STS 176/2018, 12 de Abril de 2018

El Juzgado de Instrucción num. 33 de Barcelona, incoó Diligencias Previas y una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal num. 28 de Barcelona (P.A. 135/17) que, con fecha 11 de mayo de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: « Resulta acreditado que el acusado, Jose Pedro , nacional de Francia, sobre las 20.20 horas del día 12 de abril de 2016 se encontraba en las inmediaciones de las Ramblas, en la localidad de Barcelona, y con la intención de enriquecerse se puso en acuerdo con otra persona que le acompañaba, dirigiéndose este último contra Alberto , parado junto a un carrito de bebé en un lateral de la mencionada vía observando un escaparate, mientras Jose Pedro vigilaba el entorno, y aquél sin que se diera cuenta Alberto tomó para sí una bolsa colocada sobre el carrito que contenía ropa de niño valorada en menos de cuatrocientos euros, volviéndola casi de inmediato a dejar donde estaba al advertir la presencia de una dotación de la Policía que acto seguido le detuvo.

Ha sido probado que Jose Pedro fue condenado por la comisión de tres delitos leves de hurto según sentencias firmes de los Juzgados instructores números 2, 28 y 9 de Barcelona dictadas los días 23 de octubre, 12 y 30 de noviembre de 2015 (autos 346, 1 y 611/2015) a penas de multa de 60, 20 y 20 días ».

El Juzgado de instancia en la referida sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva: « FALLO: Condeno a Jose Pedro como autor de un delito intentado de hurto agravado por antecedentes, a una pena de 4 meses y 15 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en la extensión que corresponda, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento».

Por la representación procesal de D. Jose Pedro , se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, dictándose por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8º, Rollo Apelación 161/17 ) sentencia en fecha 30 de junio de 2017 , que contiene la siguiente Parte Dispositiva: «FALLO: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Pedro contra la Sentencia dictada con fecha once de mayo de dos mil diecisiete en el Procedimiento Abreviado n° 135/17 seguido en el Juzgado de lo Penal n0 28 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales, con expresión que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala II del Tribunal Supremo exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ».

Notificada la resolución a las partes, se preparó por la representación procesal de D. Jose Pedro recurso de casación que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de D. Jose Pedro se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION:

UNICO.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 3 de abril de 2018.

La Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia el 30 de junio de 2017 que desestimó el recurso de apelación que había sido interpuesto por la representación procesal de D. Jose Pedro contra la dictada por el Juzgado de lo Penal número 28 de Barcelona, que lo había condenado como autor de un delito intentado de hurto agravado a la pena de 4 meses y 15 día de prisión, accesorias y costas, que confirmó.

Contra dicha resolución interpuso recurso el condenado que contó con el apoyo parcial del Fiscal.

Nos encontramos en la vía impugnativa que ha habilitado la reforma de la LECRIM operada por la Ley 45/2015 de 5 de octubre, al introducir la posibilidad de recurso de casación en el artículo 847.1 b ) contra las sentencias dictadas en apelación por la Audiencia Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema impugnativo que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el CP con la única exclusión de los leves, si bien limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la «infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 », cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional. Así lo dijo expresamente la Exposición de Motivos de la Ley que lo implantó, y se deduce del artículo 889 LECRIM que en estos casos autoriza la inadmisión a través de una providencia «sucintamente motivada» acordada por unanimidad de los magistrados cuando el recurso «carezca de interés casacional».

Como dijimos en la Sentencia de Pleno 210/2017 de 28 de marzo , que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, «estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9,3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva)», orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal , buscando la generalización.

En orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar que debe interpretarse por «interés casacional», esta Sala, reunida en pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, adoptó el siguiente acuerdo:

A) El artículo 847 1º letra b) de la LECRIM debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM , debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2º, 850, 851 y 852.

B) Los recursos articulados por el artículo 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 LECRIM ).

D) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

E) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 LECRIM )

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De conformidad con el mismo, abordamos el presente recurso a partir del respeto al relato de hecho declarados probados por la sentencia sometida a nuestra consideración, en relación a los aspectos que han suscitado interés casacional.

