya conformidad a derecho ahora hemos de pronunciarnos, negara o rechazara la posibilidad de apreciar de oficio la falta de legitimación activa y fuera ello lo controvertido en los presentes autos, con aportación de las resoluciones judiciales adecuadas que pusieran de manifiesto la existencia de pronunciamientos contradictorios; pero es que, insistimos, la sentencia no contiene sobre ello pronunciamiento alguno.

Y no se formula pronunciamiento alguno al respecto, en definitiva, porque tampoco guarda relación con el supuesto que nos ocupa -la pertinencia o no de acoger una reclamación de responsabilidad en el ámbito de la sanidad pública- el supuesto de hecho que dio origen a la sentencia aportada para efectuar el juicio de contraste -la acción de nulidad promovida frente a una compraventa efectuada a favor de unos herederos concretos, pretiriendo al resto de la comunidad hereditaria, que prospera en sede judicial por considerarse en dicha sede un negocio simulado y tratarse en realidad de una donación encubierta-; y sobre cuya base se alcanzan las conclusiones que ahora pretenden extrapolarse.

A tenor de lo expuesto, pues, no cumple sino ratificar las conclusiones alcanzadas con anterioridad sobre la suerte desestimatoria que el presente recurso ha de correr.

Desestimado en su integridad el presente recurso, procede imponer la condena en costas a la parte recurrente, conforme ordena la Ley jurisdiccional (artículo 139.2 ), la cual no obstante permite asimismo limitar su cuantía. Atendida la conducta desplegada por las partes en el proceso así como la índole del asunto, dicha cuantía no habrá de exceder, por todos los conceptos, de la cantidad de 2.000 euros más IVA, que corresponde reclamar por la parte demandada (Zurich Insurance PLC, Sucursal en España) que ha comparecido y se ha opuesto a la estimación del presente recurso de casación para la unificación de doctrina.