Sentencia nº 164/2018 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 6 de Abril de 2018

Ponente:ANA MARIA FERRER GARCIA
Número de Recurso:10396/2017
Procedimiento:Penal. Apelación procedimiento abreviado
Número de Resolución:164/2018
Fecha de Resolución: 6 de Abril de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

RECURSO CASACION (P) núm.: 10396/2017 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 164/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 6 de abril de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación número 10396/17 por infracción de ley interpuesto por D. Conrado representado por la procuradora Dª Mónica de la Paloma Fente Delgado bajo la dirección letrada de D. Francisco Calderón Maldonado contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2017 dictada por la Audiencia Nacional (Sec. Tercera Rollo 191/2015). Han sido partes recurridas el Ministerio Fiscal y D. Iván y otros, representados por el procurador D. Carlos Jiménez Padrón y bajo la dirección letrada de D. Javier Alvariño de la Fuente, como acusación particular.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción num. 3 de la Audiencia Nacional incoó Procedimiento Abreviado número 65/2013 y una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional que con fecha 30 de mayo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: «Probado y de estricta conformidad así se declara, que el ya enjuiciado por estos hechos Sebastián , en el año 2010 era el administrador de la agencia de viajes Yutuma Asociados 21 S.L." que operaba en el mercado con el nombre de "Kangaroo Viajes S.L.", con domicilio en C/ Cigorgo n° 26, de Las Rozas (Madrid) y en la calle Princesa n° 25.1°.8 de Madrid. Guiado por un evidente propósito de obtener un lucro ilícito, con ocasión de la final del Mundial de Fútbol que jugarían las selecciones de España y Holanda en Johannesburgo (Sudáfrica) el 11 de julio de 2010, ideó sacar a la venta a través de su agencia de viajes, unos paquetes en los que ofrecía el viaje a Johannesburgo y la entrada para el partido de fútbol, todo ello por 2.495 euros por persona. Dicho paquete incluía: el vuelo de ida Madrid a Johannesburgo, en una compañía charter; el traslado del aeropuerto al centro de la ciudad o inmediaciones del estadio; el traslado desde el punto de encuentro al estadio "Soccer City Stadium", lugar de la celebración del evento; entrada de categoría tres para presenciar el partido de futbol; traslado del estadio de futbol al aeropuerto; y vuelo de regreso Johannesburgo a Madrid.

Sin embargo, Sebastián no disponía de dinero para adquirir las entradas de fútbol ni para fletar el avión para trasladar a las personas de Madrid a Johannesburgo, a pesar de todo !o cual ofertó los paquetes de viaje, y comenzó a venderlos bien a particulares, bien a otras agencias de viajes que a su vez los vendían a sus clientes al actuar como intermediario.

Para aparentar que disponía de los billetes para el evento concertó la adquisición de entradas falsas con el ahora acusado Conrado , ciudadano norteamericano con residencia acreditada en la Unión Europea, empleado de la empresa "Euroteam Travel AS" con sede en Oslo (Noruega). De hecho, el mismo día 10 de julio de 2010, Sebastián se reunió en un hotel de Madrid con el acusado Conrado , firmando un supuesto contrato de venta de 200 entradas para el partido de fútbol por el precio de 220.000 dólares USA (a 1.100 dólares la entrada). Ese mismo día Sebastián entregó a Conrado la cantidad de 46.895 euros, que en realidad se correspondía con la adquisición de 46 entradas que resultaron ser falsas, ya que los poseedores de las mismas no pudieron acceder al Estadio por dicho motivo. Desde la cuenta corriente de "Yuturna Asociados 21 S.L." en el "Banco Pastor S.A.", Sebastián efectuó el 9 de julio de 2010 una transferencia de 173.570 euros a "Euroteam Travel AS", empresa radicada en Oslo siendo así que después de verificar aquella la intentó anular por medio de su banco, lo que no pudo hacer por motivos técnicos.

Tras diversas incidencias. con la contratación de los vuelos, que no afectan al ahora acusado, finalmente unas 255 personas se trasladaron en el avión fletado por "Pullmantur Air, S.A." por encargo de la compañía "WW Charters" el día 10 de julio desde Madrid a Johannesburgo, llegando el día 11 por la mañana. El mismo día 11 de julio de 2010 fueron trasladados desde el aeropuerto de Johannesburgo hasta las inmediaciones del estadio de fútbol, donde estuvieron esperando a que les dieran las entradas para acceder al recinto. Sin embargo, Sebastián y las personas que trabajaban para el mismo les dieron diversas explicaciones sin facilitarles las entradas, salvo las 46 falsas que había adquirido al acusado Conrado de "Euroteam Travel AS" de Oslo (Noruega) y que se las había entregado a Sebastián . Dichas entradas se entregaron, o más bien, que le fueron arrebatadas por algunos de los clientes, quienes al intentar acceder al estadio fueron rechazados por los, empleados del mismo debido a que las mismas eran falsas. Tras terminar el partido de fútbol, que la mayoría no presenció, todos ellos, junto con aquellos a quienes ni siquiera se les llegó a facilitar entrada alguna, fueron trasladados nuevamente al aeropuerto y desde allí en el vuelo de regreso a Madrid.

