STS 180/2018, 13 de Abril de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante instruyó Procedimiento abreviado 131/2012 contra Isidro , Martin y Rodolfo por un delito CONTINUADO DE ESTAFA, DE REVELACIÓN DE SECRETOS POR FUNCIONARIO PÚBLICO, DE APROVECHAMIENTO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA Y DE EXTORSIÓN y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10ª que en la causa dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- SON HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

A) Los acusados, Martin , mayor de edad (nacido en 1979), y Isidro , mayor de edad (nacido en 1941), sin antecedentes penales el primero y con antecedentes no computables el segundo, con animo de obtener un beneficio ilícito, se dedicaban a ofrecer, generalmente a personas analfabetas la obtención de carnets de conducir supuestamente auténticos, por aproximadamente 1.500 E simulando tener contactos en Tráfico o ser propietarios de autoescuelas que facilitan la obtención de carnets sin realizar examen teórico.

Para tal finalidad delictiva, el acusado Isidro , captaba a personas que tuvieran interés en la obtención de los citados permisos, acompañándoles en algunos casos a realizar el correspondiente reconocimiento médico, recogiendo la documentación precisa y realizando los cobros correspondientes. Este acusado obtenía parte de la cantidad que pagaba el cliente, entregando el resto del dinero a Martin , persona que se hacia pasar por miembro de la Guardia Civil y que se responsabilizaba de la entrega de los carnets.

No ha quedado acreditado que Luis Andrés colaborase con los otros dos acusados mencionados en las actividades descritas.

Siguiendo la anterior planificación Apolonio entregó a Martin 200 de los 1.200 convenidos y comprometió la donación de un vehículo BMW, que no llegó a entregar, a cambio de que le facilitasen la habilitación administrativa necesaria para conducir camiones articulados; Sonia no llegó a pagar cantidad alguna, pese a que le ofreció un carnet a cambio de una cantidad de dinero y convino obtenerlo y pagar; Alejandra abonó 700 €, Heraclio otros 700 €; Nemesio 1.500 €; sin que conste acreditado que Sabino llegase a pagar cantidad alguna. Todos ellos trataron con los acusados para obtener un carné de conducir en la forma que se ha señalado.

B) El acusado Carlos Francisco , mayor de edad (nacido en 1965) y el también acusado Rodolfo , mayor de edad (nacido en 1975), ambos sin antecedentes penales y de profesión guardias civiles, destinados en el cuartel de Santa Pola, realizaron, con sus propias claves de acceso, consultas en las bases de datos de la Guardia Civil. El primero, el día 10 de enero de 2012 con relación a Abelardo y Benito , sin que conste que desvelara el contenido de los datos relativos a los mismos sobre los que había efectuado la consulta; y el segundo, Rodolfo , el día 20 de diciembre de 2011, respecto de Elias y Apolonio , facilitando a Martin , en conversación telefónica del día de la fecha, datos personales del mencionado Apolonio , tales como el domicilio o antecedentes policiales, no constando que le suministrase información de Elias .

No consta que Martin hiciera uso o se beneficiara con la información facilitada.

C) En fecha no especificada a finales de 2011, Martin , Isidro y Carlos Francisco acudieron a las zona de la localidad de Alcantarilla (Murcia) donde Apolonio desarrollaba su actividad con depósitos de algunos vehículos, exigiéndole Martin la entrega del BMW conforme a lo pactado a cambio de la obtención del carné de conducir camiones articulados, haciéndolo de forma airada e intimidatoria; golpeando con los puños en la mesa y vociferando para amedrentar a su interlocutor, de forma que, al sentirse asustado por la violencia de sus actuaciones, Apolonio , recabó auxilio de su yerno y, con su presencia, se apaciguaron los modos agresivos y se marcharon de allí, sin llevarse el vehículo que habían pactado.

No consta que en el desarrollo del estos hechos Carlos Francisco exhibiera su documentación profesional de la Guardia Civil o que indicase al titular de las instalaciones "te vamos a amargar la vida", "ándate con cuidado que tienes dos asuntos por robo..." o "soy la autoridad y por eso voy a llevarme la furgoneta"

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

« Fallo. A) a Martin y Isidro como autores responsables de un delito de ESTAFA CONTINUADA de los arts. 248.1 , 249 y 74 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de UN AÑO, NUEVE MESES y UN DÍA de PRISIÓN e inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena, así como a que indemnicen, conjunta y solidariamente en las cantidades: 1.500 a Nemesio , 700 a Heraclio , y 700 € a Alejandra , con los intereses legales de dichas sumas desde la sentencia, condenándoles asimismo al pago, cada uno de ellos, de 1/9 parte de las costas de este juicio; y

2. a Rodolfo , como autor responsable de delito de REVELACIÓN DE SECRETOS del art. 417.1 y 2 2 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN y DOCE MESES de multa con cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas; así como suspensión del empleo de guardia civil, por período de UN AÑO, condenándole asimismo al pago de 1/9 parte de este juicio.

Igualmente ABSOLVEMOS del delito de ESTAFA CONTINUADA ( arts. 248 , 249 y 74 del CP ) en su condición de cómplice a Luis Andrés ; de los delitos de revelación de secretos ( arts. 417.1 y 2 del CP ) y extorsión ( art. 243 del CP ) a Carlos Francisco ; de los delitos de APROVECHAMIENTO DE INFORMACIÓN RESERVADA ( art. 418 del C.P ) y EXTORSIÓN ( art. 243 del CP ) a Martin , y delito de extorsión ( art. 243 del CP ) a Isidro , declarando de oficio las 6/9 partes de las costas de este juicio.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de

libertad.

Requierase al condenado el abono, en el plazo en el plazo de quince días de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del articulo del Código Penal.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación los recurrentes, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por Isidro , Martin y Rodolfo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Isidro

Motivo primero .- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 de la Constitución Española ), tutela judicial y presunción de inocencia ( art. 24 de la Constitución Española ). Motivo segundo.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim .

Motivos aducidos en nombre el recurrente Martin

Motivo primero.- Por infracción del precepto consti tucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías, y el artículo 18.3 que declara el secreto de las comunicaciones telefónicas ( arts. 852 de la LECrim y 18.3 y 24.2 de la Constitución Española . Motivo segundo .- Al amparo del artículo 849.1 y 2 de la LECrim . Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim . Motivo tercero. - Al amparo del artículo 849.1 y 2 de la LECrim .

Motivos aducidos en nombre del recurrente RECURSO DE Rodolfo

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación de los apartados 1 y 2 del artículo 417 del Código penal . Motivo segundo.- A l amparo del art. 852 LECrim , por infracción del art. 18.1 y 3 CE . Motivo tercero.- Por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE , al amparo del art. 852 LECrim .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la INADMISIÓN de los motivos y subsidiariamente su DESESTIMACIÓN por las razones que se exponen en su escrito; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día diez de abril de dos mil dieciocho.

El Motivo primero al amparo de los artículos 5.4 LOPJ , y 862 LECrim , por vulneración del precepto constitucional, artículo 24.1 CE , vulnerando la tutela judicial efectiva al haber vulnerado derechos fundamentales como la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones y un proceso con todas las garantías.

Se denuncia en el motivo la ilicitud del auto inicial de intervenciones telefónicas de fecha 12 agosto 2011, del juzgado de instrucción número nueve de Alicante , dictado en base al oficio policial, por ausencia de indicios para acordar la intervención del teléfono de Jose María , para investigar la preparación de robos con violencia en joyerías.

Se sostiene que el auto es meramente prospectivo pues no reúne los requisitos necesarios para decretar dicha autorización por insuficiencia de los indicios que justifican la adopción de la medida, lo que conlleva la nulidad de dicho auto y por conexión de antijuridicidad, de las mismas prórrogas y del resto de la prueba practicada.

Afirma que en el auto inicial acordando la intervención telefónica no se hace referencia alguna a ningún dato concreto ni objetivo, lo único que en el oficio policial se hacía constar era una información vacía de contenido, dado que él único indicio que estaba haciéndose seguimiento a unas personas que habían estado en prisión o habían sido anteriormente detenidas y que habían estado paseando por calles donde habría joyerías y que se habían parado a mirar, sin noticia alguna del supuesto robo con violencia que se está preparando.

Dado que este motivo es común al resto de los recurrentes,-motivo primero de Martin y segundo de Rodolfo -es conveniente reproducir la doctrina de esta Sala, recogida entre otras, en SSTS 926/2016 de 19 mayo , 373/2017 de 24 mayo , 720/2017 de 6 noviembre , 2/ 2018 de 9 enero y 86/2018 de 19 febrero , en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE , mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero ).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse, aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre ).

Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas).

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).

No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia (STS núm. 635/2012, 17 de julio ).

Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC ( SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero , 184/2003, de 23 de octubre , 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998 , Valenzuela Contreras contra España). La LECrim dedica a esta materia el art. 579 , en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica .

Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a K) y 588 ter apartados a) a i).

En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ) .

Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona " ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que " permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en « indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Bien entendido por lo que respecta a las prórrogas y a las nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de los datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar la prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC 49/99 del 5 abril , 171/99 de 27 septiembre , 202/2001 de 15 octubre , 269/2005 el 24 de octubre ).

Igualmente ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indicativos de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ellas derivadas ( SSTC 171/99 del 27 septiembre , 299/2000 de 11 diciembre , 184/2003 del 23 octubre , 165/2005 de 20 junio , 253/2006 de 11 septiembre ).

Bien entendido -como se dice en SSTS 645/2010 de 14 de mayo y 413/2015 de 30.6 , que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente, lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada STS. 1008/2013 de 8.1.2014 ).

Por ello, como hemos precisado en SSTS 974/2012 de 5 diciembre , 83/2013 de 13 febrero , 877/2014 del 22 diciembre ), en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante , o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque éste resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post , sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE . ( STS. 926/2007 de 13.11 ). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999 , que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

En el caso presente-tal como señala el Ministerio Fiscal en su documentado informe-la impugnación del recurrente fue suscitada como cuestión previa, y desestimada por él tribunal de instancia, argumentos que deben asumirse en esta sede casacional, El oficio inicial de solicitud pone en conocimiento de la autoridad judicial que contra el referido Marcelino constaban sospechas de pertenecer a una organización criminal dedicada a la perpetración de robos violentos con armas de fuego en establecimientos comerciales, acordándose la intervención del teléfono de Jose María , por auto de fecha 12 agosto 2011 .

El mismo Juzgado, con fecha 13 de septiembre de 2011 acordó el cese de la intervención del terminal anterior y la nueva intervención del teléfono número NUM000 , produciéndose ampliaciones, a resultas de contenido de las escuchas, que dan lugar, finalmente, a la identificación de Isidro , como posible vendedor de joyas y mercancías robadas disponiéndose a su vez la escucha de sus conversaciones telefónicas por auto de 21 de octubre de 2011. Una vez intervenido y, visto el resultado, se acuerda solicitar ampliación por el descubrimiento de un posible nuevo ilícito consistente en facilitar ilícitamente carnets de conducir (hecho objeto de esta causa) lo que tiene lugar por oficio policial de 9 de noviembre de 2011, y se acuerda por auto de 10 de noviembre del mismo año.

Lo que se cuestiona es el oficio inicial, pues los nuevos delitos que a modo de hallazgos casuales iban descubriéndose de las intervenciones fueron oportunamente comunicados al juzgador.