El recurso, bajo un único enunciado que invoca el artículo 849.1 LECRIM , plantea tres cuestiones diferentes. De un lado infracción de la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE , a través de la cual cuestiona la fuerza como prueba de cargo de la que sustenta el relato de hechos probados, y el proceso de valoración de las misma, único extremo que anticipó el recurso de apelación que precedió al que ahora nos ocupa, y que debe rechazarse de plano en cuanto que desborda los contornos de esta modalidad de casación.

También denuncia la indebida aplicación del artículo 235.7 CP , con cita de la sentencia de esta Sala de casación reunida en Pleno, STS481/2017 de 28 de junio .

La admisión de este recurso se enfrenta a un escollo de forma, ya que la cuestión ha sido plateada por primera vez en casación, sin que conste que se hubiere formulado en las instancias precedentes.

Jurisprudencia consolidada de esta Sala ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes. Lo que implica que no puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al Tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral, y a decidir sobre ellos por primera vez y no en vía de recurso. Es decir, como si actuase en instancia, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.

No obstante la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. En segundo lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

La cuestión que ahora se plantea tiene su encaje en la primera de las excepciones mencionadas. La discrepancia que suscita el recurrente claramente le beneficia. Puede apreciarse perfectamente en casación, porque los presupuestos sobre los que se asienta constan en el relato fáctico que nos vincula. En él se recoge la cuantía de lo que se pretendió sustraer y que el acusado había sido condenado con anterioridad por la comisión de tres delitos leves. Y por último, como argumenta el Fiscal al apoyar el recurso en este aspecto, la sentencia de esta Sala que por primera vez resolvió la cuestión que se plantea, es tan solo dos días anterior a la de la Audiencia Provincial que ahora se combate, por lo que resulta muy improbable que fuera conocida por el recurrente cuando formuló su recurso de apelación. De otro lado, el interés casacional dada la reciente incorporación en nuestro ordenamiento de la modalidad agravada de hurto objeto de estudio, resulta evidente.

La sentencia que se combate, tras declarar probado que otra persona que actuaba de común acuerdo con el recurrente, trató de apoderarse de un paquete que pendía de un cochecito de bebe, y que llevaba ropa de niño de valor inferior a los 400 euros, concreta que «Ha sido probado que Jose Pedro fue condenado por la comisión de tres delitos leves de hurto según sentencias firmes de los Juzgados instructores números 2, 28 y 9 de Barcelona dictadas los días 23 de octubre , 12 y 30 de noviembre de 2015 (autos 346, 1 y 611/2015) a penas de multa de 60, 20 y 20 días» .

Sostiene el recurso que no puede aplicarse la agravación prevista en el artículo 235.7 CP , cuando los antecedentes sean por delitos leves.

1. El artículo 235.7 CP , en su redacción introducida por la LO 1/2017, prevé pena de prisión de uno a tres años «cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo».

   Este precepto, como resalta el recurso, ha sido recientemente interpretado por la STS pleno 481/2017 de 28 de junio , que recogió el criterio no unánime de la mayoría de los miembros de esta Sala, y a la que necesariamente hemos de remitirnos.

   Comienza la misma explicando que en el artículo 234 del nuevo texto legal se admiten tres modalidades de hurto:

   1) El tipo básico, previsto en el apartado 1: «El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros».

   2) El tipo atenuado o delito leve, recogido en el apartado 2: «Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235».

   3) Y el tipo agravado de hurto, regulado en el artículo 234.3: «Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas».

   Al margen de las tres modalidades precedentes, se tipifican también en el artículo 235 nueve modalidades de hurtos hiperagravados.

   Así explica la STS pleno 481/2017 de 28 de junio en el fundamento tercero «El hecho de que por tres condenas anteriores por delitos leves de hurto se pueda aplicar un tipo hiperagravado que permita convertir una multa máxima de tres meses en una pena de prisión que puede alcanzar hasta los tres años, con un suelo de un año, resulta sustancialmente desproporcionado.....el legislador no transforma punitivamente el tipo atenuado (artículo 234.2) en un tipo básico de hurto (artículo 234.1), sino que se salta este escalón intermedio y nos ubica directamente en las modalidades hiperagravadas (artículo 235).

   Podrían aportarse algunos ejemplos sobre las consecuencias que ello entraña en la práctica jurisdiccional, sin embargo, una de ellas puede resultar muy ilustrativa. Con ese sistema de punición tendrían asignado un mismo marco punitivo un hurto de un cuadro de un pintor clásico del máximo valor que la sustracción de cuatro carteras que no contuvieran más que, por ejemplo, 50 euros cada una.

   Sin embargo, lo más controvertido y distorsionador del nuevo sistema de penas previsto para esta clase de delitos es que utiliza la reincidencia como único soporte para configurar un tipo hiperagravado, al no contar con un nuevo supuesto conductual que legitime la agravación cualificada. Si nos fijamos en los restantes tipos agravados del art. 235 del C. Penal , se puede apreciar que todos ellos, en mayor o menor medida, contienen nuevos hechos que constituyen la base típica de la hiperagravación. No así en cambio el nº 7, toda vez que éste se estructura sobre la única base de hechos anteriores que ya han sido penados, pese a lo cual, una vez reconvertidos en antecedentes penales, operan de nuevo para integrar el supuesto específico del subtipo que dispara la pena de multa correspondiente a un delito leve de hurto, llevándola a una pena de prisión que puede alcanzar un techo de tres años (art. 235.1. 7º).

   A este respecto, es útil ponderar que cuando la LO 11/2003 estableció que la comisión de cuatro faltas de hurto en un mismo año por un importe de superior en total a los 400 euros (a partir del año 2010 se redujo el número de faltas a tres) se castigaría como un delito de hurto, se consideró que ello suponía un salto cualitativo que poco tenía que ver con el bis in ídem que se atribuía a la agravante de reincidencia. Y ello a pesar de que no se trataba de tres faltas que habían sido objeto de condena, sino de acciones punibles como faltas que todavía no habían sido condenadas.

   Pues bien, ahora los tres delitos leves previos son objeto cada uno de una condena anterior y a mayores se vuelven a computar para integrar un subtipo hiperagravado que poco tiene que ver con la aplicación de la pena en la mitad superior propia de la reincidencia. Sino que se establece un subtipo hiperagravado cuya base fáctica aparece integrada sólo por hechos que ya han sido objeto de condena. Es decir, que la esencia y el núcleo del subtipo son los antecedentes penales relativos a hechos ya castigados.

   La doctrina ha remarcado en reiteradas ocasiones que el hecho en sí por el que es condenado el reincidente no presenta un mayor contenido de injusto que el hecho del no reincidente. A partir de esta premisa, se ha desplazado la justificación de la pena impuesta al reincidente al ámbito de la culpabilidad. Sin embargo, no es fácil vincular en estos casos la mayor culpabilidad con el injusto del hecho, sino más bien con la culpabilidad de la forma de vida evidenciada con sus conductas anteriores ya penalizadas. Se traslada así el ámbito de la culpabilidad fuera del injusto concreto perpetrado por el autor y se retrotrae a conductas punibles anteriores, merced a las cuales se acaba incrementando la pena del reincidente más bien por razones relacionadas con su personalidad peligrosa que por la reprochabilidad atribuible al grado de ilicitud que se reflejó en la conducta concreta enjuiciada en el caso.

   Situados en el terreno propio de la peligrosidad del autor más que en el de la culpabilidad por el hecho concreto cometido, la doctrina, tanto con anterioridad a la reforma del Código Penal de 2015 como con posterioridad a ésta, ha cuestionado la exasperación punitiva con base en la multirreincidencia, incidiendiendo en que la habitualidad/profesionalidad plasmada en la comisión de delitos y la peligrosidad criminal que tales conductas revelan, han de solventarse con medidas de seguridad y de terapia social orientadas a la rehabilitación y reinserción del delincuente habitual, en lugar de acudir a la severidad punitiva».

2. Prosigue en su argumentación la sentencia que extractamos «Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que en los años noventa cuestionó la agravación de la pena por el mero hecho de que concurriera un supuesto de reincidencia sin tener en consideración que la nueva pena no rebasara la culpabilidad por el hecho cometido. En esa línea llegó a afirmar esta Sala de casación de forma reiterada que los tribunales no pueden superar en la determinación de la pena en ningún caso el límite de la que resulte adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho cometido ( SSTS 6 de junio de 1990 , 5 de julio de 1991 y 5 de febrero de 1993 , sin olvidar otras en la misma línea: 15-10-1990 , 5 y 26-12-1990 , 18-1 y 30-4-1991 ). Con cuya advertencia a la culpabilidad por el hecho se pretendía amortiguar los efectos excesivos de la agravante de reincidencia al individualizar la pena en los casos en que el hecho punible no alcanzaba un grado de ilicitud que legitimara la exacerbación punitiva, evitando así operar en el caso concreto con un sistema de aplicación automática de la agravante.

   El Tribunal Constitucional, en la ya citada sentencia 150/1991, de 4 de julio , advirtió que «la Constitución Española consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho penal», y añadió a continuación que «no sería constitucionalmente legítimo un derecho penal de autor que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos». Aunque lo cierto es que no excluyó ni objetó en su sentencia la aplicación de la agravante de reincidencia en nuestro sistema constitucional, sino que afirmó que la agravante de reincidencia no es contraria a los arts. 9.3 , 25.1 y 2 , 14 , 15.1 de la Constitución , considerándola así compatible con la norma constitucional. De hecho, esta Sala la ha seguido aplicando con habitualidad y el legislador ha seguido operando con ella en las últimas reformas legislativas, hasta el punto, como se ha visto, de llegar a establecer tipos hiperagravados que no describen nuevos hechos sino sólo una pluralidad de antecedentes penales.

   Con respecto a las cuestiones que suscita el derecho penal de autor en relación con la agravante de reincidencia, es conveniente traer a colación la controversia surgida con motivo del debate parlamentario previo a la reforma que ahora se examina, al introducir en los textos prelegislativos la agravante de "profesionalidad" en lugar de la agravación mediante la multirreincidencia. El debate se zanjó acudiendo a una enmienda transaccional mediante la que se excluyó el concepto y el término "profesionalidad", al estimarse que su aplicación sería contraria a un derecho penal basado en el concepto de culpabilidad que opera en los sistemas de nuestro ámbito cultural.

   Se trata de un dato muy significativo por cuanto acredita que los proyectos que se esbozaron en los trabajos prelegislativos tuvieron que hurgar para conseguir sus objetivos en los puntos más frágiles y sensibles de los principios básicos del sistema penal. Y ello a pesar de que en las sentencias del TC 59/2008 y 185/2014 se volvió a incidir en que la Constitución española consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho Penal, vinculándolo con arts.10 , 24 y 25 de la norma suprema.

   Todo ello no pone en absoluto en cuestión que el juicio de proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general en relación a un hecho punible, es competencia del legislador, en función de los objetivos de política criminal que adopte dentro del respeto a los derechos fundamentales de la persona en un Estado social y democrático de Derecho, como el que la Constitución consagra en su art. 1.1 .

   Así lo ha establecido de forma clara el Tribunal Constitucional, entre otras, en la sentencia ya reseñada 150/1991, de 4 de julio . En ella especificó que «el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, tanto en lo que se refiere a la previsión general en relación con los hechos punibles como a su determinación en concreto en atención a los criterios y reglas que se estimen pertinentes, es competencia del legislador en el ámbito de su política criminal, siempre y cuando no exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad penal derivado de ella ( STC 65/1986 , antes citada); lo que no cabe extraer, en todo caso y necesariamente, de la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, ya que ésta ha de ser tenida en cuenta por los Tribunales únicamente dentro de unos límites fijados por cada tipo penal concreto y su respectiva sanción: es decir, para determinar el grado de imposición de la pena y, dentro de los límites de cada grado, la extensión de la pena. Por tanto, no cabe apreciar, desde esta perspectiva, la inconstitucionalidad del art. 10.15 CP ».

   Sin embargo, esto no debe entrañar que los tribunales, en el ejercicio de su labor de interpretación en la aplicación de un precepto, en aquellos supuestos en que una norma en una de sus interpretaciones aboque a un significado que nos sitúe al borde de los límites de la proporcionalidad punitiva, dejen de optar por una interpretación plausible que propicie un entendimiento del precepto más acorde con el principio de proporcionalidad.

   Esa opción de carácter hermenéutico es la que, a fin de cuentas, propugnan algunas sentencias del Tribunal Constitucional cuando sugieren a los jueces que plantean cuestiones de inconstitucionalidad que lo correcto en el caso es acudir a dictar sentencias interpretativas acordes con los valores y principios constitucionales, siempre, claro está, que la norma permita interpretaciones que, aun no siendo las más conformes a los términos gramaticales de un precepto, si resultan factibles dentro de su campo semántico.

   Y como muestra de ello pueden citarse las sentencias del TC 185/2014 , 203/2014 , 205/2014 , 206/2014 , 3 y 4/2015 , en las que con motivo del planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad relativas precisamente a un precepto que contemplaba un supuesto de multirreincidencia, si bien desde una perspectiva diferente a la que ahora se trata, indicó al magistrado que planteó la cuestión que la resolviera por la vía de una sentencia interpretativa que permitía solventar las deficiencias gramaticales de la norma sin necesidad de acudir a la solución drástica de anular un precepto por razones de inconstitucionalidad (en concreto el art. 623.1 del C. Penal , según la redacción de LO 5/2010).

   En esas sentencias el Tribunal Constitucional, conforme a una doctrina reiterada que resume la STC 189/2013, de 7 de noviembre , subraya que «siendo posibles dos interpretaciones de un precepto, una ajustada a la Constitución y la otra no conforme con ella, debe admitirse la primera con arreglo a un criterio hermenéutico reiteradas veces aplicado por este Tribunal». Este criterio, que constituye ya doctrina consolidada, se desarrolla igualmente en la STC 93/1984 , cuyo F. 5 señala que «es necesario apurar todas las posibilidades de interpretar los preceptos de conformidad con la Constitución y declarar tan sólo la derogación de aquéllos cuya incompatibilidad con ella resulte indudable por ser imposible llevar a cabo dicha interpretación». No obstante, la salvaguarda del principio de conservación de la norma encuentra su límite en las interpretaciones respetuosas tanto de la literalidad de la norma cuestionada como del contenido del mandato incorporado en la norma examinada. Como también se apunta en la STC 189/2013 , se erige en parámetro hermenéutico el que la interpretación conforme se pueda deducir "de modo natural y no forzado" del tenor literal del precepto, sin afectación de la seguridad jurídica (por todas, SSTC 176/1999, de 30 de septiembre ; 74/2000, de 16 de marzo ; o 56/2004, de 21 de septiembre ).

   Y también establece el Tribunal Constitucional en las referidas sentencias que la interpretación literal es un mero punto de partida, imprescindible, sí, pero necesitado de la colaboración de otros criterios hermenéuticos que vengan a corroborar o corregir los resultados de un puro entendimiento literal de las normas según el sentido propio de sus palabras (por todas, STC 84/2014, de 29 de mayo ). Esas pautas vienen dadas por los criterios interpretativos al uso en la comunidad científica y por los principios limitadores del ejercicio del ius puniendi (pautas que, conforme a nuestra jurisprudencia, han de presidir la interpretación conforme a la Constitución de toda norma penal; por todas, SSTC 137/1997, de 21 de julio ; 189/1998, de 28 de septiembre ; 42/1999, de 22 de marzo ; 170/2002, de 30 de septiembre ; 13/2003, de 28 de enero ; y 24/2004, de 24 de febrero )».

3. El artículo 22. 8º establece que «Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

   A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves».

   Afirma la sentencia 481/2017 que si el concepto de reincidencia excluye el cómputo de los delitos leves para apreciarla, no parece razonable hablar de multirreincidencia excluyendo el concepto básico de la parte general del Código de lo que debe entenderse por reincidencia.

   Si el legislador parte del principio general previo de que la escasa entidad de ilicitud que albergan los delitos leves impide que operen para incrementar las condenas del resto de los delitos, no parece coherente abandonar esa delimitación del concepto de reincidencia que se formula en la parte general del Código para exasperar la pena de un delito leve hasta el punto de convertirlo en un tipo penal hiperagravado ( art. 235.1.7º), saltándose incluso el tipo penal intermedio o básico previsto en el art. 234.1 del C. Penal .

   Esa interpretación conduce a considerar que lo que ni siquiera opera en delitos graves como mera agravante sí opera en delitos nimios de forma hiperagravada, exacerbando la pena de multa hasta una posible privación de libertad de tres años de prisión.

   Es cierto que en el art. 66.1.5ª del C. Penal también se prevé una agravante de multirreincidencia de forma genérica, al disponer el precepto que "Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.

   A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo".

   Sin embargo, esta norma presenta un grado de discrecionalidad en su aplicación muy importante, y además la exacerbación de la pena no tiene nada que ver con el salto cualitativo que se produce en el artículo 234 si se interpreta en el sentido que postula el recurso de la acusación pública.

   Y en segundo lugar, el apartado 2 del artículo 66 excluye de la aplicación de la norma los delitos leves

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   Y prosigue «Así las cosas, para interpretar los artículos 234 y 235 del CP en un sentido que resulte congruente el concepto de multirreincidencia con el concepto básico de reincidencia y que se respete al mismo tiempo el principio de proporcionalidad de la pena, ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores éstas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos leves. Y ello porque ése es el criterio coherente y acorde con el concepto básico de reincidencia que recoge el Código Penal en su parte general, y porque, además, en ningún momento se afirma de forma específica en los artículos 234 y 235 que las condenas anteriores comprendan las correspondientes a los delitos leves.

   Frente a ello se puede contraponer que en el artículo 235.1. 7º se afirma que la multirreincidencia está referida a delitos "comprendidos en este título", sin hacer ninguna distinción sobre delitos leves y menos graves. Sin embargo, esa forma genérica de expresarse el legislador, unida a la interpretación literal de la misma que se hace en el recurso, genera, al margen de otros efectos, una notable desigualdad al asignar un mismo marco punitivo al acusado que comete un delito leve que al que comete un delito menos grave cuando ambos tienen antecedentes por tres delitos leves.

   Además, ese giro lingüístico que se literaliza al máximo en el escrito de recurso también es utilizado en la superagravante genérica del artículo 66.1. 5ª CP ("comprendidos en el mismo título"), que fue establecida en la reforma legal de 29 de septiembre de 2003. Sin embargo, no operan en esos casos las condenas por delitos leves de la misma naturaleza para activar la aplicación de esa agravante de multirreincidencia, al quedar excluidos en el apartado 2 del precepto de las reglas prescritas en el apartado 1 cuando se trata delitos leves, y dado que ha de ponerse en relación el artículo 66 con el artículo 22. 8ª del mismo texto legal .

   A mayores, también pueden traerse a colación las exorbitantes consecuencias punitivas de esa interpretación en otros delitos contra el patrimonio a los que se le aplica el mismo sistema de crear un tipo hiperagravado de multirreincidencia específica. Por ejemplo, el caso de los delitos leves de estafa, cuando la cuantía defraudada no rebasa los 400 euros, supuesto en que el Código impone una pena de multa máxima de tres meses ( artículo 249 del CP ). Sin embargo, en el caso de que concurran tres condenas precedentes por tres delitos leves de estafa (las antiguas faltas), la pena máxima de tres meses de multa podría convertirse, siguiendo la opción hermenéutica del recurso, en el caso de cometer un cuarto delito leve en una pena con un techo de hasta 6 años de prisión, además de una pena de multa. Es decir, una pena máxima de multa de tres meses se transformaría en un nuevo marco penal que tendría un techo de nada menos que 6 años de prisión y una multa de hasta doce meses.

   Ante un salto punitivo de tal calibre todavía se muestra más necesaria y razonable una interpretación como la anteriormente referida, centrada en que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22.8ª del C. Penal , sólo operen los antecedentes penales relativos a condenas cuando menos por delitos menos graves.

   A todo ello podría añadirse como argumento complementario y secundario, de una entidad menor y más tangencial por su singularidad, que si siempre las faltas - actualmente reconvertidas en delitos leves- ocuparon por razones de grado de ilicitud un libro aparte dentro del CP hasta la última reforma de 2015, el hecho de que ahora hayan pasado a integrarse dentro de un mismo libro, título y capítulo no permite obviar que el grado de ilicitud carezca de toda relevancia a la hora de poder igualarlas cuando el legislador no lo dice de forma específica y expresa en la parte especial. Es más, el apartado 2 del artículo 66 del C. Penal otorga unas connotaciones de especial naturaleza a los delitos leves al excluirlos, junto con los delitos imprudentes, de las normas generales de aplicación de las penas.

   Por consiguiente, ha de entenderse que la interpretación de los artículos 234 y 235 del C. Penal que permite acoger un sentido de la norma que resulte más restrictiva y acorde con el concepto legal de reincidencia y con las consecuencias punitivas que conlleva la multirreincidencia es el de que, hasta que no se diga de forma específica y expresa en las referidas normas, no pueden operar en la multirreincidencia los antecedentes penales por delitos leves.

   Es cierto que el Tribunal Constitucional ha acogido en sus sentencias la constitucionalidad de la reincidencia, si bien con alguna cautela cuando se trata de principios constitucionales relacionados con el elemento de la culpabilidad, sobre todo al tratar de los principios de proporcionalidad y del non bis in idem . Ahora bien, es importante no olvidar que esa jurisprudencia estaba referida siempre a la agravante genérica de reincidencia y no a la configuración de subtipos penales hiperagravados, en los que se produce un salto punitivo de tal entidad que se permitiría al juzgador convertir una condena de pena de multa en otra de pena privativa de libertad que tiene un techo de tres años y en otros casos de hasta de seis años de prisión.

   Es evidente, como ya se anticipó, que corresponde al legislador establecer la cuantía de las penas en cada uno de los tipos delictivos al ostentar la legitimidad de base para fijar las pautas de la política criminal en nuestro país. Y también es razonable y elogiable su preocupación por ciertos delitos que, no alcanzando un alto grado de ilicitud al contemplarlos desde una perspectiva individualizada, sí acaban afectando por su reiteración a la ciudadanía y generando cierta alarma social.

   Ahora bien, dentro del marco punitivo que establece el legislador, los tribunales, atendiendo a la redacción de la norma y a los principios constitucionales que han de guiar de forma primordial el significado de los preceptos penales, han de acudir cuando concurren interpretaciones en conflicto a seleccionar la que concilie en mayor medida los principios y valores constitucionales con las descripciones y connotaciones que se desprenden del texto legal, tanto desde una dimensión de cada precepto como del conjunto sistemático del Código. Especialmente cuando afloran contradicciones internas tanto de índole textual como sobre todo axiológicas, tal como se ha venido exponiendo en los fundamentos precedentes.

   Resumiendo, pues, los razonamientos expuestos en los fundamentos precedentes, puede afirmarse que al reconocer el propio legislador el escaso grado de ilicitud del delito leve de hurto dada la pena de multa que le asigna, su agravación hipercualificada sobre el único soporte de otros delitos leves ya condenados nos sitúa en un terreno muy próximo a la infracción del principio de proporcionalidad de las penas e incluso cercano a la vulneración del principio non bis in ídem . A ello ha de sumarse la unilaterización en que puede incurrirse en orden a la operatividad de los fines de la pena, al centrarse la nueva pena hiperagravada en el fin de la prevención general positiva (aminorar la alarma social y generar la confianza en la vigencia de la norma), vaciando prácticamente de contenido el fin de la prevención especial, al mismo tiempo que se debilita sustancialmente la eficacia del principio de culpabilidad como freno a los excesos punitivos cuando se pone en relación con la ilicitud concreta del hecho que se juzga.

   Los referidos argumentos y otros que se exponen en el curso de la sentencia son los que nos llevan a respetar el concepto de reincidencia que se prevé en la parte general del CP, y que no resulta excluido de forma específica y singularizada en los artículos 234 y 235 del C. Penal . Tal opción no excluye tampoco la aplicación de la multirreincidencia del artículo 235.1.7ª del C. Penal en los supuestos en que los antecedentes penales sean por delitos menos graves de hurto, resultando así una interpretación de la norma que resulta más restringida y acorde con los principios constitucionales que se han ido citando en el cuerpo de esta resolución».

4. Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, procede estimar el recurso de casación, aplicando el principio de legalidad penal, y condenar al acusado como autor de un delito leve de hurto en grado de tentativa, en los términos que se expondrán en la segunda sentencia.

La última cuestión que plantea el recurso no puede prosperar. Denuncia infracción del artículo 16.2 CP porque el acusado desistió de su acción sin que la policía hubiera realizado una acción previa idónea para enervar los efectos de tal cláusula de exclusión de la responsabilidad.

1. El artículo 16.2 del CP dispone que: «Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito». El precepto recoge la figura del desistimiento voluntario, atribuyéndole efectos excluyentes de la responsabilidad criminal por razones de política criminal, al presentar el ordenamiento jurídico un aliciente para que el autor abandone la realización criminal ya iniciada, potenciando de este modo la protección del bien jurídico que constituye la razón de ser de la correspondiente norma penal. Aunque para algunos autores el fundamento de esta norma se encuentra en la disminución de la culpabilidad de quien actúa en evitación del resultado que colma la tipicidad.

   El precepto contempla dos supuestos diferentes de operatividad. El desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del iter criminis en que lo realizado no conlleva la producción del resultado. En segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, el que se produce cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla.

   Podríamos sintetizar los presupuestos aplicativos del artículo 16.2 del CP del siguiente modo: a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero «desistimiento de la ejecución ya iniciada», o activo, «impidiendo la producción del resultado»; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre (entre otras SSTS 1140/2010 29 de diciembre o STS 172/2015 de 26 de marzo ).

   El desistimiento no exige ninguna motivación especial, pero si comprobar fehacientemente que el cese en la actuación del autor se deriva de su propia decisión, por lo que si se constata que objetivamente no tuvo posibilidad de consumar el hecho porque las circunstancias se lo impidieron, no cabe entender que estemos ante un desistimiento voluntario ( STS 28/2009 23 de enero 2009 ). Dejará de ser libre y voluntario el desistimiento en todos casos en que el abandono de la acción comenzada sea debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan ( STS 1096/2007 de 19 de diciembre ).

2. En este caso, el relato de hechos que nos vincula afirma «mientras Jose Pedro vigilaba el entorno, y aquél sin que se diera cuenta Alberto tomó para sí una bolsa colocada sobre el carrito que contenía ropa de niño valorada en menos de cuatrocientos euros, volviéndola casi de inmediato a dejar donde estaba al advertir la presencia de una dotación de la Policía que acto seguido le detuvo».

   Tal secuencia no describe un abandono voluntario de la acción criminal, sino reacción ante la presencia policial que sorprendió al acusado y su acompañante en el desarrollo de la misma, antes de que hubieran alcanzado la disponibilidad de los efectos que pretendían sustraer.

   Este apartado del recurso se desestima.

Procede declarar de oficio las costas de este recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Jose Pedro contra la sentencia de 30 de junio de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava Rollo Apelac. 161/17 ), en causa seguida contra el mismo por delito de hurto, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas.

Remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1965/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

4. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

4. Andres Palomo Del Arco

   Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

4. Pablo Llarena Conde

   En Madrid, a 12 de abril de 2018.

   Esta sala ha visto el recurso de casación num. 1965/2017, interpuesto por la representación de D. Jose Pedro contra sentencia de 30 de junio de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava Rollo Apelac. 161/17 ) que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 28 de Barcelona dimanante del Procedimiento Abreviado num. 135/17 en causa seguida por delito intentado de hurto, que ha sido casada y anulada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

   Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.