Como consecuencia de la actividad desplegada por Sebastián y Conrado , adquirieron los correspondientes paquetes de viaje a Johannesburgo y entrada para la final de fútbol, como mínimo 66 personas, muchos de los cuales a pesar de haber pagado por ello y haberse desplazado hasta Sudáfrica se vieron privados de poder asistir al espectáculo deportivo, salvo alguno que consiguió acceder mediante entradas conseguidas por otras vías, permaneciendo la mayoría todo el tiempo en las inmediaciones del estadio de fútbol sin poder presenciar la final de la Copa del Mundo de Fútbol. Se trata, entre otras, de las siguientes personas:

  1. Eulalio , quien reclama ser indemnizado por los daños y perjuicios al no poder presenciar el partido, pero habiéndosele devuelto el importe del paquete de viaje y entrada.

  2. Lázaro quien reclama ser indemnizado al no poder presenciar el partido, ya que no le dieron la entrada, pero habiéndole devuelto el importe del paquete de viaje y entrada.

  3. Saturnino , quien reclama ser indemnizado por la devolución del paquete de viaje y entrada que no le fue devuelto su importe; y por daños y perjuicios al no poder presenciar el partido, ya que no le dieron la entrada.

  4. Juan Enrique , quien contrató el viaje con "Kangaroo" y en principio no pudo acceder al estadio porque no le daban entrada, pero al final cogió una entrada al encargado de la agencia y con esa pudo acceder en el minuto 60 del partido y reclama ser indemnizado por daños y perjuicios; y por la devolución del paquete de viaje y entrada pues no le fue devuelto el importe.

  5. Cesar , quien presentó denuncia en Comisaría nada más aterrizar en Madrid.

  6. Cesar , quien contrató el viaje con "Kangaroo" y en principio no pudo acceder al estadio porque no le daban entrada, pero al final cogió una entrada a la chica de la agencia y con esa pudo acceder a mitad de la primera parte del partido y no reclama sér indemnizado por el paquete del viaje.

  7. Rosa , quien reclama ser indemnizado al no poder presenciar el partido y 3.000 euros por el coste de la entrada.

  8. Leandro , quien reclama ser indemnizado en 600 euros al no poder acceder al estadio con la entrada que le dio la agencia de viajes y no pudo presenciar el partido hasta el minuto 20, en que consiguió entrar en el estadio con una entrada que canjeó con otra persona, no reclamando por el paquete da viajé.

  9. Teodulfo , quien reclama ser indernnizado al no poder presenciar el partido.

  10. Victor Manuel , quien reclama ser indemnizado en 3.000 euros al no poder presenciar el partido, ya que las entradas eran falsas.

  11. Darío , quien reclama ser indemnizado al no poder presenciar el partido, ya que no les llegaron a dar las entradas y 3.00 euros por el coste de la entrada.

  12. Ismael , quien reclama ser indemnizado por daños y perjuicios al no poder presenciar el partido porque no le dieron entrada, pero no por el importe del paquete del viaje y entrada, pues le fue devuelto.

  13. Roberto , quien no reclama ser indemnizado.

  14. Jesús Ángel , quien reclama ser indemnizado al no poder presenciar el partido porque no le dieron entrada, pero no por el importe del paquete de viaje y entrada, pues le fue devuelto.

  15. Bernardino , quien reclama ser indemnizado al no poder presenciar el partido porque no le dieron entrada, pero no por el importe del paquete de viaje y entrada, pues le fue devuelto.

  16. Geronimo , quien presentó denuncia en Comisaría nada más aterrizar en Madrid.

  17. Primitivo , quien presentó denuncia en Comisaría nada más aterrizar en Madrid.

  18. Luis Antonio , quien presentó denuncia en Comisaría nada más aterrizar en Madrid.

  19. Bartolomé , quien presentó denuncia en Comisaría nada más aterrizar en Madrid.

  20. Gonzalo quien presentó denuncia en Comisaría nada más aterrizar en Madrid.

  21. Patricio , quien reclama ser indemnizado al no poder acceder al estadio con la entrada que le dio la agencia de viajes y no pudo presenciar el partido hasta el minuto 30, en el que consiguió entrar en el estadio con una entrada que le facilitó la Federación Española de Fútbol; pero no reclama por el importe del paquete de viaje y entrada, pues le fue devuelto.

  22. Luis Alberto , quien reclama ser indemnizado .en 2.495,02 euros al no poder acceder al estadio con la entrada que le dio la agencia de viajes, y por daños y perjuicios.

  23. Belarmino , quien reclama ser indemnizado en 2.495 euros al no poder acceder al estadio con la entrada que le dio la agencia de viajes, y por daños y perjuicios.