Y sobre la autorización para acordar la primera intervención, la del teléfono de Marcelino , señala la sentencia acertadamente que el oficio y el auto si señalan datos concretos que revelan que se estaban llevando a cabo actividades delictivas, de gravedad, de forma organizada entre varias personas. Así, refiere la sentencia que "... el auto de agosto de 2011, que trae causa del oficio que lo precede. Dicho oficio refiere que el titular del derecho cuya restricción se solicita permaneció en prisión como preso preventivo por un delito de falsificación de moneda y que se le conocía con varias identidades e igualmente que cuentan con informaciones que le relacionan con un grupo organizado que planea perpetrar un atraco violento en una joyería o establecimiento similar. Se consigue establecer su relación con otras personas por anteriores detenciones y se concreta el domicilio de Blanca ; domicilio sobre el que se establece una vigilancia que da como fruto la percepción de que dicha persona sale de su domicilio en compañía del principal sospechoso, y ambos son objeto de seguimiento por los funcionarios policiales NUM001 y NUM002 , quienes observan que acuden y se paran frente a joyerías y tiendas de compraventa de oro y joyas de la calle Alfonso el Sabio de Alicante, comprobando visualmente las medidas de seguridad exteriores de los establecimientos. Prosigue la investigación intentándose sucesivas vigilancias, pero se frustra al indicar los vecinos que la pareja se marchó portando una maleta, no siendo posible su localización actual, con las bases de datos policiales, por lo que solicitan la intervención telefónica al contar con el número de terminal que estaban utilizando y no disponer de otras posibles vías de investigación. En definitiva, el auto acordando las escuchas telefónicas en el presente caso, dictado en las diligencias previas de origen, no se basaba en simples intenciones sino en investigaciones, con resultados objetivos, acompañándose nombres, lugares y fechas, circunstancias verificables en todo momento; de ahí que sea posible afirmar que las intervenciones telefónicas no tuvieron una finalidad de prospección para obtener indicios de la posible comisión de un robo con violencia e intimidación con uso de armas, sino de comprobación de las sospechas basadas en unos elementos reales y concretos. A la vista de todo ello, se llega a la conclusión de que la resolución habilitante, puesta en relación con la solicitud adecuadamente explícita de la Policía actuante en la investigación del caso, está suficientemente fundada, ya que se basa en la existencia de una información previa, referida a una persona sobre la que existían sospechas de la comisión de un delito, siendo que la misma había sido objeto de prisión preventiva por un delito grave. La información es objeto de contraste e investigación que fructifica en la localización de uno de los contactos del sospechoso y se realizan labores policiales de seguimiento por funcionarios policiales expresamente identificados y con indicación de fecha y horas, quienes detectan actitudes compatibles (de planificación y estudio) con la información que maneja la policía nacional y, finalmente, se constata la falta de otros recursos posibles para proseguir la investigación, ante la desaparición de los dos vigilados".

Siendo así las solicitudes de intervención y de los autos por los que se intervinieron los teléfonos en el proceso de investigación de los hechos superan los requisitos que la doctrina jurisprudencial expuesta exige para la validez de la medida. La solicitud policial aportaba datos más que suficientes para una investigación extraídos de las vigilancias y seguimientos y de las investigaciones sobre las personas implicadas.

Consecuentemente puede ser reputada la solicitud y la subsiguiente autorización como carente de motivación o justificación, y el motivo debe desestimado.

Motivo segundo al amparo del artículo 849.1 LECrim , articula dos submotivos:

1. Por no aplicar la atenuante del artículo 21.6 CP dilaciones indebidas.

Argumenta que los hechos enjuiciados se realizaron en el año 2011 y han sido juzgados en marzo del 2017. El día 12 agosto 2011 se dicta el primer auto de intervención telefónica. El recurrente es detenido el 17 enero 2012, y con los autos de entrada y registro la instrucción ya estaba prácticamente concluida, por lo que desde el 2012 hasta marzo 2017 que se juzga, el tiempo transcurrido debe catalogarse de excesivo, grave e injustificado, por lo que la atenuante debe aplicarse rebajando en un grado la pena.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en SSTS 196/2014 de 19 marzo , 0 . 15/2017 de 17 marzo , 817/2017 de 13 diciembre, la reforma introducida por L .O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora le siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC. 153/2005 , 177/2004 , 237/2001 , SSTS. 470/2010 de 20.5 , 271/2010 de 30.3 , 202/2009 de 3.3 , 40/2009 de 28.1 , 892/2008 de 26.12 , 705/2006 de 28.6 , 535/2006 de 3.5 , 1293/2005 de 9.11 , 858/2004 de 1.7 , 1733/2003 de 27.12 ).

Y respecto a su consideración como cualificada si la dilación en la ordinaria exige que además de indebida sea "extraordinaria" en la cualificada estos elementos que configuran la razón atenuatoria tienen que ser de forma relevante e intensa porque no todo transcurso del tiempo da lugar a unas dilaciones indebidas, sino que para que pueda conceptuarse como tales y tener el valor atenuatorio interesando, el periodo de tiempo transcurrido debe ser puesto en relación con la complejidad de la causa y con la actuación procesal de las partes.

Porque además, para hacer valer esta circunstancia atenuante la parte que la invoca debe expresar los periodos concretos de inactividad procesal por parte de los Tribunales de justicia para poder calificar si ha sido así o no la dilación sufrida en la tramitación del proceso. En este caso concreto, la defensa no lo ha hecho.

La sentencia recurrida analiza -y descarta- la concurrencia de la atenuante alegada, fundamento derecho quinto in fine -porque "Con arreglo a los anteriores criterios, debe concluirse que, a pesar de que el plazo abstracto de duración desde la noticia del delito y la iniciación de la instrucción, hasta la fecha de enjuiciamiento, ha transcurrido un plazo de algo más de seis años, el análisis de la causa revela que no han existido periodos de paralización significativos y que parte de la demora ha obedecido a comportamientos de las defensas, al constar dos recursos (uno estimado y otro que no lo fue) contra el auto de incoación de procedimiento abreviado y la remisión indebida al Juzgado de lo Penal, con devolución de éste al instructor para, finalmente, enviarlo a la Audiencia, que han supuesto una demora en el plazo para enjuiciamiento proporcionado de los hechos.

No hay por tanto una paralización injustificada de la causa que pueda amparar la pretensión atenuatoria; sin embargo, en atención a la proximidad de tal efecto por el transcurso de un tiempo en cómputo global tan elevado, la Sala ajustará la respuesta sancionadora a tal circunstancia en el apartado correspondiente".

Razonamiento correcto, la dilación no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de las partes, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede ser nunca calificada como indebida ( SSTS 356/2009 de 7 abril , 525/2011 de 8 junio , 86/2018 de 19 febrero .

b) por aplicación indebida del artículo 248 y 249 CP .

Se señala por el recurrente la inexistencia de engaño bastante, pues desde el punto de vista objetivo no tiene entidad suficiente y desde el punto de vista subjetivo las víctimas conocían los cauces para obtener un permiso de conducir y por tanto con capacidad concreta para conocer el artificio organizado por los autores.

El motivo carece de consistencia y debe ser desestimado.

Hemos de partir de la doctrina de esta Sala Segunda-por todas STS 413/2015 de 30 junio , que recuerda que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( SSTS. 954/2010 de 3.11 , 162/2012 de 15.3 , 344/2013 de 30.4 , 539/2013 de 27.6 , 42/2014 de 5.2 , 228/2014 de 26.3 , que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera " mise en scene " capaz de provocar error a las personas más " avispadas " , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ). Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: " el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

La sentencia 476/2009 de 7.5 , da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro . Es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia 476/2009 , nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aun pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

En este punto es cierto que como señalan las SSTS. 95/2012 de 23.2 , 581/2009 de 2.6 , 368/2007 de 9.5 , 1276/2006 de 20.12 , 898/2005 de 7.7 , y 1227/2004 de 18.10 , en los delitos contra el patrimonio -estafa señaladamente- la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad, aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En el caso presente el engaño que se describe en el relato fáctico de la sentencia es claro, la oferta falsa para obtener una habilitación para conducir respecto de personas que, bien por su escasa formación (no sabían leer y escribir y no podían presentarse por ello al examen), bien por las dificultades para obtener una habilitación adecuada para el desarrollo de su trabajo (como es el caso del Sr. Apolonio ), estaban dispuestos a hacer un desembolso económico para hacerse con la habilitación administrativa correspondiente para la conducción de vehículos. Es decir, los acusados cobran dinero anticipado por gestiones que ocultan que no tienen intención ni pueden efectuar y hacen creer al estafado que tenían capacidad para ello, bien mediante el fingimiento de una especie de autoescuela para analfabetos o bien mediante la consecución del carné al margen de vías legales y a través de contactos. La sentencia indica que el propio recurrente ha reconocido básicamente la realidad de haber ofrecido, en connivencia con Martin , la posibilidad de obtener carnés de conducir a varios de los perjudicados, quienes han descrito la intervención de ambos acusados, exigiéndoles dinero a cambio de las licencias dé conducción, sin la realización de los exámenes; dinero que efectivamente obtuvieron y que no destinaron a la finalidad pactada, que por otra parte era ilícita y no tenía posibilidad alguna de materializarse.

El motivo por lo expuesto, se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR Martin

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24 CE , que consagra la presunción de inocencia y el derecho al proceso con todas las garantías y el artículo 18.3 secreto comunicaciones.

El motivo similar al mismo ordinal del recurso interpuesto por el anterior recurrente en cuanto postura que las escuchas telefónicas que constan en autos deberían haber sido declaradas nulas, por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria, remitiéndonos a lo ya razonado para evitar innecesarias repeticiones.

Los motivos segundo y tercero entienden infringido el artículo 849.1 y 2 LECrim , ya que en los hechos que se atribuye al recurrente no se dan los elementos que estructuran el delito de estafa continuada de los artículos 248.1 y 249 CP , ni tampoco consta acreditado su intervención en los hechos que se le han atribuido.

Cuestiona el recurrente, al igual que el anterior en el motivo segundo, la suficiencia del engaño y añade, con cita de alguna sentencia de esta Sala que el fin de protección de la norma en el delito de estafa no puede consistir en dispensar tutela penal a quien sufre un menoscabo patrimonial como consecuencia de un incumplimiento de una promesa ilícita, incluso constitutiva de delito, o cuando la disposición del patrimonio pretende conseguir determinados efectos contrarios a Derecho, incluso que infringen la norma penal, al menos como tentativa de delito. Indica que las víctimas no han denunciado pues son perfectamente conocedores de que, el supuesto ofrecimiento de la obtención de un carnet sin examinarse, es algo ilícito, por lo que, en cualquier caso, faltaría el requisito del engaño bastante, pues dicha promesa es tan burda que excluye la atipicidad. La protección del delito de estafa -añade- no puede, ni debe dispensar tutela a quien sufra un menoscabo patrimonial como consecuencia, como sería el presente caso, del incumplimiento de una promesa ilícita, que sería la obtención de un carnet de conducir falso, debiendo ser calificado entonces, el comportamiento de las supuestas víctimas como tentativa punible.

El motivo es reiteración del formulado por el anterior recurrente.

No es acogible.

La existencia de engaño es cuestión distinta de la consideración como protegible o no de la víctima que pretende algo ilícito del estafador.

El engaño existe, aunque se trate de un negocio con causa ilícita: se hace creer a la víctima que se le proporcionará sin examinarse y a cambio de un dinero un permiso de conducir. Se aparenta la existencia de una autoescuela especial o de contactos que permiten acceder a la obtención de dicho permiso, siendo así que los acusados no tienen ab initio la intención de cumplir la ilícita promesa, ni de desplegar conducta alguna para entregar los carnets.

El engaño no deja de existir por el hecho de que la víctima en los clásicos timos pretenda a su vez aprovecharse del estafador . en este sentido en la STS 132/2007 , decíamos " Considera el motivo que sentado, que la conducta del matrimonio querellante integra un delito de cohecho del art. 423.1 CP . es evidente que el pacto concertado entre el acusado y aquéllos es un pacto radicalmente nulo o inexistente por tener causa ilícita por imperativo del art. 1275 Cc . y por lo tanto, no produce efecto alguno y así no podrá servir de título para justificar un engaño como elemento esencial de la estafa, y por aplicación de lo establecido en el art. 1305 Cc . en lo que se refiere a la responsabilidad civil, al no generar acción para reclamar lo entregado por las partes, no es posible la condena a indemnizar a los acusadores particulares en 9.944.89 E más intereses legales.

La cuestión planteada radica en si el tipo penal de la estafa puede tutelar pérdidas patrimoniales que tienen lugar en el contexto de un negocio con causa ilícita, o más sencillamente en casos de disposición para conseguir un fin ilícito, que incluso llene el tipo subjetivo de un tipo penal.

Con carácter general no es irrelevante la conducta de la víctima en cuanto el fin de protección de la norma en la estafa permitiría dejar al margen del tipo determinados perjuicios causalmente producidos por comportamiento engañoso pero que pueden no hallarse comprendidos en dicho ámbito de protección según su sentido y las finalidades político criminales perseguidas por el legislador.

Por ello la situación víctima delincuente es interesante desde la perspectiva criminológica y de la misma pueden extraerse importantes consecuencias dogmáticas, apuntándose por un sector doctrinal que el fin de protección de la norma en el delito de estafa no puede consistir en dispensar tutela penal a quien sufre sin menoscabo patrimonial como consecuencia de un incumplimiento de una promesa ilícita, incluso constitutiva de delito, o cuando la disposición del patrimonio pretende conseguir determinados efectos contrarios a Derecho, incluso que infringen la norma penal, al menos como tentativa de delito (así en los casos del tipo de la estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo¬misho", billete de lotería premiado o tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", y la entrega de dinero para el tráfico con supuestas influencias ante funcionario público, el caso de quien paga al supuesto asesino para dar muerte a otro; o a quien paga para que le saque ilegalmente del país, cuando en ningún momento el pretendía prestar el servicio convenido y otros análogos, en estos casos sería posible, por un lado, la exigencia de responsabilidad penal a la propia víctima en la medida que su comportamiento pueda ser calificado como tentativa punible, y además, que pueda perder la protección penal de aquel patrimonio, pues la norma penal no podría razonablemente extender la protección hasta alcanzar la tutela frente a pérdidas patrimoniales que han tenido lugar en el contexto de un negocio ilícito y la víctima infractora perdería su derecho al resarcimiento produciéndose el comiso de la cantidad defraudada. Esta postura tiene su apoyo en la STS. 655/97 de 13.5 , que en su caso en que el recurrente afirmó como verdadero que "tenía influencias y contactos suficientes para solucionar los problemas" de la licencia del perjudicado, aunque esto no era cierto, tras declarar que el patrimonio protegido por el delito de estafa es de naturaleza económico jurídica y personal, dispuso que "la protección solo se extiende a las disposiciones patrimoniales que tienen lugar en

el marco de un negocio jurídico licito, en el sentido del art. 1275 Cc. o de una situación que no contradiga los valores del orden jurídico. Por lo tanto, allí donde el ordenamiento jurídico no proporciona una acción para la protección de determinados valores y bienes económicos, el derecho penal no

debe intervenir", concluyendo en este sentido que "el titularde un patrimonio que "compra influencias" de un funcionario no merece protección del ordenamiento jurídico, pues el que corrompe no tiene por qué ser defendido frente al corrompido".

No obstante esta postura con independencia de que propiamente no cuestiona la responsabilidad penal del estafador sino que partiendo de la concepción personal del patrimonio excluye el daño patrimonial en los casos en que la finalidad perseguida por su titular sea ilícita, y de esa no producción del perjuicio patrimonial requerido por el tipo penal de la estafa, deriva dos consecuencias: en primer término, que el delito no se haya consumado y deba ser sancionado como una tentativa acabada, y en segundo lugar, que no quepa reconocer el supuesto perjudicado derecho alguno a indemnización, dado que la suma de dinero entregada son efectos provenientes del delito sobre los que el sujeto pasivo de la estafa carece de derecho jurídicamente protegible por tratarse de un negocio jurídico de causa ilícita y que, por lo tanto, debieron ser decomisados, es minoritaria y un sector amplio de la doctrina y la jurisprudencia considera que el daño patrimonial subsiste en tales casos y la estafa se consuma en relación al estafador, toda vez que con su actuación se produjo un quebranto de la norma y hubo como consecuencia de la acción del estafador una efectiva disposición patrimonial por parte del perjudicado, de modo que puede haber estafa cuando el objeto de la misma sea ilícito, pues lo determinante es que con el engaño se produce un perjuicio patrimonial y no la moralidad o inmoralidad del negocio jurídico o del ulterior destino de la cosa.

Por ello en la moderna dogmática, se sigue manteniendo la posición tradicional que entiende que "siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial con ánimo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral".

En efecto, la conducta disvaliosa de la víctima no impide que subsista la contradicción normativa en la conducta del autor, pues la norma penal de la estafa prohíbe que por medio de engaño se acceda al patrimonio de otra persona con fines de obtener un provecho injusto. La norma de prohibición de la estafa se dirige a proteger la potencialidad funcional del patrimonio frente a las injerencias ajenas que mediante engaño pretenden el enriquecimiento a costa del empobrecimiento de la víctima, la prohibición de lesionar o colaborar en el peligro de lesionar otros bienes jurídicos se contiene en tipos distintos a la estafa, a los que habría de reconducir -si fuera posible- la conducta dirigida a esa finalidad delictiva.

Esta doctrina mayoritaria se recoge en la jurisprudencia en resoluciones ya clásicas como la STS. 2.7.52 que condenó por estafa a quien obtuvo de la víctima dinero a cambio de obtener del estafador el contacto con otro para la compra ilícita de tabaco rubio y moneda extranjera, la STS. 29.12.61 que calificó como estafa el caso de un médico que obtuvo dinero de una mujer que creyéndose embarazada dispuso de su patrimonio para que le practicase un aborto, resultado que, tras el oportuno examen tocológico, el medico comprobó que no existía tal embarazo, simulando, sin embargo, haberlo practicado, la STS. 28.2.86 , en un caso de timo del pañuelo, STS. 16.7.92 caso de billete lotería premiado o "tocomocho", STS. 7.7.94 , abogado que promete libertad de un preso mediante la entrega de dinero. Sin olvidar que la modalidad de estafa que se recogía en el art. 529.6 CP. 1973 solo podía realizarse sobre el presupuesto de ilicitud con matices criminales, dado que las supuestas remuneraciones a empleados públicos de ser verdaderas, dejarían de constituir la estafa para integrarse en el cohecho".

En conclusión, si el hecho base de la estafa se apoya en la intención del perjudicado de obtener una prestación ilícita, a efectos penales no cabe negar la existencia de la estafa.

Solo de ese modo se explica que la redacción original de la estafa en el CP de 1973 recogiera precisamente como subtipo agravado ( art. 529.6 de CP 1973 ) el caso en que el engaño consiste en "supuestas influencias o pretexto de remuneraciones a funcionarios públicos".

El motivo por lo expuesto, debe ser desestimado, por cuanto la alegación del recurrente de que no se desprende que el percibiera cantidad de dinero alguna, dado que los testigos "víctimas" reconocieron haber hecho entregas de dinero, manifestaron hacerlo al otro acusado Isidro , contradice el hecho probado que detalla la distribución de funciones entre ambos.

Así, el acusado Isidro , captaba personas que tuvieran interés en la obtención de los citados permisos, acompañándoles en algunos casos a realizar el correspondiente reconocimiento médico, recogiendo la documentación precisa y realizando los cobros correspondientes. Este acusado obtenía parte de la cantidad que pagaba el cliente, entregando el resto del dinero a Martin , persona que se hacía pasar por un miembro de la Guardia Civil y que se responsabilizaba de la entrega del Óscar.

Recurso interpuesto por Rodolfo

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por estimar infringidos los apartados 1 y 2 del artículo 417 CP . pues de los hechos probados no concurrir los elementos configuradores de dicha infracción punitiva de revelación de secretos, así como los artículos 27 y 28 CP .

El recurrente sostiene que los hechos no integran el delito de revelación de secretos del art. 417 CP . Señala que no dio datos que causarán un daño a la causa pública; que en ningún caso facilitó información para obstaculizar, entorpecer o bloquear una investigación de tipo policial; que la información la facilitó al ser preguntado por Martin que es un confidente de la Guardia Civil; que se trató de un hecho aislado; que no obtuvo ningún lucro personal; que la conversación nada tenía que ver con la venta de los carnets de conducir; que la información obtenida es de acceso para todos los Guardias Civiles sin restricción alguna al no ser datos relevantes sino de dominio y acceso público en registros públicos o internet o de todas las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. En definitiva, que la conducta no tiene entidad suficiente para superar el ilícito administrativo y considerarla delictiva.

Termina señalando que diferenciar el ilícito penal del ilícito administrativo obliga partir del relato fáctico de la sentencia recurrida que para acceder a los datos no precisó de burlar ninguna medida de seguridad ni dio ninguna información relevante y accedió libremente sólo con su clave de usuario que está en conexión permanente cuando hacen servicio de puertas como Guardia Civil. Así las cosas, no puede considerarse que la información a la que accedió~ fuese relevante para el interés de la Administración y para la causa pública, máxime cuando el destinatario final era un confidente de la Guardia Civil debidamente registrado en sus ficheros y esos datos se podía obtener por cualquier ciudadano.

Como cuestión previa considera señalar la diferencia entre las conductas contempladas en este precepto y las de los artículos 197 y 198 CP , cometidas por un funcionario o autoridad, que se centra - STS 3 mayo 2013 - en la legalidad del acceso a la información reservada a la que se refieren dichos preceptos. El artículo 197 parte de la exigencia de que el autor no esté autorizado para el acceso, el apoderamiento, la utilización o la modificación en relación a los datos reservados de carácter personal o familiar, castigándose en el artículo 198 a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior. Mientras que el artículo 417 castiga la revelación de secretos o informaciones que no deban ser divulgados, y de los que la autoridad o funcionario público haya tenido conocimiento por razón de su oficio o cargo.

En efecto, partiendo de que el artículo 417.1 CP se refiere a secretos e informaciones que no necesitan ser de carácter personal. Por ello la cuestión sólo se puede plantear entre el artículo 197.2 y el 417.2, dado que este último hace referencia a "secretos de un particular". Sin embargo, mientras en el caso del artículo 197.2 se trata de un acceso indebido a la fuente de datos pues la ley dice "sin estar autorizado", en el caso del artículo 417.2 el autor tiene un conocimiento propio de su cargo y obtenido por una necesidad del procedimiento administrativo. En ambos casos se vulnera un deber funcionarial de secreto, pero en el supuesto del artículo 197.2, el funcionario, además, infringe otro deber, dado que él se "apodera" ilegalmente, abusando de su posición funcionarial, de datos que no debería conocer por su cargo. Esta doble infracción de deberes explica y justifica la diferencia de las penas previstas para ambos delitos.

Retomando el delito del artículo 417 se trata de un delito especial que sólo puede ser cometido por autoridad o funcionario público ( artículo 24 CP ) en relación a secretos e informaciones conocidas en el ejercicio de su cargo-incluso aunque en el momento de cometerse la revelación ya haya dejado de ostentarlo- para evitar el fraude de Ley que en otro caso podría producirse-. Conocimiento por razón de su cargo que no exige una implicación directa del sujeto en la obtención de la información, bastando que haya llegado a aprehenderla por reuniones o comentarios aislados percibidas en el desempeño de su función ( STS 1239/2001 de 22 junio ). El núcleo del tipo viene constituido por la conducta de "revelar", esto es poner en conocimiento de un tercero ya sea en forma oral, escrita o de cualquier otro modo-también permitiendo el acceso ajeno al soporte que contiene la información-algo que el tercero no conocía previamente y que no estaba legitimado para conocer.

Por ello el bien jurídico protegido está integrado por la preservación y utilización correcta de los medios o instrumentos esenciales para el cumplimiento de los fines de la administración, y en el concreto aspecto que nos atañe, por la estricta confidencialidad de las informaciones de que dispone la policía y que no deban ser conocidas ni aprovechadas por tercero a través del funcionario que indebidamente las revela ( STS. 67/2013, de 30 de enero ).

En la STS 1249 de 30 de septiembre de 2.003 , decíamos que el bien jurídico protegido por la norma es, con carácter general, el buen funcionamiento de las Administraciones Públicas y, en definitiva, el bien común como objetivo prioritario del desempeño de la actividad de los funcionarios que las integran. Pero junto a ello, y estrechamente imbricado en la protección de esos abstractos valores, el bien tutelado por el tipo consiste en impedir que la revelación de secretos e informaciones no divulgables irroguen un perjuicio de mayor o menor relevancia, al servicio que la Administración presta a sus ciudadanos. En la misma resolución -con cita de la STS nº 1191/1999, de 13 de julio - se aplicaba el tipo básico previsto en el párrafo primero del número 1º del art. 417 C.P . y no el subtipo agravado porque dicho tipo básico se extiende a aquellas conductas típicas cuyas consecuencias aun siendo relevantes para el interés de la Administración y para la causa pública no alcanzan la gravedad requerida para el subtipo agravado, sirviendo así de puente entre el ilícito administrativo y el repetido subtipo agravado.

La jurisprudencia ha precisado que la acción delictiva puede recaer tanto sobre secretos como sobre informaciones, esto es, hechos conocidos en atención al cargo u oficio que sin haber recibido la calificación formal de secretos son, por su propia naturaleza, reservados, protegiendo así la Ley el deber de sigilo de los funcionarios, impuesto en atención a la índole de los asuntos de que conocen, sean o no "secretos" en un sentido más estricto ( STS 10 diciembre 2008 ).

Parece evidente que el concepto de informaciones ha de atribuírsele una sustantividad propia, distinta de la que define el secreto. De no ser así, habríamos de concluir que la proposición disyuntiva que integra el tipo del artículo 417 CP .-secretos o informaciones- sólo buscaba una redundancia sin valor interpretativo. Con esta labor de indagación del alcance típico del término informaciones, contamos con el artículo 442 CP , en el que se define de información privilegiada como "... toda información de carácter concreto que se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo público y que no haya sido notificada, publicada o divulgada". Pero para discernir, entre las distintas informaciones de las que puede disponer un funcionario público, cuales de aquéllas son merecedoras de protección penal frente a su injustificada difusión pública, resulta indispensable una ponderación de los valores en juego, en definitiva, de aquellos bienes jurídicos que podrían verse afectados o comprometidos si la información llegase o propagarse. A diferencia del secreto, cuya calificación jurídica como tal delimita con claridad el ámbito de tutela, la determinación del nivel de protección de las simples informaciones requiere un esfuerzo ponderativo que asegure la aplicación del precepto dentro de los límites que son propios del derecho penal.

Así el análisis de este término típico y de cuando ingresamos respecto de el en el ámbito de lo penalmente relevante dependerá de dos consideraciones:

1) En primer lugar, ha de despejarse la cuestión de si la materia es o puede ser de conocimiento público o si por el contrario está sujeta a algún deber de reserva. Así la STS 713/2003 del 16 mayo atribuye la condición de reservada a la información sobre los antecedentes penales. Sin embargo, en la mayoría de los casos la existencia de un deber de reserva vendría dada y habrá de elucidarse simplemente por la naturaleza de la materia, por ejemplo datos de personas y empresas con altas y bajas de la Seguridad Social, prestaciones que recibían, domicilios particulares y laborales, categoría profesional... ( STS 1194/2004 de 7 diciembre ); filtración de un examen ( STS 887/2008 de 10 diciembre ); información sobre turnos de guardia en el servicio de aduanas ( STS 251/2008 del 29 enero ).

2) Segundo lugar, aun tratándose de una información susceptible de calificarse como reservada o confidencial, resulta necesario realizar un juicio de relevancia y rebasar el ámbito del ilícito administrativo; trascendencia de la información que debe ser equiparable a la del secreto, pues no en vano el legislador trata ambos objetos en pie de igualdad. Este parecer ha sido adoptado por la STS 10 diciembre 2008 , en el que la Sala, en referencia al principio de intervención mínima, parte de la "necesidad de no incriminar la mera infracción de un deber estatutario del funcionario público" y apunta que "para discernir, entre las distintas informaciones de las que puede disponer un funcionario público, cuáles de aquéllas son merecedoras de protección penal frente a su injustificada difusión pública, resulta indispensable una ponderación de valores en juego, en definitiva, de aquellos bienes jurídicos que podrían verse afectados o comprometidos si la información llegará a propagarse" vid. Igualmente STS 1114/2009 de 12 noviembre .

En suma: la revelación de informaciones confidenciales, pero de escasa trascendencia no debería ser objeto de sanción penal.

Lo anterior nos conecta con la interesante cuestión generadora de cierta polémica doctrinal, cual es si el tipo se conforma con la mera revelación del secreto o la información, o si deviene necesario algún tipo de daño o perjuicio a la causa pública o terceros; obviamente el hecho de que el propio artículo 417 prevea un subtipo agravado si la revelación comportara un "grave daño" no exime de resolver esta cuestión con respecto al tipo básico. Este dilema se plantea en términos poco claros en la doctrina, lo que al menos en parte puede obedecer a que no siempre se está operando con un mismo concepto de "daño". El frecuente supuesto de revelación de diligencias de la investigación nos plantea el problema de si esa revelación debe tener como consecuencia un perjuicio efectivo para el desarrollo de la investigación, frustrándola en todo o en parte, o al menos dificultándola. Si ese es el entendimiento no parece que el mismo sea necesario: así lo señaló la STS 914/2003 de 19 junio que en caso de este tipo revocó la absolución dictada en instancia-basada precisamente en la falta de perjuicio para la investigación-remarcando que la cuestión debe resolverse "no tanto con la idea de un daño tangible, sino por referencia al bien jurídico protegido por este delito". Desde este punto de vista, una vez nos encontramos ya ante una materia relevante, puede sostenerse que la mera revelación supone per se un daño a la causa pública en la medida en que él mantenimiento de la confidencialidad sobre determinadas informaciones constituye presupuesto imprescindible para el correcto funcionamiento de la Administración-que ya no puede existir si no se respetan los principios de objetividad, imparcialidad, igualdad etc. rotos por una revelación que tiene por objeto favorecer intereses del propio funcionario o de tercero.

En este sentido la STS cinco marzo 2014 -recuerda que la comisión del delito requiere de la revelación de una información, que no deba ser divulgada y de la que haya tenido conocimiento por razón del cargo. Y existiendo un subtipo agravado para el caso de que resultara grave daño para la causa pública, en el tipo básico hay que considerar que el daño se tendría por producido con realizar la conducta típica, que, salvo supuestos de ausencia de lesividad, es dañina intrínsecamente.

En el caso que nos ocupa, el recurrente, miembro de la Guardia Civil destinado en el Cuartel de Santa Pola, es condenado como autor de un delito de revelación de secretos del artículo 417 apartados 1 y 2," por cuanto el día 20 diciembre 2011, con sus propias claves de acceso, realizó consultas en las bases de datos de la Guardia Civil, respecto de Elias y Apolonio , facilitando al coacusado Martin , en conversación telefónica, datos personales del mencionado Apolonio , tales como el domicilio o antecedentes policiales, no constando que le suministrase información a Elias . No consta que Martin hiciera uso o se beneficiará con la información facilitada".

Los datos revelados a Martin , son datos personales como domicilio o antecedentes policiales de un particular obrantes en la base de datos que como tales no deben ser revelados por los Agentes para informar a otros particulares para sus propios fines, en este caso, datos de una persona, a quien el referido Martin en unión del recurrente Isidro y de otro Guardia Civil, Carlos Francisco también acusado y absuelto, habían visitado en un lugar de trabajo, en la localidad de Alcantarilla (Murcia), exigiéndole Martin la entrega del BMW conforme a lo pactado a cambio de la obtención del carnet de conducir camiones articulados, dando lugar al incidente que se detalla en el apartado c) de los hechos probados.

La sentencia recurrida otorga relevancia penal a esta actuación razonando que:

Únicamente la consulta realizada por el acusado Rodolfo , efectuada el 20 de diciembre de 2.011, relacionada con Apolonio , aparece seguida - o mejor dicho, es simultánea- a una comunicación con el acusado Martin y hay constancia de que en dicha conversación telefónica se detallan circunstancias reservadas como domicilios, vehículos (aunque sin especificar) y antecedentes policiales por delito y, en la propia conversación telefónica que se transcribe a los folios 19 y 20 del tomo III, se indica «que el motivo de solicitar la información, según Martin , es que "ha venido a cobrarle a uno y le ha desaparecido, la suerte es que tiene ahí el DNI" que seguidamente le proporciona y se realiza la consulta y el facilitamiento de la información.

Se ha pretendido justificar que se facilitara la información en que Martin tenía la condición de "confidente" de la Guardia Civil, por lo que entendía que lo que facilitaba era en beneficio del servicio y no en su detrimento; sin embargo, el propio tenor literal de la conversación descarta que el facilitamiento pueda tener que ver con cualquier actuación policial, pues se indica específicamente que precisa de la información porque el titular de los datos le debe dinero y no se lo ha pagado".

Razonamiento correcto dado que la información que se proporcionó no guarda relación con la investigación de asuntos propios el servicio sino para hacer más cómoda la tarea de un cobro particular del otro acusado.

De tales circunstancias puede llegarse a la conclusión de que con la revelación de datos personales de un particular, como son la existencia o no de antecedentes policiales el bien jurídico tutelado, que en el caso del artículo 417.2 en la medida de que lo revelado son los secretos de un particular, a los que él agente de la autoridad ha accedido en ejercicio del cargo, es además del correcto funcionamiento de la Administración (ya vulnerado en la medida en que el funcionario rompe su deber de reserva), y sobre todo, la intimidad del particular, ha sido también infringido.

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo de los artículos 852 LECrim , y artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 18.1 y 3 CE , al haberse lesionado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, así como el derecho a la tutela judicial efectiva sin causarse indefensión del artículo 24.2 CE , invocándose igualmente el artículo 11.1 LOPJ que arrastraría la nulidad de las pruebas tenidas en consideración por la Sala de instancia.

El motivo en cuanto coincide en su fundamentación con los motivos articulados por la misma vía por los anteriores recurrentes, deberá ser desestimado por las mismas razones ya expuestas.

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo de los artículos 849.1 LECrim , y 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24.2 CE .

El motivo, en su desarrollo, se limita a exponer la doctrina jurisprudencial sobre el alcance en casación del derecho a la presunción de inocencia, sin referencia alguna al caso judicial por el contrario alude por error a otro supuesto distinto, "en el presente caso se advierte que la Audiencia si dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente por las declaraciones contradictorias de los médicos forenses así como la propia víctima del delito, ya que no existió contacto físico solo telefónico, existe una ausencia de prueba frente a la recurrente y la declaración en Sala de la supuesta víctima nunca se debió de valorar como prueba de cargo ya que tanto por presunción de inocencia como por in dubio pro reo no se les puede atribuir a mi representada la comisión de una estafa".

Lo expuesto sería suficiente para desestimar el motivo máxime cuando los accesos a la base de datos y los hechos están descritos en el informe policial obrante a los folios 202 a 206 del Tomo III, que el recurrente no cuestiona y se corroboran por la conversación telefónica transcrita a los folios 19 y 20 del Tomo III.

Desestimándose los recursos se imponen las costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim ).