ATS, 20 de Marzo de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Pontevedra se dictó sentencia en fecha 1 de septiembre de 2016 , en el procedimiento nº 67/2016 seguido a instancia de D. Héctor contra Corral y Couto SL, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Mutua Universal Mugenat, sobre prestaciones de incapacidad temporal, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada Corral y Couto SL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 19 de mayo de 2017, número de recurso 4790/2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 31 de agosto de 2017, se formalizó por el letrado D. José Carlos Palmou Cibeira en nombre y representación de la codemandada Corral y Couto SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 12 de enero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 19 de mayo de 2017 (Rec. 4790/2016 ) -no aclarada por Auto de 29 de mayo de 2017-, que el actor, oficial primera encargado de abrir la empresa y desconectar la alarma, realizando una jornada de 7:30 a 13:00 horas y de 14:30 a 20:30 horas, trabajando los sábados de 8:00 a 13:00 horas, siendo el horario de oficina de 8:00 a 13:00 horas y de 14:30 a 17:30 horas, sufrió un accidente de trabajo que le provocó la amputación de cuatro dedos el 23-12- 2014, por lo que inició proceso de incapacidad temporal siendo declarado posteriormente en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, conforme a una base reguladora de 1510,17 euros mensuales. Reclama el trabajador una mayor base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total, lo que se estima parcialmente en instancia declarando que la base reguladora de la prestación asciende a 100,65 euros diarios, debiendo abonarse 13.923,05 euros. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, por entender, ante la alegación de que la base reguladora del subsidio de incapacidad temporal es la del mes anterior al inicio de dicha situación y en el mes de noviembre no se ha constatado la realización de horas extraordinarias, ya que la carga de la prueba sobre la realización de las mismas corresponde al actor, que no existe debate respecto de que si se han realizado horas extra, su retribución debe integrar la base de cotización y por ende la base reguladora del subsidio, y si bien corresponde al actor acreditar la realización de una jornada superior a la pactada que genera un exceso de horas extraordinarias, en el presente supuesto en la resolución de instancia se declara probada la ejecución de una jornada con un horario determinado del cual resulta palmaria la realización de horas extraordinarias al exceder de la jornada ordinaria, sin que la falta de control de la mismas pueda perjudicar al trabajador.

Contra dicha sentencia presenta recurso de casación para la unificación de doctrina la empresa, planteando tres motivos: 1) El primero en el que alude a la presunción de veracidad de las actas de la Inspección de Trabajo, por lo que los hechos que tienen que tenerse por probados son los efectivamente comprobados por el Inspector actuante, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 19 de octubre de 2012 (Rec. 2078/2012 ); 2) El segundo en el que alude que no procede la inversión de la carga de la prueba en el caso de reclamación del trabajador del reconocimiento y pago de horas extra, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 13 de febrero de 2013 (Rec. 1604/2010 ); y 3) El tercero en el que alude al principio de consideración dentro de la jornada de trabajo, únicamente del trabajo efectivo, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 18 de enero de 2008 (Rec. 1620/2007 ).

Pues bien, consta en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 19 de octubre de 2012 (Rec. 2078/2012 ), invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora, que la Inspección de Trabajo giró visita en el centro de trabajo Sala de Fiestas Horóscopo, en el que se encontraban las codemandadas vestidas con ropas adecuadas para la actividad de alterne, y que atendían a clientes o estaban preparadas para atenderlos ejerciendo la función de alterne con los clientes como una forma de contacto previo por medio del que lograr la venta del servicio sexual, siendo invitadas en ocasiones por clientes masculinos a beber consumiciones que eran despachadas y cobradas por el camarero. Como consecuencia de dicha visita se levantó acta de infracción de acuerdo con el art. 22.2 LISOS , y se inició procedimiento de oficio por la Inspección de Trabajo. En instancia se desestimó dicha demanda de oficio formulada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Asturias, y se declaró que no existía relación laboral entre la empresa titular del establecimiento y las personas de sexo femenino que se encontraban en el mismo el 13-04-2011. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia para declarar que la relación que vinculaba a los litigantes el 13-04-2011 era de naturaleza laboral, por entender: 1) Que el art. 53.2 LISOS otorga presunción de certeza a "los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación y a los hechos reseñados en informes emitidos consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma", sin perjuicio de la posibilidad de aportar pruebas en contrario, de forma que la presunción de veracidad de las actas de la Inspección puede quedar desvirtuada mediante prueba en contrario; 2) Que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita, si se dan las condiciones de los arts. 1.1 y 8.1 ET , la actividad de alterne, en cuanto que genera unos rendimientos económicos previa la organización de capital y trabajo, que deben estar sometidos a condiciones tributarias y laborales que protegen a los trabajadores y disciplinan los presupuestos mercantiles de toda actividad económica, puede ser considerada laboral; 3) Que la nota de dependencia debe entenderse flexibilizada y por lo tanto cumplida en los supuestos en que existe "inclusión en el círculo rector y disciplinario empresarial", que se presume por la permanencia estable de la empleada en el local de alterne, por lo que el hecho de que las empleadas pudieran gozar de cierta libertad para realizar sus iniciativas de captación de clientela y libertad de horario de permanencia en el local, y que no pudieran acreditar taxativamente su modo de retribución, no desvirtúa la existencia de una relación laboral cuando concurren las notas de la laboralidad.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto ni existe identidad en los hechos que constan probados, ni en las pretensiones de las partes, ni en los debates planteados y resueltos por las Salas de las resoluciones comparadas, ya que en la sentencia de contraste lo que consta es que la Inspección de Trabajo giró visita al centro de trabajo encontrándose a las demandadas vestidas con ropas adecuadas para la actividad de alterne, extremos que nada tienen que ver con los que constan probados en la sentencia recurrida, en la que lo que consta es que el actor prestaba servicios en un horario determinado que era superior al horario de oficina puesto que tenía que abrir la empresa, sin que en ningún momento se haga referencia a acta de Inspección de Trabajo alguna. Además, respecto de las pretensiones, en la sentencia recurrida la pretensión es el reconocimiento de una base reguladora de la prestación de incapacidad temporal superior a la reconocida como consecuencia del accidente de trabajo y en atención a la realización de horas extra, mientras que la sentencia de contraste se dicta en procedimiento de oficio iniciado por la Inspección de Trabajo, por entender que la actividad de alterne que desarrollaban las codemandadas debía ser considerada relación laboral. Por todo ello las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieren, puesto que la sentencia de contraste determina que las actas de la Inspección de Trabajo tienen presunción de certeza sin perjuicio de poder aportar pruebas en contrario, mientras que dicha cuestión ni se plantea ni se discute en la sentencia recurrida, de ahí que en ningún caso los fallos puedan considerarse contradictorios cuando en la sentencia recurrida se reconoce una base reguladora superior por entenderse acreditada la realización de una jornada superior por la que habría que cotizar, mientras que la sentencia de contrate declara que ha existido relación laboral.

Respecto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 13 de febrero de 2013 (Rec. 1604/2010 ), invocada de contraste para el segundo motivo de casación unificadora, en la misma lo que consta es que el trabajador, fallecido, era chofer, constando en las hojas de ruta correspondientes al periodo entre noviembre de 2007 y julio de 2008, los movimientos y desplazamientos de los vehículos manejados por el trabajador. Reclama que el empresario no le abonó: 1) las diferencias entre lo devengado y percibido en concepto de dietas desde noviembre de 2007 hasta julio de 2008; 2) las diferencias entre lo devengado y lo percibido en concepto de kilometraje desde noviembre de 2007 hasta julio de 2008, 3) las horas nocturnas desde el mes de noviembre de 2007 hasta julio de 2008, 4) las horas extra desde noviembre de 2007 a julio de 20098; y 5) las horas de presencia desde el mes de noviembre de 2007 hasta el mes de julio de 2008. En instancia se estimó parcialmente la demanda reconociendo el derecho de la parte actora a percibir 3,767,30 euros. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia para desestimar la demanda, por entender: 1) En relación con la realización de horas extraordinarias, que en el presente supuesto no consta en el relato fáctico la jornada que venía realizando el trabajador en el periodo reclamado, limitándose la jueza de instancia a señalar que en las hojas de ruta del periodo reclamado constan los movimientos y desplazamientos de los vehículos manejados por el trabajador, hojas de ruta que son confeccionadas por el propio trabajador y de las que sólo se extraen los datos de las fechas y horas en los que el vehículo salía y llegaba la nave y el trayecto realizado, no sirviendo las mismas, por sí solas, y sin el apoyo de los discos tacógrafos, para acreditar las horas de conducción y por lo tanto la jornada realizada, por lo que no puede entenderse acreditada la realización de horas extra; 2) Que el hecho de que el art. 35.5 ET establezca la obligación de registrar diariamente la jornada del trabajador, no produce, sin más, la inversión de la carga de la prueba, debiendo exigir el trabajador su cumplimiento para afrontar una hipotética reclamación, lo que el trabajador no ha hecho; 3) Que de las hojas de ruta aportadas por el trabajador se deducen una serie de salidas, llegadas y trayectos que no se corresponden con las 7 dietas internacionales, una media dieta internacional, 2 dietas nacionales y dos medias dietas nacionales, que reclama, por lo que no es posible reconocer diferencia por las dietas reclamadas; 4) Que de los hechos probados no se deduce que haya realizado ninguna hora de presencia, siendo así que la jueza de instancia reconoce las mismas conforme a los movimientos y desplazamientos de los vehículos manejados por el trabajador, cuando las hojas de ruta son confeccionada por él mismo y de las mismas tan sólo se extraen datos sobre las fechas y horas en los que el vehículo salía y llegaba a la nave y el trayecto realizado, además de unos apuntes unidos en los que se señalan horas de presencias sin más datos, por lo que tampoco se han acreditado las mismas y no procede su abono.

Nuevamente debe señalarse que no cabe apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y esta segunda invocada como término de comparación, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados, ni en las pretensiones de las partes, ya que en la sentencia recurrida consta probado el horario que realizaba el trabajador que era el encargado de abrir la empresa y desconectar la alarma, de ahí que la Sala entienda acreditado que conforme a dicho horario el trabajador estaba realizando horas extra puesto que su jornada era muy superior al horario de oficina, por el contrario nada de ello consta en los hechos probados de la sentencia de contraste, de ahí que la Sala entienda que no se puede considerar probada la realización de horas extra, ni de jornada que suponga el devengo de dietas, ni de horas de presencia, y ello por cuanto dichos datos se extraen de una hoja de ruta elaborada por el propio trabajador. Además, debe tenerse en cuenta, nuevamente, que en la sentencia recurrida la pretensión es que se reconozca una base reguladora superior de la incapacidad temporal, mientras que en la sentencia de contraste la pretensión es que se abonen horas extra, dietas, horas de presencia, horas nocturnas y kilometraje. En definitiva, no pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se considera probada la realización de horas extra y por lo tanto se reconoce una base reguladora de la prestación de incapacidad temporal superior, mientras que en la sentencia de contraste se entiende no probada la realización de horas extra, nocturnas, kilometraje superior o dietas.

En relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 18 de enero de 2008 (Rec. 1620/2007 ), invocada de contraste para el tercer motivo de casación unificadora, la misma confirma la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada por la trabajadora, personal laboral que prestaba servicios en la unidad tercero derecha del Hospital Monte Naranco de Oviedo, y que reclamaba que se le retribuyeran las horas realizada por encima de su jornada ordinaria desde noviembre de 2004 a septiembre de 2006 como horas extraordinarias o se le compensaran. Argumenta la Sala, ante la alegación de la actora de que en las unidades de hospitalización, al realizar el cambio de turno, debe entregar y recibir la información de los pacientes verbalmente y por escrito de tal manera que debe permanecer en el centro más allá del tiempo de su jornada laboral ordinaria, por lo que esos tiempos de trabajo deben considerarse excesos de jornadas y retribuirse como tales, que la actora no acredita que el exceso de tiempo dentro del centro de trabajo corresponda al desempeño de su actividad o funciones relacionadas con información sobre el cambio de turno, máxime cuando las incidencias relevantes ya se han tenido que anotar durante el tiempo de trabajo de cada turno. Añade la Sala que dos veces al año la supervisora regulariza las jornadas realizadas, por lo que no se acredita el derecho al abono o compensación de las horas extra.

En definitiva, nada tiene que ver la cuestión resuelta en la sentencia de contraste con la resuelta en la sentencia recurrida, ya que en la sentencia de contraste lo que se plantea y discute es si deben abonarse las horas extra teniendo en cuenta que existía un documento de organización del personal de enfermería en las diferentes unidades de hospitalización, constando las horas y minutos en el reloj de fichaje, sin que conste que lo que alega la actora en relación a que el tiempo de exceso que permanece en el centro de trabajo se deba a la realización de sus tareas profesionales, mientras que en la sentencia de contrate lo que se plantea y discute es si procede reconocer una base reguladora superior de la prestación de incapacidad temporal, teniendo en cuenta que consta que el actor era el que abría el centro de trabajo y además consta probada la jornada realizada que es superior. A ello debe añadirse que la sentencia recurrida en ningún momento se plantea ni discute nada en relación a si es necesario acreditar que se está desempeñando efectivamente funciones para que se proceda al abono de horas extra, que es en lo que fundamenta su decisión la sentencia de contraste.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 31 de enero de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 12 de enero de 2018, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a fijar el núcleo de las tres contradicciones y señalar que se insiste en la existencia de contradicción.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.