  24. Gabino , que no pudo acceder al estadio al ser falsa la entrada que le dieron y reclama ser indemnizado en 2.495 euros que pagó por el paquete y por daños y perjuicios sufridos.

  25. Nicanor , que no pudo acceder al estadio al ser falsa la entrada que le dieron y no reclama ser indemnizado.

  26. Loreto , que no pudo acceder al estadio al ser falsa la entrada que le dieron y no reclama ser indemnizada.

  27. Luis Francisco ,

  28. Constancio , que no pudo acceder al estadio al ser falsa la entrada que le dieron y reclama ser indemnizado por daños y perjuicios y por la devolución del paquete de viaje y entrada, ya que no le fue devuelto el importe.

  29. Julio , quien presentó denuncia en Comisaría nada más aterrizar en Madrid al regreso.

  30. Severino , quien reclama ser indemnizado por los daños y perjuicios, pues consiguió ver el partido por otros medios, ya que no le facilitaron la entrada; y por la devolución del paquete de viaje y entrada, ya que no le fue devuelto el importe.

  31. Eduardo , que pasó un primer control 'y en el segundo no les dejaron pasar y les dijeron que las entradas eran falsas.

    Reclama ser indemnizado por daños y perjuicios y por la devolución del paquete de viaje y entrada, pues no le fue devuelto el importe.

  32. Eleuterio , quien contrató el viaje con "Kangaroo" y no pudo acceder, al estadio porque no le dieron entrada, y reclama ser indemnizado por daños y perjuicios: y por la devolución del paquete de viaje y entrada pues no le fue devuelto el importe

  33. Brigida , quien contrató el viaje con "Kangaroo" y en principio no pudo acceder al estadio porque no le daban entrada, pero al final cogió una entrada a la chica de la agencia y con esa pudo acceder con el partido ya empezado y no reclama ser indemnizada.

  34. Luciano , quien contrató el viaje con "Kangaroo" y en principio no pudo acceder al estadio porque no le daban entrada, pero al final cogió una entrada a la chica de la agencia y con esa pudo acceder con el partido ya empezado y no reclama ser indemnizado pues le devolvieron el dinero de uno de los dos paquetes y firmó un documento renunciando a reclamaciones posteriores.

  35. Victorino , quien reclama ser indemnizado al no poder presenciar el partido, pero no por el importe del paquete de viaje y entrada, pues le fue devuelto por el acusado en metálico.

  36. Alonso , a quien no le dieron entrada, pero pudo entrar en el estadio gracias a la Federación Española de Fútbol, y reclama ser indemnizado por los daños morales.

  37. Ezequiel a quien no le dieron entrada, le reintegraron el precio de la entrada y reclama ser indemnizado por los daños morales.

  38. Matías , que adquirió dos paquetes en la Agencia "Turmar" de Puertollano (Ciudad Real). No le dieron entrada y no pudo presenciar el partido, le reintegraron el precio de la entrada y reclama ser indemnizado por los daños morales.

  39. Jose Ángel , que contrató el paquete con "Viajes Evasión Spainmania Tours S.L." y pagó 7.485 euros por el paquete suyo, el de Carmelo y Inocencio , y le dieron entradas falsas. Reclama los daños morales, ya que la Agencia de Viajes Evasión, le reintegró el importe.

  40. Carmelo , que no pudo acceder al estadio al ser falsa la entrada que le dieron y reclama ser indemnizado al no poder presenciar el partido en los daños morales.

  41. Inocencio , que no pudo acceder al estadio al ser falsa la entrada que le dieron y reclama ser indemnizado al no poder presenciar el partido en los daños morales, así como por el viaje desde su localidad de residencia a Madrid.

  42. Secundino , quien reclama ser indernnizado por el paquete de viaje 2.500 euros que no le han sido devueltos y por los daños y perjuicios causados.

  43. Alejandro , quien reclama ser indemnizado por el paquete de viaje 2.500 euros que no le han sido devueltos y por los daños y perjuicios causados.

  44. Tarsila , quien reclama ser indemnizada por el paquete de viaje 2.500 euros que no le han sido devueltos y por los daños y perjuicios causados.

  45. Cecilia , en representación de "Lotus, S.L." por adquirir sendos paquetes para dos clientes, quienes no pudieron presenciar el partido y reclama ser indemnizada.

  46. Fernando , quien reclama ser indemnizado por el paquete del viaje 2.500 euros que no le han sido devueltos y por los daños y perjuicios causados.

  47. Pedro , quien reclama ser indemnizado por él paquete del viaje 2.500 euros que no le han sido devueltos y por los daños y perjuicios causados.

  48. Juan Carlos , quien reclama ser indemnizado por el paquete del viaje 2.500 euros que no le han sido devueltos y por los daños y perjuicios causados.

  49. Cesareo , quien no pudo presenciar el partido y reclama ser indemnizado por el paquete de viaje de 2.700 euros que no le han sido devueltos y por los daños y perjuicios causados.

  50. Iván , quien no pudo presenciar el partido y reclama ser indemnizado por los daños morales. Y no ha recuperado el dinero abonado por el paquete del viaje más entrada.

  51. Jaime , quien no pudo presenciar el partido y reclama ser indemnizado por los daños morales. Y no ha recuperado el dinero abonado por el paquete del viaje más entrada, teniendo que adquirir una entrada en la reventa por 600 euros.

  52. Sixto , quien no pudo presenciar el partido y reclama ser indemnizado por los daños morales.

  53. Adolfo , quien no pudo presenciar el partido y reclama ser indemnizado por los daños morales. Y no ha recuperado el dinero abonado por el paquete del viaje más entrada, 2.600 euros.

  54. Evaristo , quien no pudo presenciar el partido y reclama ser indemnizado por los daños morales. Y no ha recuperado el dinero abonado por él paquete del viaje más entrada.

  55. Miguel , quien no pudo presenciar el partido y reclama ser indemnizado por los daños morales. Y no ha recuperado el dinero abonado por el paquete del viaje más entrada.

  56. Luis Manuel , quien no pudo presenciar el partido y reclama ser indemnizado por los daños morales, y por el dinero abonado por el paquete del viaje más entrada.

  57. Calixto , quien no pudo presenciar el partido y reclama ser indemnizado por los daños morales.

  58. Indalecio , quien no pudo presenciar 'el partido y reclama ser indemnizado por los daños morales.

  59. Silvio , quien no pudo presenciar el partido y reclama ser indemnizado por los daños morales. Y no ha recuperado el dinero abonado por el paquete del viaje más entrada.

  60. Agapito , quien no pudo presenciar el partido y reclama ser indemnizado por los daños morales. Y no ha recuperado el dinero abonado por el paquete del viaje más entrada.

  61. Rocío , quien no pudo presenciar el partido y reclama ser indemnizado por los daños morales.

  62. Felipe , quien no pudo presenciar el partido y reclama ser indemnizado por los daños morales.

  63. Pablo , quien no pudo presenciar el partido y reclama ser indemnizado por los daños morales, pero no por el paquete que recuperó.

  64. Juan Alberto , quien no pudo presenciar el partido y ha fallecido.

  65. Desiderio , quien no pudo presenciar el partido y reclama ser indemnizado por los daños morales, pero no por el paquete que recuperó.

  66. Leoncio , quien no pudo presenciar el partido y reclama ser indemnizado por los daños morales, pero no por el paquete que recuperó.

    Sebastián además de ofertar los paquetes a los clientes de su agencia de viajes lo hizo a otras agencias de viajes minoristas. En concreto, le adquirieron varios paquetes las siguientes agencias:

  67. "Mittravels S.L.", de Terrasa (Barcelona), adquirió 29 paquetes por 68.737,25 euros.

  68. "Viajes Akali" / "Viajes Gram S.A.", de Madrid, adquirió 37 paquetes por 86.247 euros Sin embargo, al no poder presenciar el partido los clientes de esta Agencia de Viajes les restituyó el importe que habían abonado y no llegó a pagar a "Kangaroo" los paquetes adquiridos.

  69. "Viajes Evasión Spainrnania Tours. S.L." , con domicilio en Plaza. Huerto del Rey 4 1° B de Burgos, cuyos representantes, Pedro Antonio y Eufrasia adquirieron por 7.110,75 euros tres paquetes para tres clientes, pagándolo con la tarjeta VISA de la empresa. Reclaman ser indemnizados ya que VISA sólo les reintegró el importe de las entradas falsas (2.700 euros).

  70. "Viajes Eurosherry S.A." , con domicilio en calle Ribera del Rio 34 del Puerto de Santa María, Cádiz. Sacramento administradora de la misma, adquirió por 7.110,75 euros tres paquetes para tres clientes, pagándolo con la tarjeta VISA de la empresa y reclamando su devolución

  71. "Viajes Transvia Tours S.L." , con domicilio en la C/Colón 70 de Valencia. Jorge , representante de la misma, adquirió por 7.110,75 euros tres paquetes para tres clientes, pagándolo con la tarjeta VISA de la empresa. Los tres clientes no pudieron acceder al estadio por ser las entradas falsas. Reclaman ser indemnizados.

  72. "Viajes Mundo Tres", de Logroño, adquirió dos paquetes por 2.495 euros cada uno.

  73. "Viajes Paraíso Mar" , de Madrid, adquirió dos paquetes por 2.495 euros cada uno. No reclama, pues ha sido restituido del importe por "Viajes Akali" que era a quien se los había comprado.

  74. "Viajes Araba" , de Llodio (Álava), cuyo representante Luis Miguel adquirió un paquete por 2.370,25 euros que vendió a Eliseo Finalmente le reintegró el dinero. Ambos reclaman ser indemnizados.

  75. "Viajes Vive Viajando", de Valladolid, cuyo representante, Moises contrató tres paquetes para tres personas.

    La entidad "Axa Seguros Generales, S.A." en cuanto aseguradora de "Viajes Quenla" abonó la suma de 8. 142 euros, a la que resultó condenada en virtud de sentencia de 5 de octubre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Vigo , recaída en Juicio Ordinario n° 467/2012 instado por Micaela , Alvaro y Higinio (folios 3248 y 3249). En el mismo sentido, abonó la cantidad de 18.475 euros en calidad de aseguradora de la agencia de viajes "BTD Belobuver, SL" por en virtud de sentencia de 31 de julio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia n°. 5 de Logroño , recaída en Juicio Ordinario 428/2011, instando por Jose Enrique , Celestino , Mariano , Cristobal y Mauricio (folios 3.251 y ss)».

SEGUNDO

La audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispostiva: «Debemos condenar y condenamos a: Conrado como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de estafa agravado, a la pena de dos años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la responsabilidad personal subsidiaria prevenida de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, en caso de impago, así como y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusaciones particulares.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Conrado , solidariamente junto el ya condenado por estos hechos, Sebastián , deberá indemnizar a los perjudicados en las cantidades reseñadas en el Razonamiento Jurídico quinto de la presente resolución, por los daños y perjuicios causados, sin perjuicio de lo que pueda resultar en ejecución de sentencia.

Se decreta la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta a Conrado , por el plazo de dos años a contar desde la presente, siempre y cuando se cumpla la condición impuesta en e! Razonamiento Jurídico séptimo de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, haciéndoles saber que la misma es firme, al haber manifestado las partes su intención de no recurrir la misma, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 267 LOPJ ».

TERCERO

La Audiencia Nacional con fecha 5 de junio de 2017, dictó auto de aclaración de la citada sentencia cuyo tercer fundamento jurídico dice: « TERCERO.- Otro tanto, cabe decir, de la suspensión de la condena de la pena privativa de libertad impuesta, a cuyos efectos nos remitimos íntegramente a la grabación del plenario, y a las consideraciones vertidas en sentencia, con base a lo manifestado por las partes en los diversos escritos y en el acto del juicio oral, sin que desde ese puntote vista proceda rectificación alguna.

Por último, respecto a la pretensión de dejar sin efecto la firmeza que se declara, y habilitar a las partes los recursos que procedan a fin de combatir, al menos, el pronunciamiento de la sentencia relativo a la suspensión y sustitución de la pena impuesta a mi mandante, si la misma podía ir en contra de la doctrina de los "actos propios" y carecer manifiestamente de fundamento ( STS545/2003, de 15 de abril ), sin embargo, al encuadrarse el derecho a los recursos, como una de las manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC349/1993, de 22 de noviembre , entre otras muchas), y a fin de no causar indefensión, se deberá rectificar el Fallo de la Sentencia n° 12/2017, de 30 de mayo , en el sentido de dejar sin efecto el párrafo relativo a la declaración de firmeza de la misma, única y exclusivamente en lo relativo al pronunciamiento de la sentencia relativo a la suspensión y sustitución de la pena impuesta a mi mandante, el cual deberá ser sustituido por el siguiente:

"Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma no es firme, únicamente por lo que respecta al pronunciamiento relativo a la suspensión y sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, y cabe interponer contra aquella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sala en plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación, manteniéndose la declaración de firmeza respecto del resto de los pronunciamientos en aquella contenidos"».

El citado auto contiene la siguiente Parte Dispositiva: «La Sala Acuerda : Estimar parcialmente el recurso de

rectificación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica de la Paloma Fente Delegado, en nombre y representación del acusado Conrado , y en consecuencia, procede la modificación de la Sentencia n° 12/2017 de 30 de mayo , recaída en las presentes actuaciones, y a la que nos hemos venido refiriendo en el cuerpo de las presente, en los términos y con límites expuestos en el Fundamento de Derecho Tercero de la misma, con desestimación de las pretensiones de la parte en cuanto al resto de los particulares»

TERCERO

Notificada la resolución a las partes, por la representación de D. Conrado se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

  1. - Por infracción de ley al amparo del artículo 849 de la LECRIM , por inaplicación indebida del artículo 89.1 CP .

  2. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de LECRIM , por inaplicación indebida del artículo 80 CP .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y demás partes recurridas del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de febrero de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección 3ª de la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional, dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 2017 que condenó a « Conrado como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de estafa agravado, a la pena de dos años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la responsabilidad personal subsidiaria prevenida de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, en caso de impago, así como y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusaciones particulares.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Conrado , solidariamente junto el ya condenado por estos hechos, Sebastián , deberá indemnizar a los perjudicados en las cantidades reseñadas en el Razonamiento Jurídico quinto de la presente resolución, por los daños y perjuicios causados, sin perjuicio de lo que pueda resultar en ejecución de sentencia.

Se decreta la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta a Conrado , por el plazo de dos años a contar desde la presente, siempre y cuando se cumpla la condición impuesta en e! Razonamiento Jurídico séptimo de la presente resolución».

Contra dicha resolución interpuso recurso el condenado Conrado , articulado en dos motivos por infracción de Ley, que pasamos a resolver.

SEGUNDO

El primer motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar inaplicación indebida del artículo 89.1 CP , vulneración del derecho fundamental a la libertad personal ( artículo 17 CE), del Tratado de Maastricht de 1992 , de la Directiva 2004/38/CE y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Cuestiona este motivo el pronunciamiento de la sentencia recurrida que deniega la sustitución por expulsión de la pena que fue impuesta al Sr. Conrado , por entender que el mismo es ciudadano de la Unión Europea, y como tal, le es de aplicación el artículo 89.4 CP que supedita la expulsión a que represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y sus circunstancias personales, riesgo que la Sala de instancia despreció. Entiende, por el contrario, el recurso, que aquél es ciudadano estadounidense, cuya residencia en el territorio de uno o varios estados de la Unión Europea no puede asimilarse a la ciudadanía comunitaria, por lo que le sería de aplicación el número 1 del artículo 89 CP , que establece con carácter imperativo la sustitución por expulsión de las penas privativas de libertad superiores a un año impuestas a un ciudadano extranjero.

  1. El artículo 89 CP en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, en principio aplicable al caso que nos ocupa en atención a la fecha de comisión de los hechos, imponía la expulsión en los casos de condenas a penas inferiores a 6 años de prisión, a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España. La interpretación que del mismo realizó la jurisprudencia de esta Sala suavizó su literalidad y perfiló su contenido de acuerdo con los criterios acogidos en la doctrina del TEDH, los tratados internacionales convenidos por España y la jurisprudencia que los interpretó. Y así enfatizó en la necesidad de realizar una lectura del artículo 89 CP en clave constitucional, que huyera de automatismos y diera entrada a la ponderación de los derechos e intereses en conflicto, a través del examen individualizado del caso concreto. Perfiló de esta manera un sistema que permitió excepcionar la expulsión a través del análisis de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen y también en atención a las circunstancias de los hechos en relación con los fines del proceso. Lo que se completó con algunas precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa (entre otras SSTS 901/2004 de 8 de julio ; 906/2005 de 17 de mayo ; 366/2006 de 30 de marzo ; 832/2006 de 24 de julio ; 35/2007 de 25 enero ; 165/2009 de 19 de febrero ; 531/2010 de 4 de junio ; 588/2012 de 29 de junio ; 738/2013 de 4 de octubre ; 479/2014 de 3 de junio ; 483/2016 de 3 de junio ; o la STS 927/2016 de 14 de diciembre ).

    Tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Cuando las penas impuestas superen el año, y solas o conjuntamente con otras no rebasen los cinco de privación de libertad, que es nuestro caso, admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma «cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito», e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

    En el punto 4 del precepto señalado en su actual redacción, se incorporan requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, y se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada. Y el párrafo segundo del mismo apartado dispone que «La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales».

    En este último fragmento se apoyó la Sala sentenciadora para denegar la sustitución por expulsión de la pena de dos años de prisión que había impuesto al condenado Sr. Conrado , por considerar que su situación se asimilaba a la de ciudadano de la Unión. Razona la sentencia recurrida en su fundamento séptimo «en el caso de autos, es evidente que nos encontramos ante un ciudadano norteamericano con residencia en la Unión Europea, primeramente en Noruega, y con posterioridad en Dinamarca, desde donde fue entregado a las autoridades judiciales españolas, y que a la vista del delito cometido, la pena impuesta y demás circunstancias concurrentes, en ningún caso, representa una amenaza grave para el orden o la seguridad pública, por lo que no podrá llevarse a cabo aquella en el caso de autos». Argumentación que se sustenta en la afirmación contenida en el relato de hechos « Conrado , ciudadano norteamericano con residencia acreditada en la Unión Europea, empleado de la empresa "Euroteam Travel AS" con sede en Oslo (Noruega).» y en los datos recogidos en el encabezamiento de la misma: « Conrado , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1980 en Kenosha. Wisconsin (EE.UU), con pasaporte norteamericano n° NUM001 , ciudadano residente en la Unión Europea (Noruega, Dinamarca) sin que consten antecedentes penales computables en esta causa, en situación de prisión provisional por la misma desde el pasado día 21 de mayo de 2016 (fecha de su detención por las autoridades de los Países Bajos)...».

    Es decir, que ha asimilado la mera residencia de un extracomunitario en territorio de la Unión, con la condición de ciudadano de la misma.

  2. La exposición de motivos de la LO 1/2015 dispone que «La sustitución de las penas de prisión por la medida de expulsión del territorio nacional en el caso de delitos cometidos por un ciudadano europeo, se contempla con carácter excepcional, reservándose a aquellos supuestos en los que su autor representa una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública, en atención a los criterios recogidos en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, así como en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que deberán ser tenidos en cuenta por los jueces y tribunales en la interpretación y aplicación del precepto correspondiente».

    Resulta, pues, evidente, que la aplicación del mencionado párrafo viene supeditado a la constatación de la ciudadanía europea por parte del condenado.

    El término "ciudadano de la Unión Europea" que incluye el artículo 89.4 CP debe rellenarse con la definición contenida al respecto en los Tratados Europeos y las Directivas que los desarrollan, y que lo vinculan inequívocamente con la nacionalidad del sujeto.

    Según el artículo 9 del Tratado de la Unión «Será ciudadano de la Unión toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro» y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión.

    Por su parte, la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, a la que se remite expresamente el legislador en su reforma del artículo 89.4 CP operada por la LO 1/2015, proclama en su artículo 2 que: «Se entenderá por "Ciudadano de la Unión": toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro».

    Está claro, pues, que el Sr. Conrado , de nacionalidad estadounidense, no es ciudadano de la Unión. Podría plantearse la hipótesis de que fuera uno de los familiares a los que la legislación, a partir del criterio interpretativo consolidado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión, hace extensivo el derecho de libre circulación con el fin de preservar la unidad familiar. En España la transposición de la normativa europea se encuentra recogida en Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, adaptado a la más reciente jurisprudencia europea a través de su modificación operada por el Real Decreto 987/2015, de 30 de octubre.

    Cualquiera que fuera el estatus que ello pudiera otorgarle en relación a las posibilidades de sustitución de la pena por expulsión, la sentencia recurrida no recoge dato alguno que permita concluir que el condenado se encuentra en alguna de esas situaciones.

    En atención a ello, tiene razón el recurrente en que el precepto que debió ser aplicado, es el que fija el régimen general de sustitución por expulsión de penas privativas de libertad superiores a un año e inferiores a cinco, que contempla el artículo 89.1 CP , en su redacción actual que reivindica como más favorable. Lo que determina la estimación del recurso, si bien no en su integridad. Pues, aunque el precepto aplicable prioriza la expulsión directa, la compatibiliza con la facultad judicial, de la que debe hacerse un uso excepcional, de acordar el cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma «cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito». Régimen similar, en atención a la pena de dos años de prisión impuesta en este caso, al previsto en la legislación vigente a la fecha de los hechos, que también preveía la posibilidad de excepcionar la expulsión, pero más ventajoso para quien reivindica como procedente la misma en cuanto que la limitación al régimen excepcional produce efecto ope legis, a diferencia de lo que ocurría con la legislación anterior (artículo 89. 1 y 5 en su redacción anterior).

  3. Los patrones normativos que permiten ahora excepcionar la inmediata expulsión en el caso de condenas superiores a un año de prisión, aglutina aspectos que ya han sido puestos de relieve por esta Sala.

    Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero ).

    En línea con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico.

    En el presente caso, el acusado fue condenado como autor de un delito de estafa cualificada e atención a la cuantía, de los artículos 248.1, 249, y 250.1.5º, por la que resultaron perjudicadas más de sesenta personas físicas, y varias agencias de viajes. Hechos de considerable gravedad. No se apreciaron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y se le impuso en trámite de conformidad la pena de dos años de prisión y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de 10 euros/día, si bien para posibilitar su enjuiciamiento hubo de dictarse orden de busca, que facultó su detención y entrega por parte de las autoridades judiciales de los Países Bajos, eso sí, una vez se había celebrado ya el juicio para el otro acusado en la causa, por lo que hubo de efectuar un segundo señalamiento.

    El delito que cometió es de notable gravedad. El acceder a la sustitución inmediata de la pena, por el mero hecho de ser extranjero, cuando ni siquiera consta un mínimo esfuerzo reparador hacia los perjudicados, y hubo de ser traído al proceso de manera forzada, generaría un sentimiento de impunidad, al reaccionar el sistema penal con la mera expulsión del territorio nacional de autores de delitos de notable gravedad, diluyéndose en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad. Y es que de acordar la expulsión del penado de forma automática en este caso, no sólo se debilitaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal ( perspectiva de la prevención general negativa ), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves ( perspectiva de la prevención general positiva ). Sentimiento de impunidad incluso que desincentivaría los fines de prevención especial en cuanto banalizador de la pena cuando ésta dimana de comportamientos graves.

    En atención a ello, por exigirlo la defensa del orden jurídico y para restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, procede posponer la expulsión al momento en que el condenado haya cumplido dos tercios de la pena impuesta, acceda al tercer grado penitenciario o la libertad condicional. Alcanzado cualquiera de esos estadios, el resto de la pena que quede por cumplir será sustituida por la expulsión. Así lo acordaremos en la segunda sentencia que dictemos.

    Por último, no resulta obstáculo para lo dispuesto que el penado manifestara, como señaló el auto de aclaración dictado por la Sala sentenciadora, su preferencia por ser expulsado a uno u otro lugar, incluso quedarse en España. Aunque la defensa, al formular sus conclusiones por adhesión a la de las acusaciones, no formulara expresamente la petición de expulsión, la cuestión se trató en el juicio, pues la sentencia se ocupó de ello a instancias de aquella, tanto inicialmente como en el posterior auto de aclaración, siendo indiferente a estos efectos las preferencias del recurrente respecto a su país de destino, extremo sobre el que no corresponde a este Tribunal pronunciarse.

TERCERO

El segundo motivo de recurso, también por cauce del artículo 849 .1 de LECRIM denuncia la indebida aplicación del artículo 80 del CP , en relación con el artículo 2 CP . Vulneración del derecho fundamental a la libertad ( artículo 17 CE ), del de legalidad penal y de proscripción de la retroactividad de ley penal más favorable.

Cuestiona la decisión de la Sala sentenciadora de denegar la suspensión de condena, en aplicación del artículo 80 CP , según redacción vigente en la actualidad. Por el contrario a la posición que sostuvo en el motivo anterior, reivindica ahora el recurrente la aplicación de la legislación vigente a la fecha de los hechos. Entiende que le resulta más favorable, en cuanto considera acreditada imposibilidad económica para hacer frente a las responsabilidades civiles a que fue condenado, lo que, en conexión con la pena impuesta y la ausencia de antecedentes penales, habría de determinar, a su criterio, automáticamente la concesión de ese beneficio.

En cualquier caso, la incorporación del pronunciamiento combatido en la sentencia es excepcional. Aunque no se justifica expresamente, hemos de entender que vino propiciado por razones de economía procesal, sobre todo en atención a que el condenado, que se conformó con la calificación jurídica, pena y peticiones de responsabilidad civil sostenidas por las acusaciones, se encontraba preso a la fecha de celebración del juicio, aunque en la actualidad ya no lo está.

La decisión sobre la concesión, denegación o revocación de la suspensión de la pena privativa de libertad ( artículo 80 y ss CP ) es facultad motivadamente discrecional del Tribunal sentenciador, frente a la cual el ordenamiento no concede la posibilidad de recurrir en casación (entre otros los AATS de 6 de marzo de 2013(recurso de queja 20023/13 ); de 12 de mayo de 2017 (recurso de queja 20150/2017 ) o de 6 de febrero de 2018 (recurso de queja 20872/2017 ). El hecho de que se resuelva extemporáneamente en sentencia no puede alterar su régimen de impugnación, razón por lo cual, el motivo debe ser rechazado de plano.

En cualquier caso, ha señalado esta Sala (STS 22/2015 de 29 de enero ) que la legislación aplicable a la suspensión de condena, por afectar a la fase de ejecución de la pena, ha de ser la vigente a la fecha en la que se acuerda la misma. De otro lado, no consta en la sentencia cuestionada, ni en los hechos probados ni en su fundamentación jurídica, que el condenado se encuentre imposibilitado para hacer frente a las responsabilidades civiles impuestas.

CUARTO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM , procede declarar de oficio las costas de este recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Conrado , contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2017 dictada por la Audiencia Nacional (Sec. Tercera Rollo 191/2015 ), que le condenó por un delito de estafa, que casamos y anulamos en cuanto que deniega la sustitución de la pena de prisión por expulsión, declarando de oficio las costas.

Remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10396/2017 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 6 de abril de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación num. 10396/17 interpuesto por la representación de D. Conrado , contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional (Sección Tercera, rollo 191/15) de fecha 30 de mayo de 2017 , que le condenó por un delito de estafa, sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala segunda del Tribunal Supremo y que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia rescindida parcialmente en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- De conformidad con la sentencia que antecede, por aplicación del artículo 89.1 CP procede acordar el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al condenado D. Conrado hasta que el mismo cumpla dos tercios de la pena impuesta, acceda al tercer grado penitenciario o la la libertad condición. Alcanzado cualquiera de esos estadios, el resto de la pena que quede por cumplir será sustituida por la expulsión, con prohibición de regresar a España durante cinco años desde que se materialice la expulsión ( artículo 89.5 CP ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ACORDAR el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al condenado D. Conrado en la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el 30 de mayo de 2017 en el PA 65/2013, hasta que el mismo cumpla dos tercios de la pena impuesta, acceda al tercer grado penitenciario o la libertad condicional. Alcanzado cualquiera de esos estadios, el resto de la pena que quede por cumplir será sustituida por la expulsión, con prohibición de regresar a España durante cinco años desde que se materialice la expulsión. Se ratifican en los restantes pronunciamientos la sentencia citada.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gomez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia